新《职业教育法》中的“软法性条款”研究

马 君，马俊琪

（陕西师范大学，陕西 西安 710062）

一、问题的提出

软法一词最早源于西方语境，20世纪中叶，软法概念出现在国际法领域，原初的含义是指自身不具有法律强制力，但又能产生一定法律效果的国际规范［1］。20世纪末，罗豪才等学者将这一概念引入中国学界，从而成为推动软法研究在我国开展的先驱者。这些研究者认为，软法具有灵活、开放的优点，软法的发展与社会秩序从统治向治理的转变紧密关联，其通过利益诱导及舆论监督的手段扩大参与主体，在一定程度上对硬法起到了补充作用［2］。近20年来，软法现象大量涌现于其他领域，尤其在环保法和劳动法与社会保障法两个领域更甚，诸多学者都开始关注自身学科领域中的软法现象，推动国内软法研究的发展。

《中华人民共和国职业教育法（修订草案三次审议稿）》（下称新《职业教育法》）于2022年4月20日正式表决通过，并于2022年5月1日起正式实施。此次修订，是继我国第一部《职业教育法》1996年颁布实施以来的第一次全面修订，在我国职业教育的发展历程中体现了其里程碑般的意义。《职业教育法》作为国家层面对职业教育的顶层设计，为新时期我国的职业教育发展提供了可靠的法治保障，对推动我国技能型社会的建设具有重大意义，彰显了中国特色社会主义职业教育已经跨入了高质量发展的新阶段。我国学者纷纷积极对其展开解读，有对该法修订价值进行的思考，有对该法实施路径的分析及法律成效的分析，也有针对该法中某些条款延伸出的思考。这些大多是围绕外部要素对内容方面进行的解读，但对于内生的体系建构方面的研究，目前学者们涉足的并不多。在CNKI数据库中对“职业教育法”和“软法”或“软法性条款”组合成的关键词进行检索，并没有搜索到相关的文章，未有学者借用“软法”理论对《职业教育法》中的“软法性条款”的分布进行分析和解读。从法律渊源上看，软法存在于国家法之外，也涵盖于国家法之内［3］，《职业教育法》归属于“国家法”，其本身也包含了硬法和软法两类组成部分。改革开放后，公法之中的“硬法性条款”数量骤增，但是，就公法体系中与“硬法性条款”的占比而言，软法在数量上要明显超过硬法［4］。由此，就确定了本文的研究基础，即属于国家法的《职业教育法》中必然也包含软法与硬法两种内在要素，且大多数的法律中软法的数量都是普遍多于硬法的数量的。基于以上认识，本研究意在从软法理论的角度出发对《职业教育法》中的这两类条款的分布情况进行梳理，并试图解释大量“软法性条款”存在于《职业教育法》的原因，以及进一步分析软法与硬法如何更好地结合以实现此法效力更大的发挥。

二、软法及“软法性条款”的基本内涵

由于传统法律模式的变革，软法理论在法学界逐渐兴起，学者们也已开始关注起“软法性条款”，但软法这一概念在目前仍无定论，人们对其是否是法也存在着质疑，因此，有必要对其进行一个界定。根据国内软法领域学者的研究，国家法中存在着结构要素不完整的法律规范，这些规范即是软法，也可以将其理解为“软法性条款”，这些规范拥有法律的形式特征，在这样的理解背景下，扩大了以往法律的涵盖范围，开辟了法学研究的新领域。

（一）软法的概念界定

要进行软法研究，首先须明确的问题是，软法是什么以及软法究竟是不是法。前者从软法的内涵上进行解释，是对其概念的一种界定，回答了人们对于软法这一较为生疏的概念的疑惑。由于目前学界并不存在完全令人满意的软法概念的描述，也因此产生了与之对应的关于软法性质的不同观点。后者通过对软法性质的梳理进行阐释，目的是对软法进行定性，并在前一问题明确了软法概念的基础上，确定软法的性质。关于软法是什么这一问题的答案，本文认为首先软法是法，但它并不是典型意义上人们所理解的法。西方著名的法哲学家哈特曾提出法的特质，首先，法最鲜明的特点就是它的强制性，软法对人的行为就具有约束力；其次，法要体现它的正义性，即法的设立是以保障正义为出发点的；最后，法律是由规则构成的，因为法律就是对人们生活有关的一切的规范。法是一种规范，但不是所有规范都可以称之为法律。有学者提出软法拥有三个特征：一是没有严格的法律约束力以及缺乏国家强制力的保障；二是制定主体呈现多元化；三是软法倾向于共同治理，通过舆论和共同体约束等手段来保障实施［5］。所以从软法的特征来看，软法是指由多元主体参与制定或协商的，不具有国家强制力，而是通过社会约束力的温和手段来保障实施，并能产生一定法律效果的规范。

关于软法是否是法的问题，关键还在于其是否具备法的性质。法的特征包含了三个方面：一是法具有外在强制性和约束力，这种强制性不一定是国家强制力，也可以是社会的约束力；二是法是一种行为规则；三是法是人们共同参与、协商制定的结果［6］。软法能够约束人的行为，这种约束不同于道德等的内在心理约束，而是一种外化出来的社会约束，通过舆论及共同体监督等方式实行。软法亦能限制人们的行为，只是体现方式较硬法而言更为柔性。此外，软法的制定也是社会成员共同参与、民主协商产生的结果。因此，法的这三项特征给予了软法的定位，即软法是法。

（二）关于“软法性条款”的学术争论

关于“软法性条款”究竟是什么的问题，学界的学者们各自持有不同看法，目前尚未形成一致的观点。“无软法主义”者认为，软法是一种规则而不是法律，法律中是不存在软法这一概念的；“不可定义论”的支持者们提出，软法现象是存在的，但是无法对其做出准确的界定，只能够依靠对其内涵和外延的表述来加以说明；“泛软法主义”者们将软法与国家法相割裂，即他们同意法律中有软法，但却忽视了国家法中的“软法性条款”的存在。本文认为，“软法性条款”是客观存在于国家法之中并能够被识别的，存在于国家法之内的软法体现为“软法性条款”。

从根本上来看，对于这种“软法性条款”是否成立的争议来源于对软法与国家法关系的界定不明。“软法性条款”是立法中法律条文要素不完备的表现，我们通常认为法律条文必须具有假定条件（假定）、行为模式（处理）以及法律后果（制裁）这三要素，“软法性条款”则正是缺乏了最后一种要素。尽管如此，这种缺乏国家强制力的法律条文，仍拥有其独特的约束力实施机制：首先是借助社会的舆论和压力进行监督。其次是依靠“硬法性条款”的威力得以实施，“软法性条款”与“硬法性条款”是紧密交织的，其转化的可能或潜在利益的吸引起到一种约束作用。再次是通过中国特色的实施模式发挥约束力，例如上下级组织、机关之间的监督与领导关系［7］。国家法中的部分法律规范由于缺少了法律后果这一部分要素，难以使用国家强制力来实施，这类法律条文又是国家法中不可缺少的组成部分，具备法的基本特征，拥有社会约束力，非常符合软法的特质。综上所述，可以说“国家法”中呈现的没有划定法律后果的法律条文是一种软法现象，能够将其界定为“软法性条款”。

（三）“软法性条款”的概念界定

有学者认为软法包括了三类规范：一是政府、企业或社会团体等主体制定的具有约束力的行为规范；二是“有法律规则性质的公共政策”；三是法律中没有明确相应罚则的条款［8］。在类型学中，“软法性条款”被划分为四种类型：宣示性条款、倡导性条款、赋权性条款和陈述性条款［9］。宣示性条款一般蕴含了国家提倡的某种价值观念，连接词多为“维护、发展”；倡导性条款体现了国家对某种行为或事项的提倡，连接词多为“鼓励、支持”；赋权性条款是指国家授予有关主体进行某些行动的权力或资格，连接词多为“有权、可以”；陈述性条款体现了国家对一些事件的客观态度，连接词多为“建立、实行”。这四类条款都具有一个共同的特征，即都不依赖法律强制力实施，没有成文的法律后果。除此之外，“软法性条款”中还包含着一种“半软法性条款”，它和“软法性条款”一样都缺乏明确的法律后果，不一样之处仅在于其表述包含了强制禁止意味的词语，所以仍属于“软法性条款”的范畴。本文主要研究的软法对象就是存在于法律中但缺乏明确罚则的条款，即“软法性条款”，并进一步以这五种“软法性条款”的分类为依据对《职业教育法》中的条款构成进行梳理，五种分类如图1所示。

图1 “软法性条款”的划分

三、新《职业教育法》中“软法性条款”的分布

《职业教育法》是一部“国字头”的立法，它采用的是法律条文的标准表达形式。根据法律条文中是否有出现明确的罚则，可以将《职业教育法》中的条文拆解为“软法性条款”与“硬法性条款”。“硬法性条款”具备了完整的法律三要素，依靠国家强制力实施；“软法性条款”则不具备三要素中的制裁要素，没有明确规定的法律后果，甚至三要素都不具备，条款作用的发挥依赖于社会及个人的约束；还有一种“半软法性条款”包含在“软法性条款”之中，即文字表达上使用了禁止性的连接词，但不存在对应的制裁机制，所以实质上还是一种“软法性条款”。

（一）新《职业教育法》中 “软法性条款”的构成

法律条文中包含了编、章、节、条、款、项、目七个组成部分，而在使用法律时通常只用到条、款、项、目即可。“条”是法律规范的基本单位，每个法条以其“连接词”为重点，表达该法条的主旨意思。对于未规定法律后果的条文，根据法律条文的这一结构，可以寻找出强制性词语和依据“连接词”的含义以及完整句子的语义再进一步对条文进行梳理，表1列出了各章中出现频次为2次以上的“软法性条款”的连接词。

表1 新《职业教育法》“软法性条款”的连接词出现频次梳理

1.“总则”中的“软法性条款”构成

“总则”部分共有13个条款，主要是宣示性条款、陈述性条款和倡导性条款，连接词多为推动、提高、促进等，全部属于“软法性条款”。第一条为宣示性条款，说明了职业教育法出台的目的；第二条为陈述性条款，明确了职业教育的概念，是职业教育概念的首次法定化；第三条为陈述性条款和宣示性条款的结合，明确了职业教育的类型定位；第四条为宣示性条款、“半软法性条款”和倡导性条款的结合，明确了职业教育办学的政治立场与方向；第五条为赋权性条款，明确公民接受职业教育的权利；第六条为陈述性条款，表明职业教育的多元主体参与；第七条为倡导性条款，表明各级政府应当将职业教育纳入规划；第八条为陈述性条款、赋权性条款和倡导性条款的结合，表明国家协调负责职业教育工作的各主体权责；第九条为倡导性条款，表明国家鼓励社会力量参与职业教育；第十条为倡导性和宣示性条款的结合，表明国家支持各种形式的职业教育的发展；第十一条为倡导性条款和陈述性条款的结合，明确提出要完善职业教育的制度建设；第十二条为宣示性条款和陈述性条款的结合，表明国家对技术技能人才的重视；第十三条为倡导性条款，体现了国家对职业教育国际交流的支持。

2.“职业教育体系”中的“软法性条款”构成

第二章“职业教育体系”共有13个条款，主要是倡导性和陈述性条款，连接词多为应当、建立、实施等，全部属于“软法性条款”。第十四条、第十五条、第十六条和第十七条为陈述性条款，表明了我国要建设纵向贯通与横向融通的职业教育体系，完善职业教育的层次结构，深度推动产教融合，进一步促进职业培训的发展，并健全资格证书制度与成果转换制度，做好职业教育发展的制度保障。第十八条为倡导性条款和赋权性条款的结合，表明国家重视残疾人职业教育，也鼓励社会力量参与其中办学，并赋予特殊教育教师享受津贴的权利；第十九条为倡导性条款，表明国家希望职业教育的相关内容进入普通中小学和普通高等学校的课堂，各地的教育部门要对此提供支持与帮助。

3.“职业教育的实施”中的“软法性条款”构成

第三章“职业教育的实施”共有13个条款，主要是宣示性条款、倡导性条款和赋权性条款，连接词多为培养、应当、可以，全部属于“软法性条款”。第二十条为陈述性条款，表明国家对职业教育专业目录、教学标准和教材建设做宏观指导；第二十一条为倡导性和宣示性条款的结合，表明国家大力支持榜样职业学校建设与高水平技术技能人才培养；第二十二条为赋权性条款，国家允许县级人民政府根据地区经济发展需要开办职业教育中心学校，并明确职业教育中心学校可承担的工作；第二十三条为宣示性条款和赋权性条款的结合，国家希望行业主管部门加强对职业教育的指导，并赋予其开展有关工作的权利；第二十四条为倡导性条款和“半软法性条款”的结合，规定了企业开展职业教育要遵循的要求，明确强调了企业必须开展上岗前的培训，并且开展职业教育的情况可纳入企业社会责任报告；第二十五条为赋权性条款，确定企业可以利用多种要素开办职业学校和职业培训机构；第二十六条、第二十八条为倡导性条款，表明国家支持企业和其他社会力量“依法举办职业学校、职业培训机构”，各地政府负责对其提供扶持。同时，联合办学的举办者之间应签订联合办学协议，约定各方权利义务；第二十七条为陈述性条款，表明国家会对参与职业教育的企业给予奖励以及对认定的产教融合型企业提供优惠政策；第二十九条、第三十条和第三十一条为倡导性条款，表明国家倡导地方政府联合行业、工会和企业等主体提高职业教育实习实训基地建设水平，并为参与的有关企业提供补贴。同时，提倡行业、企业参与教材开发，运用信息技术创新教学与管理方式，促进职业教育的信息化；第三十二条为宣示性条款，表明国家重视通过职业技能竞赛等活动的方式为技术技能人才提供展示的机会。

4.“职业学校和职业培训机构”中的“软法性条款”构成

第四章“职业学校和职业培训机构”共有11个条款，主要是倡导性条款、赋权性条款和陈述性条款，连接词多为应当、可以、实行，全部属于“软法性条款”。第三十三条和第三十四条都为陈述性条款，明确了设立职业学校与设立职业培训机构应当符合的条件。此外，第三十三条还具有赋权性条款的属性，表明了不同主管部门掌管不同层次职业学校开办的审批权；第三十五条为陈述性和倡导性条款的结合，表明公办职业学校实行的管理体制是中国共产党职业学校基层组织领导的校长负责制；第三十六条为赋权性条款，国家赋予职业学校依法开展活动的权利；第三十七条为赋权性条款和陈述性条款的结合，表明中等和高等职业学校可按国家规定开展招生，并且同级的教育部门与人民政府共同建立职业教育统一招生平台；第三十八条、第三十九条和第四十条为倡导性条款，体现国家希望职业学校加强质量建设，建立健全就业创业促进机制，加强与企业的合作关系，深化产教融合；第四十一条为倡导性条款和赋权性条款的结合，表明国家支持校企合作的收入用于改善办学条件、支付劳动报酬等，并且开展符合规定的校企合作可享受国家优惠政策；第四十二条为陈述性条款和“半软法性条款”的结合，表明职业学校要按照国家规定进行收费，严格禁止一切违法收费行为；第四十三条为倡导性条款，体现国家希望职业学校和职业培训机构建立健全以就业为导向的质量评价制度，并支持社会主体的协同参与。

5.“职业教育的教师与受教育者”中的“软法性条款”构成

第五章“职业教育的教师与受教育者”共有10个条款，主要是倡导性条款和陈述性条款，连接词多为鼓励、支持、建立，全部属于“软法性条款”。第四十四条为宣示性条款和倡导性条款的结合，凸显了国家对职业教育教师的重视；第四十五条为倡导性条款，鼓励政府和企业参与职业教育教师培养培训体系的建设；第四十六条为陈述性条款和赋权性条款的结合，表明国家希望建立符合职业教育特点的教师岗位设置和职称评聘制度，并允许符合标准的专业技术人员担任职业学校教师；第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条都为倡导性条款，表明国家鼓励职业教育教师来源的多样化，各地政府要完善职业学校教职工配备标准，也对职业学校学生提出了要求，特别强调了国家对学生实习实训的关注；第五十一条为赋权性条款，表明学生在达到标准后可以依法获得证书，并作为从业凭证以及用于申请相关学位；第五十二条为陈述性条款和倡导性条款的结合，对职业学校学生的有关奖励和资助制度做出规定；第五十三条为倡导性条款和“半软法性条款”的结合，明确提出职业学校学生与普通学校学生在各方面都享有平等的机会，任何用人单位不得妨碍职业学校毕业生公平就业。

6.“职业教育的保障”中的“软法性条款”构成

第六章“职业教育的保障”共有9个条款，主要是倡导性条款和赋权性条款，连接词多为应当、可以，全部属于“软法性条款”。第五十四条、第五十五条和第五十六条都为倡导性条款，表明国家鼓励多渠道依法筹集职业教育资金，各级人民政府应当加强资金管理，建立本地区的经费标准，充分发挥资金的作用。其中，第五十五条还出现了两次“不得”这一具有禁止性意味的词语，因而具有“半软法性条款”的属性，明确了职业教育经费的违法使用行为；第五十七条和第五十八条为赋权性条款，国家赋予政府和企业使用职业教育经费的权利，同时也对其用途做出了限制。第五十八条的“应当”一词体现了其倡导性条款的属性，表明企业需按照国务院标准来使用职工教育经费；第五十九条和第六十条为倡导性条款，表明国家对金融机构和企业等社会主体支持、资助职业教育持鼓励态度；第六十一条为倡导性条款和陈述性条款的结合，反映出国家提倡职业教育资源的共建共享，倡导各级政府健全职业教育的服务和保障体系；第六十二条为倡导性条款，表明国家希望媒体等有关方面积极宣传职业教育，以营造崇尚劳动的社会氛围。

7.“法律责任”中的“软法性条款”构成

第七章“法律责任”共5个条款，都具有明确的法律后果，全部属于“硬法性条款”。第六十三条提出了依据《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国劳动法》来追究有关违法行为，属于“硬法性条款”；第六十四条是关于企业使用职工教育经费的，规定企业未按照《职业教育法》规定使用经费的，由地方政府责令改正，拒不改正的，收取其经费；第六十五条对职业学校和职业培训机构的行为进行了约束，规定职业学校或培训机构违反《职业教育法》规定的，由教育部门责令改正、教学质量低下造成严重后果的，暂停招生、整顿后仍达不到要求的，责令停止办学；第六十六条对接纳学生实习的企事业单位的行为做出规定，明确了接纳学生实习的企业、事业单位侵害学生权利的，依法承担法律责任。职业学校或培训机构违反规定通过其他人力资源服务单位等管理学生实习实训的，由教育部或者人社部责令改正，没收违法所得并处罚金。对于前款所提违反规定的人力资源服务单位等，由人社部责令改正，没收违法所得并处罚金；第六十七条是针对教育部等其他部门的工作人员提出的，教育部或者人社部等工作人员违反规定的，依法处分，构成犯罪的，追究其刑事责任。上述五条都具备了完整的“假定条件、行为模式以及法律后果”三要素，全部属于“硬法性条款”。

8.“附则”中的“软法性条款”构成

“附则”部分共有2个条款，全部属于“软法性条款”。第六十八条表明了对境外组织和个人在境内办学的要求，第六十九条是关于立法技术性的内容，对《职业教育法》的施行时间做出规定，两条都是陈述性条款。

（二）新《职业教育法》的典型特征

通过对整部《职业教育法》条文的逐条分析，可以看出其所呈现的特点就是以“软法性条款”为主，以“硬法性条款”为辅。此法中大部分的条文是“软法性条款”，抑或者也是形似于硬法的“半软法性条款”，而“硬法性条款”则全部分布于此法的第七章。《职业教育法》共含69个条款，其中“软法性条款”总计61.5条（出现0.5条是因为有些条款同时存在“软法性条款”和“半软法性条款”两种属性，因此在统计数量时将二者分别赋值为0.5），“半软法性条款”总计2.5条（赋值原因同上），“硬法性条款”总计5条。由此得出，该法中“软法性条款”所占比例高达89.1%，“硬法性条款”的占比是7.3%，“半软法性条款”的占比是3.6%，如图2所示。

图2 新职教法中“软法性条款”与“硬法性条款”的分布情况

职业教育本身就是一个比较开放的领域和社会子系统，不可能只局限于教育界。正如黄炎培先生所提倡的大职业教育思想，职业教育要与社会联系，要依靠社会的力量，需要多主体的共同参与，所以《职业教育法》中的条款就更多体现了软法的特性。并且，实施并非此法的侧重点，此法更多的责任是表达国家对职业教育的态度以及对概念界定，从而对整个社会产生引导作用。与1996年出台的《职业教育法》相比，新法强化了职业教育的办学主体，国家重视企业在职业教育中作用的发挥。因此，法律中出现了大量的倡导性条款来鼓励社会力量的参与。可以说，职业教育还处在高质量发展的起步阶段，一切基础架构仍在完善之中，新法中以大量宣示性和陈述性条款表达了国家层面对职业教育的态度，以潜移默化的形式引导着社会对于职业教育的认可，更进一步地澄清了很多关于职业教育的概念以及未来的建设方向，例如学分银行和资格框架的建设。更显著的是，新出台的职教法强化了其法律责任，以“半软法性条款”和“硬法性条款”的形式维护着职业学校学生实习、企业参与和职业教育教师的权益等，彰显着法律不可冒犯的威严形象。

职教法中的法律条款以“软法性条款”居多，“硬法性条款”较少，职教法中为何会出现“软法性条款”的数量远大于“硬法性条款”的这一现象，这一现象是否会影响法律效力的发挥，以及该如何完善，这些问题仍需做进一步分析。

四、《职业教育法》中“软法性条款”分布的成因解读

《职业教育法》中共有69个条款，在进行连接词和语义分析之后得出：“软法性条款”的占比为89.1%，“半软法性条款”的占比为3.6%。有学者研究发现，在国家机关制定的法律法规中，“软法性条款”的占比通常为 21.3%［10］。而《职业教育法》中的“软法性条款”的占比远高于一般法律中的“软法性条款”的占比，以下将试图对这一现象存在的原因进行分析。

（一）根本原因：职业教育自身的特殊性

首先，从教育的对象这一角度来看，职业教育的对象是人，要关注到人对全面发展和高质量教育的追求，不可强制公众的选择。当下，在社会公众的认知中，职业教育还没有完全摆脱“升学失败后选择的教育”这一传统偏见。人们对于选择职业教育还存在犹豫与抗拒，所以当前的《职业教育法》修订旨在明确一些职业教育的宏观方向，例如职业教育属于教育的一种类型这一概念，从而扭转职业教育的形象，潜移默化的影响人们的教育选择［11］。让人们更加了解职业教育，不能以强硬的手段规定人们的行为，软法的形式会让社会公众更容易参与和接受。

此外，我国构建了以学校职业教育为中心的职业教育体系，《职业教育法》主要规范的是学校职业教育或职业培训这类教育机构，国家可以对这类机构或政府开展职业教育做出指令，但不存在对企业等主体参与的强制性要求。法律中提出了企业、事业单位有参与职业教育的义务，并且提倡企业等社会主体参与职业教育的建设。但是事实上，企业等主体在我国并不属于正式的办教育机构，企业是职业教育的参与者，而不是职业教育的办学主体［12］。企业有参与职业教育的义务的条款可以采取一种鼓励的态度呈现，因此，以软法的形式呈现更为适合。以学校为主的职业教育模式需要市场的调节，这就在保障国家法权威性的同时也拓展了其治理的范畴，使社会多元主体得以参与共同治理。企业参与职业教育本质上是一种公益性事业，例如将企业参与职业教育纳入企业社会责任这一法条就不适合使用国家强制力进行硬性约束，甚至反而会削弱企业参与的自主性。

再次，各地职业教育发展的水平呈现出一定差异，软法具有的灵活性和机动性特点就更能适用于这种情况。国家在制定法律时，给予了地方各级政府较大的自由度去根据本地区的情况来制定合适的标准，硬法的强制性显然无法满足多变的实际需求。在新《职业教育法》中，赋权性条款明确了不同主体所拥有的权利，规定着什么可为而什么不可为，而软法的治理形式又使得这种可为与不可为更具灵活性，国家赋予各主体在法律框架下的自由发挥空间，如教育资金的分配或分配标准的制定。

（二）现实原因：职业教育所处阶段与法治建设的要求

2014年国务院颁布《关于加快发展现代职业教育的决定》以来，我国的职业教育进入了新时代，开始从规模发展走向高质量发展阶段。借着国家政策的春风，职业教育的关注度提高，人们对职业教育的观念也开始有所扭转，但是职业教育事关国计民生，不能急于求成。《职业教育法》在当前的社会环境下并不适合以强制的手段规定社会主体的参与，更多的应该是一种提倡和鼓励。此外，现有的条件和职业教育的配套制度仍处在建设之中，如何更好地实现“立交桥”的搭建，质量的保障等仍处在探索之中，因此很多法律条款并不能以硬法的形式呈现，无法匹配相应的罚则，就是因为现有条件的不成熟。

“软法性条款”数量多于“硬法性条款”的现象在法律建立之初就普遍存在，随着国家治理能力和治理水平的发展，公共治理的重要性越来越凸显，这种软法现象也将会一直存在。只是不同的法律针对其所处领域及时代情境，需要均衡地调节软法与硬法的比例，使软硬法条款的分布达到一种均衡的状态，以实现该部法律效力的最好发挥。现代法治化建设离不开软法与硬法的配合，新《职业教育法》是1996年法律颁布后的首次修订，新修订的法律增添了法律责任这一章，“硬法性条款”的数量明显增多，“软法性条款”的内容也更为全面，整体结构更为合理与清晰。但“软法性条款”多于“硬法性条款”的现象是必然存在的，也是将要长期存在的，公共治理需要硬法作为基石，也需要软法作用的积极发挥。公共治理模式的出现进一步带来了公法模式的转型［13］，提供公共服务的主体不再单单只是政府，其他社会主体也可以参与进来，在这种情况下就需要谨慎使用强硬的制裁手段，需要以激励的方式发挥多元主体的自主性。例如，新《职业教育法》第五十五条，只是规定了教育经费的管理主体，但并没有规定具体的比例，具体标准可以依据地区的经济情况和办学规模加以调整，这种柔性的规定能适应地区发展的差异，也能及时地应对不同形势下的变化。

（三）技术原因：《职业教育法》的领域法属性

《职业教育法》是国家法，同时也是领域法，所以法律中会存在大量“软法性条款”。“领域法学”这一概念最早由财税法的学者们提出，“领域法秉承‘问题界定——规范提炼——调整适用’这一逻辑方法”［14］，这种范式以问题作为导向，关注社会的现实需要，能够有效增加法律适用于实际的效力。《职业教育法》具备了鲜明的领域法特点，以职业教育的问题为中心来进行调整，兼具理论和实践两方面。长期以来，我国的法律体系以部门法的划分为基础，部门法有很强的对象指向性，有清晰的边界和范围，不存在与其他法律之间的交叉，因此，教育法特别是职业教育法就很难以部门法来定义［15］。首先，职业教育法涉及的调整对象非常多元，涵盖了多个部门，不论从教育关系或教育行为上看，都需要广泛的主体参与。其次，职业教育法的调整手段也不是单一化的，针对职业教育领域的调整手段包含了硬性与柔性两大类。软法是领域法中所大量包含的，对于《职业教育法》来说，当前该法旨在对职业教育的有关事务做一种宏观上的规范，大多明确的是多元主体的权利与义务，具体的细节规范则交与其他配套法律进行规定，这也就带来了《职业教育法》中存在大量“软法性条款”的现象。《职业教育法》牵涉众多交叉领域的问题，并以保障多元主体的参与为价值追求，一味强制规范的手段显然并不合适，软法则更有利于实现其预期目的。职业教育的特点使《职业教育法》具有领域法属性，也就带来了其中大量“软法性条款”的存在。

五、新《职业教育法》法律效力发挥的完善路径

软法的发展有利于推进我国治理体系和治理能力的现代化，从政府控制转向社会多元主体管理的治理方式离不开软法的发展，社会主义呼唤软法之治。但是，硬法的存在同样重要，当下我们需要发展的是一种硬法与软法相辅相成、刚柔并济的法治模式，这样才能推进职业教育的制度之治，使职业教育在法制的轨道上有序推进。罗豪才认为，软法与硬法之间可以归纳出三种简单关系：协同治理、相互转化和互补性［16］。基于此三种关系，本文构建了三条软法与硬法合作共存的路径，提出未来完善《职业教育法》的三条路径，以促进该法实施效力得到更好的发挥，做好职业教育事业发展的法律保障。

（一）“软硬兼施”的治理模式

在治理过程中，软法的实施依靠社会或组织的约束力等柔性的手段来保障，从而实现其效力的软性着陆，硬法则依靠明确的法律后果和国家暴力机关的强制力实施，采取的是硬性着陆［17］，因此，二者之间表现出一种互补的性质。软法之治是当下法制建设的新路径，是我国实现法制建设现代化和公共治理现实需求的新方式［18］。从政府控制转向多元主体参与管理，政府将更多权利让渡给社会群体，治理不再是命令加控制的强硬方式，而更多地是关注公共主体与私人主体之间的合作、协商，关注不同主体的利益诉求，以实现民主与认同，但同时它也存在着约束力不足的缺陷。毋庸置疑，当下职业教育法治体系的完善离不开硬法的强制性，硬法虽然有国家强制力作为坚实保障，但是无法体现多元主体的共识和一种自觉的约束力。因此，无论是软法还是硬法，都是《职业教育法》中不可缺少的部分，二者享有同等重要的法律地位，要根据其特性来决定其适用的领域，从整体上提升治理的效力。“公共领域的软硬法混合治理，不仅是一种普遍存在的事实，更是一种应当采取的推广模式”［19］，软法经常与有国家强制力的硬法配套出现，这在法律条文的制定中不可避免，实现二者的均衡结合是《职业教育法》未来发展的方向。新修订的《职业教育法》中就增设了法律责任篇，增强了法律的硬度，软硬法均衡的分布在同一法律中，既保障了法律执行能力也更能为公众所接受。在职业教育领域中，公众的认同度不高、企业的参与积极性不强，软法治理显然更加适合职业教育的当前状况。但是一部法律中的“软法性条款”与“硬法性条款”应该保持恰当的比例，不论二者谁的占比过高，都会或多或少地影响《职业教育法》的效力，就当前对《职业教育法》的分析来看，软法的占比高出硬法很多，在职业教育发展日益成熟后可适当地删改不必要的“软法性条款”和“半软法性条款”，保留必要的软法，例如类型教育的定位。

（二）软法与硬法的有机转化

“软法性条款”和“硬法性条款”并非绝对的对立，应当着力实现“软法性条款”与“硬法性条款”的有机转化，它们共同具有的“法”的特征是二者的共性，使其存在着转化的可能［20］。现行的《职业教育法》中存在着大量的“软法性条款”，这些条款可以在职业教育发展较为成熟后，结合现实情况通过修改立法的方式，规定明确的法律后果。教育的治理也是社会治理的重要组成部分，软法在教育法制化的进程中作用愈加显现，除了关注有国家强制力作为支撑的硬法，也要重视软法，新时代的教育法制化必将走向软硬兼备的混合法治模式。但并不是所有的软法都需要转化为硬法，在转化之前应该先对可以转化的“软法性条款”进行识别。“软法性条款”是一种法律要素缺失的法律条文，由原生性缺陷所致的软法是可以被接受的，而由人为性缺陷所致的软法，可以待后续的技术成熟或现实条件具备时进行改造。对于识别出的可以转化的软法，可通过“条款合并”的方式使之转化为硬法，对于“半软法性条款”来说，它们只是缺乏了相应的法律后果，可以为其匹配合适的法律责任，使之成为完全意义上的硬法［21］。均衡地调节《职业教育法》中的软法与硬法的分布比例，实现《职业教育法》中软法与硬法的良性互动，才能更好地推动职业教育的法制化建设。

（三）软法与硬法的“双轨”共存

实现软法与硬法在平等的轨道上发挥作用，就需要二者具有完善的实施机制。“硬法性条款”的效力体现在国家强制力的实施，使有关主体不敢做出违背硬法条款的行为，以避免承担可能带来的法律后果；“软法性条款”的效力则体现为一种柔性约束力对人们行为的规范与倡导，如价值观念的引领、潜在利益的吸引以及共同群体的监督，法律中硬法与软法的效力缺一不可。由于软法与硬法具有不同的内在结构，也就具有各自的执行机制，“硬法性条款”构成了法律的基本框架，规范了公共行为的活动边界，由严格的法律责任和明确的执行程序来保障实施，其自身的实施机制已非常明确；“软法性条款”作为一种更高层次的要求，体现出国家尊重公共主体的意愿，是以一种价值观宣示或利益诱导的方式来影响着社会主体的选择和认知，更具民主性意味。

“硬法性条款”的执行有国家强制力作为后盾，软法也有其独特的效力保障机制，但相对而言它的效力更弱，因此要提升软法自身的实施机制［22］，这样做首先要关注的就是强化约束力这一点。一方面，软法的实施依靠社会群体的自觉遵守，因此要加强对民众的法治教育和法治知识普及。另一方面，软法的实施还依靠舆论的监督和利益的吸引。《职业教育法》中表明应当将企业参与职业教育纳入社会责任，企业以营利为目的，这种“利”包括了物质方面的获取和精神方面的满足，在管理学领域的研究中，企业越来越看重社会责任，但若是以社会责任的名义来强制要求企业参与职业教育，企业精神方面的满足可能无法实现，从而出现适得其反的结果。因此，软法与硬法要坚持各自的实施模式，在各自的轨道上发挥作用，相辅相成，以实现法律效力的最大化。

六、结语

综上所述，2022年新修订的《中华人民共和国职业教育法》中包含着大量“软法性条款”，但是根据其修订的过程可以看出，国家看到了职教法以“软法性条款”为主的这一特征，专门新增了“法律责任”这一章，提出了具有明确罚则并依靠国家强制力实施的数项“硬法性条款”，以弥补原先职教法在立法技术性上的不足，使最终颁布的修订版法案能够发挥软法与硬法的共同作用，实现法律威严下的柔性治理。因此，随着职业教育成熟程度和现实条件的提高，未来的《职业教育法》的完善方向仍是要坚持此路径，要紧密联系政府、企业、学校和社会各参与主体，形成有序的合作伙伴关系。通过将可转化的“软法性条款”转化为“硬法性条款”构建法律的扎实框架，同时也依靠二者各自作用的发挥与配合保障法律的效力，形成软法与硬法之间的平衡关系，充分发挥《职业教育法》在新时期的引领作用。