防止平台资本无序扩张的反垄断规制模式：行为主义还是结构主义？※

曾雄

内容提要：研究表明，大型平台通过资本无序扩张，一方面稳固已有的市场地位，另一方面向其他市场延伸势力，这不利于中小企业生存发展，也不利于产业创新。在中国，对大型平台进行拆分并非一项理性选择，仍应该坚持行为救济优先的原则。中国监管机构应该秉持行为主义的监管理念，将经营者集中反垄断审查作为防止资本无序扩张的重要制度抓手。但经营者集中申报、审查和处罚的规则都难以满足平台监管之需，应该修订集中申报的门槛、重塑竞争分析的框架及完善违法处罚的规则。

一、 问题的提出

资本具有逐利和扩张的本性。在市场经济体制下，资本是一种重要的生产要素，资本扩张本身并无过错，但非法扩张、无序扩张值得警惕。资本“非法扩张”的边界相对明确，比如非法集资、金融诈骗等都违反了中国的刑法，其社会危害性和违法性明显。但资本“无序扩张”的概念和内涵较为模糊，“序”意为“秩序”，既包括法律秩序，也包括社会秩序。一些资本扩张的行为虽然没有违反刑法，但对市场经济秩序、消费者福利及社会公共利益产生显著的负面影响，因而需要防范和规制。在中国，一些平台企业经历过一段野蛮生长期，在丛林法则下，平台以资本、流量、数据和技术优势，利用监管漏洞，资本得以在无序中扩张。比如在社区团购“大战”中，一些平台采取低于成本的低价不当竞争，以“烧钱”的方式争夺用户和排挤其他竞争者，扰乱市场竞争秩序，给线下经济带来负面影响。人民日报评论社区团购时就指出，“互联网巨头别只惦记着几捆白菜”。当今国际形势复杂多变，中国正面临百年未有之大变局，在西方国家对中国封锁重要技术的情况下，中国在科技领域的原始创新能力亟待提高，特别是需要具有资本优势的大企业投入资本和人才攻克关键技术领域的“卡脖子”难题。但与此相反，在金融领域，一些平台利用流量和技术优势，以存贷款的转换机制和资产证券化机制滚动式放大负债规模，威胁经济金融的安全稳定(王国刚和潘登，2021)。对此，2020年12月，中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为重点任务之一。2021年3月，中央财经委第九次会议强调“促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张”。2021年8月30日，中央深改委第二十一次会议强调“强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求”。强化反垄断和防止资本无序扩张是中央作出的重大决策部署，是实现高质量发展和构建新发展格局的内在要求，研究防止资本无序扩张具有重大的国家战略意义。

投资并购是平台实现资本扩张的重要方式，平台通过建立庞大的生态系统维持资本运转，已经将影响力渗透到经济社会生活的方方面面。经营者集中审查制度是中国反垄断制度的三大支柱之一，是对垄断行为实现事前控制的重要手段，也是防止资本无序扩张的重要路径。(1)也有的文献使用并购控制一词，本文依照《反垄断法》采用了经营者集中的表述。但为行文方便，本文在论述中涉及其他文献时沿用并购控制的表述。本文首先剖析了中国平台资本无序扩张的主要危害与原因，平台经济领域出现垄断乱象的一个重要原因在于经营者集中反垄断审查的缺位。其次讨论了结构性分拆措施能否有效应对资本无序扩张，虽然分拆可以产生强大的威慑力，但这种事后救济手段面临实施困难、损失效率等问题，并非合适的救济手段。最后为防止资本无序扩张提供政策建议，本文认为应改革经营者集中审查制度，在行为主义视角下，针对平台资本扩张的行为强化反垄断规制，实现源头治理。

二、 平台资本无序扩张带来产业发展之困

投资并购是平台实现资本扩张的主要方式，国内外平台企业实施的并购行为具有一些共同特征，包括战略性收购初创企业、多数交易属于混合并购而且大量交易未受到严格的反垄断审查。大平台通过资本无序扩张，一方面能稳固已有的市场地位，另一方面向其他市场延伸势力，结果是不利于中小企业生存，并对产业创新带来不利影响。

1. 头部平台通过投融资并购实现资本和势力的无边界延伸

自2008年至2019年，百度、腾讯和阿里巴巴(以下简称“BAT”)的投资遍布各行各业。据网上公开的数据资料显示，腾讯的投资并购数量高达713起，阿里巴巴的投资并购数量为502起，百度的投资并购数量为231起。BAT对初创企业的投资基本上属于早期投资，这些初创企业有不少成长为“独角兽”。据媒体报道，2017年诞生了124家“独角兽”企业，其中50%以上都被BAT“收割”了。美国互联网领域也呈现类似情景，据美国众议院司法委员会反垄断分会针对谷歌、亚马逊、脸书和苹果(简称“GAFA”)的调查报告(2)U.S. House Committee On The Judiciary, Investigation of Competition in Digital Markets Majority Staff Report and Recommendations, 2022.5.1.显示，在过去的二十年间，谷歌收购了260家企业，亚马逊收购了100家企业，脸书收购了63家企业，苹果收购了120家企业。据国外媒体报道，2019年苹果公司CEO蒂姆·库克(Tim Cook)表示，苹果公司平均2至3个星期就会收购一家新公司，而且重点收购人才和知识产权。

2. 头部平台大量收购初创企业，阻碍创新和固化“寡占”的市场格局

大平台实施并购有一个突出特征，即重点收购初创企业，国外一些文献将此类收购称为掐尖并购或扼杀式并购(Killer Acquisition)。据《经济学人》杂志的数据，仅在2017年，谷歌、亚马逊、苹果、脸书和微软就耗资316亿美元用于收购初创企业。据英国竞争与市场管理局(CMA)发布的研究报告(3)Competition and Markets Authority, Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets, 2022.5.1.显示，在2008年至2018年期间，亚马逊、脸书和谷歌收购的企业中有60%的企业成立时间不足四年。大型平台收购初创企业后，主要做法是将人才、知识产权或技术纳入到自己的商业体系或产品设计中，然后关停初创企业。据相关文献显示，脸书将收购的近一半初创企业关停(Argentesi等，2021)。据国外媒体报道，苹果已经将收购的多个App功能整合进iOS操作系统，然后关停了2013年收购的导航App(HopStop)、2014年收购的播客App(Podcast App)和2020年收购的天气App(Dark Sky)。在国内，大型平台也采取类似的交易策略，如美团合并大众点评后，前者成为互联网团购市场的唯一幸存者。滴滴合并快的和吞并Uber中国，最后拥有中国网约车市场90%的份额。再如携程合并去哪儿网，58同城合并赶集网等。在资本和流量的主导下，众多小微创业者和新进入者的体会是“大树底下不长草”。因为大平台凭借资源优势，采取补贴策略迅速把初创企业“扼杀”在摇篮中，导致越来越多的创业者认为将创业项目转售给大平台才是最终出路。可见，多数平台做大做强之后会采取遏制市场竞争的举措，同业创新、创业变得异常困难(高惺惟，2021)。

3. 头部平台通过混合并购实现力量传导，为“二选一”、非法歧视等垄断行为提供“温床”

混合并购(Conglomerate Acquisition)是指并购双方的业务既没有横向重叠也没有纵向交易关系，而是各处于不相干的经营领域。据英国CMA的报告显示，在GAFA的收购交易中，绝大多数属于非横向并购。大平台主要通过混合并购不断扩张生态圈，延伸自己的业务领域，强化已有的市场力量。特别是利用杠杆效应(Leverage)将市场势力渗透至各个相邻市场，具体做法包括预装、自我优待、搭售等。如在微软收购领英案中，欧盟委员会重点关注合并后企业是否会将其在操作系统与办公软件的市场势力传导至职业社交网络服务市场，因为微软可能在Windows操作系统中预装领英程序，或将领英与微软办公软件捆绑或拒绝向竞争者开放应用程序编程接口等，从而封锁竞争者(韩伟，2017)。国内BAT的投资并购也可能产生类似的竞争担忧。

三、 平台资本无序扩张的反垄断规制困境

1. 经营者集中的申报标准存在漏洞

中国反垄断制度要求企业实施集中前主动向监管机构申报交易，且以营业额为申报标准。在传统产业领域，拥有高的营业额通常代表拥有大的市场影响力。但采用营业额标准筛选需要申报的并购交易在平台经济领域遇到挑战，大平台大量收购初创企业的交易成为“漏网之鱼”，这些未被审查的交易可能对市场带来不可逆的负面影响。申报规则的漏洞具体表现为：第一，平台企业的营业额计算复杂。大平台的业务多元化，边界模糊化，相关市场界定不清晰。比如有的平台提供中介服务或撮合服务，平台上产生的交易流水不适合作为营业额。第二，多数情况下初创企业的营业额为负。因为初创企业一般通过新颖的商业模式或颠覆性的技术开拓市场，看重用户规模和市场占有率，没有将营业额视为初期的目标。为了迅速抢占市场，初创企业采用低价甚至补贴策略，长期亏损经营是普遍状态。虽然中国法律规定了监管机构可以依照职权对未达到申报标准的交易启动调查，但是反垄断法实施十几年来，该条款一直处于“静默”状态。

2. 平台并购交易的竞争损害评估困难

依照传统的竞争分析理论，评估竞争损害时重视交易在短期内对市场结构、价格、产量或产品质量的影响，但容易忽略潜在竞争和技术创新的考虑。因而传统观点一般认为纵向合并或混合合并不会损害竞争，因为交易双方没有重叠的业务，欧盟委员会审查的多个平台并购案件集中体现了这一主张。事实上大平台主要通过纵向合并或混合合并延伸势力范围，根本出发点是稳固已有的垄断地位。平台并购的竞争分析通常面临以下困难：第一，评估竞争损害首先应界定市场范围，反垄断的最大挑战就是科学合理地界定出相关市场。平台业务过于多元和复杂，业务边界不清晰，传统的界定方法往往失灵。第二，由于信息不对称，监管机构证明交易损害竞争的难度更大。大平台拥有专业的商业分析团队，交易前都会对交易目标进行全面分析。据美国众议院司法委员会反垄断分会针对GAFA的调查报告显示，脸谱收购WhatsApp前，脸谱的商业分析专家通过数据分析WhatsApp的影响力，评估其是否会对脸谱带来竞争威胁，而事实上监管机构无法及时掌握这些市场数据。第三，经营者集中反垄断审查实际上是对将来发生事件的推测，这种推测存在很大的不确定性。特别是在平台经济领域，动态竞争和颠覆式创新随时改变市场结构，初创企业的成长能力、竞争潜力和创新动力也是未知的。

3. 对违法实施集中的处罚机制不合理

根据中国反垄断法的规定，监管机构可以责令未申报的企业停止实施集中、限期处分资产或转让营业以及恢复集中前的状态，也可以对其处以50万元罚款。从执法实践看，监管机构主要采用罚款处罚，但仅50万元的顶格处罚不会产生应有的威慑力。2021年11月20日，国家市场监管总局对多家互联网平台违法实施集中的案件进行了公示，每起案件处以50万元人民币的罚款(如表1所示)。社会普遍反映监管机构对违法者的处罚力度不够，无法起到警示作用。特别是平台违法实施集中后，受罚的主体是企业，因为目前中国反垄断处罚不涉及企业的管理人员。但事实上企业的经营决策均由自然人作出，仅对企业这一主体进行处罚并不合理(张晨颖，2021)。

表1 主要互联网平台的未申报案件数和处罚金额

4. 因其他监管政策的漏洞，头部平台的大量投资收购“逃逸”了反垄断审查

据表1的数据所示，虽然BAT并购交易的总数达上千起，但是没有一起受到反垄断审查。直至2020年12月，国家市场监管总局对“阿里巴巴收购银泰商业股权”等3起未申报的交易进行处罚，这是反垄断监管机构首次对平台进行处罚。截至2021年11月，国家市场监管总局共四次披露互联网领域未依法申报的处罚案件，据笔者统计案件总数达84起，但这只是“冰山一角”。平台能“逃逸”反垄断审查的一个重要原因是涉及VIE(可变利益实体)问题。早期平台企业采用VIE架构赴海外上市，其主要目的是规避境内法律关于特定行业对外资限制进入的规定，因而该架构本身的合法性存疑。平台将并购交易申报到监管机构后，监管机构会面临承认VIE架构合法的风险和压力，因此监管机构对此类申报长期秉持不置可否的态度(陈肖盈，2020)。比如在2009年，新浪拟收购分众传媒部分业务向反垄断监管机构申报，但监管机构表态此交易未满足反垄断审查的立项条件。受此事件影响，平台企业的并购交易都不再主动向监管机构申报。

四、 对平台实施结构性拆分是有效手段吗

为了阻止平台无序扩张，国外有观点主张应拆分平台。比如前哈佛法学院教授、美国民主党总统参选人伊丽莎·白沃伦(Elizabeth Warren)提出拆分亚马逊、谷歌、苹果和脸谱等科技巨头。现任美国联邦贸易委员会(FTC)主席莉娜·可汗提出将“拆分头部平台企业”作为美国国家经济管制的重头戏(Khan，2019)。美国知名反垄断学者吴修铭(Tim Wu)在其著作《大企业的诅咒》(The Curse of Bigness)一书中也支持拆分脸谱。在国内，2021年1月，央行发布《非银行支付机构条例(征求意见稿)》规定非银行支付机构未遵循安全、高效、诚信和公平竞争原则，严重影响支付服务市场健康发展的，中国人民银行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止滥用市场支配地位行为、停止实施集中、按照支付业务类型拆分非银行支付机构等措施。这一法律文件引起了国内关于拆分支付宝和财付通的讨论，且早在2011年就有两会代表提交了“拆分百度”的提案。结构性拆分在应对平台垄断和防止资本无序扩张上真的有效吗？

1. 反垄断规制模式的演进：由结构主义到行为主义的转变

反垄断规制模式主要分为结构主义和行为主义。结构主义模式即指“为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范”，因而法律“不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍市场竞争的市场结构予以调整的任务”。行为主义模式即指“仅规范占市场支配地位的企业的市场行为，而不关心行业集中度”(曹士兵，1996)。在结构主义模式下，有两类规制手段：其一是对垄断企业进行拆分，恢复竞争性结构的市场格局；其二是限制企业通过集中的方式形成垄断地位，并在竞争分析中重视市场份额的作用，防止出现单个企业市场份额过高的情形。在行为主义模式下，监管机构关注企业的垄断行为而非市场份额或市场结构，且对企业的合并持放松管制的态度。

结构主义的经济学理论支撑是美国哈佛学派提出的工业组织理论，该学派认为市场结构决定企业的市场行为，企业的市场行为决定市场绩效，因而主张调整产业结构是维持有效竞争和提高经济效率的最佳方式(陈秀山，1997)。但该理论存在不足，比如“维护竞争的市场结构有时同规模经济发生矛盾，限制规模经济的发展”(王晓晔，1996)。该理论受到芝加哥学派的批判，随着经济全球化的发展，哈佛学派逐渐式微，特别是进入20世纪90年代，结构主义在实务中几乎没有适用的余地(钟瑞栋，2001)。行为主义的经济学理论依据为芝加哥学派，该学派认为反垄断的唯一目标是提升效率和实现消费者福利最大化。根据行为主义模式，反垄断规制不应过多关注市场结构，而应从提高经济效率和消费者福利的角度规制企业的市场行为。从历史发展的角度看，行为主义模式替代了结构主义模式并成为全球反垄断司法辖区立法和执法的主流。

2. 在美国，虽拆分平台的呼声高涨，但回归结构主义的趋势不明显

回顾美国反垄断历程，美国政府在历史上使用过拆分手段，比如拆分标准石油(Standard Oil)、美国烟草(American Tobacco)和美国电话电报公司(AT&T)。但自1984年美国政府拆分AT&T之后，再也没有实施过拆分政策。2000年，美国政府试图将微软拆分为一个操作系统公司和一个应用软件公司，但上诉法院驳回了拆分方案。最终美国政府与微软达成和解，并对微软实施了一系列行为救济措施。美国政府通过拆分解决垄断问题的有效性一直受到学者的质疑，比如在标准石油案中，美国政府将标准石油拆分成三十八个相互竞争的公司，有研究对1889年至1917年石油价格的数据进行分析，发现政府拆分标准石油并没有降低石油价格。在美国烟草案中，美国政府将美国烟草拆分为三个生产商，有研究发现拆分后烟草价格也没有下降(Crandall，2019)。在美国电话电报案中，美国政府将AT&T“一分为八”，学者们认为区域和长途电话服务市场的复杂互动关系使拆分过程困难，且拆分后的监督成本显著，可能限制拆分所产生的收益(Sullivan，2002)。

近期，美国“布兰代斯学派”兴起，该学派认为过去以行为救济措施为主的行为主义模式已无法解决平台垄断问题，应该回归到结构主义，即以拆分的方式彻底改变市场结构。这一思潮对美国反垄断实践带来一定影响，比如美国FTC起诉脸谱时，要求将脸谱收购的社交媒体Instagram和WhatsApp分拆出去，但被法院驳回。2021年6月，美国众议院反垄断小组委员会主席大卫·西西林(David Cicilline)提出《美国选择与创新在线法案》(American Choice and Innovation Online Act)，该法案规定了业务拆分措施，即当违法行为是因为主导平台同时经营了多条业务线而产生利益冲突所引起时，可以要求平台剥离引起冲突的一个或多个业务线。有学者认为该法案引入结构性救济措施是结构主义的回归。但是此规定引发了很大的争议，反对者普遍认为拆分措施将打击科技平台的创新动力，对技术创新与经济发展带来负面影响。2021年10月，美国参议院发布另一份《美国创新与选择在线法案》(American Innovation and Choice Online Act)，该新法案删除了结构性救济措施。可见，在美国结构性分拆措施一直受到质疑，且向结构主义回归的趋势并不显著。

操作系统是计算机网络的支撑系统，一般情况下，操作系统会支持文件传输、程序加载等，许多执行文件都是通过人为编写，一旦编写过程出现漏洞，那么文件传输的过程就会被别人监视，所以执行文件、程序安装等都会给计算机网络系统的安全带来隐患，一旦程序被黑客所利用，便会对系统进行攻击，造成信息泄密或丢失。

3. 在欧盟，仍坚持行为救济优先，以结构性拆分为威慑

根据《关于实施条约第81条和第82条制定的竞争规则的第1/2003号理事会条例》的规定，对于企业实施垄断协议行为和滥用市场支配地位行为，欧盟委员会有权基于比例原则实施行为救济或结构救济。但只有在以下两种情况下才实施结构救济：第一，没有同等有效的行为救济措施；第二，其他同等有效的行为救济会给企业带来更大的负担。只有当企业的结构极可能导致其继续实施违法行为时，调整企业的结构才算是与之将造成的后果成比例。2020年12月，欧盟发布的《数字市场法》(草案)同样赋予欧盟委员会在特定情况下实施结构性拆分措施的权力。为防止“守门人”市场地位不断增强，欧盟委员会有权依照比例原则采取任何救济措施，包括行为救济措施和结构救济措施。但只有在缺乏行为救济措施或行为救济措施难以发挥作用的情况下，才采用结构救济，即在法律、职能或结构方面对企业进行拆分。同时，适用结构救济措施的前提是由于企业的结构问题导致其实施了垄断行为。回顾欧盟竞争执法历史，欧盟委员会曾经通过立法的形式要求电信企业和能源巨头进行拆分，但尚未发现欧盟委员会在特定反垄断案件中要求对一个企业进行拆分。可见，欧盟一直坚持行为救济措施优先的原则，并严格限定使用结构拆分措施。

4. 在中国，拆分平台也并非一项理性的选择

从规制历史和立法趋势看，美国和欧盟对拆分手段都保持谨慎的态度，坚持优先使用行为救济措施的原则。本文认为，对平台的反垄断监管应该坚持行为救济优先，不宜采取拆分措施，具体理由如下。

第一，平台具有显著的网络效应，拆分可能损害消费者福利。平台因网络效应和规模经济而获得垄断地位，拆分平台无法阻止网络效应发挥作用，反而不利于实现规模经济，而且拆分后市场可能回到原点，会再次出现垄断性平台。拆分将“牺牲”平台的规模经济和网络效应产生的价值和效率，最终结果是损害消费者福利。中国学者戚聿东主张对自然垄断产业进行改制而非拆分时也指出，自然垄断产业具有显著的规模经济性和范围经济性，分拆的做法必然导致经济效益的丧失(戚聿东，2002)。

第二，拆分的难度很高，需要付出较高的执行和监督成本。据笔者统计，在国家市场监管总局披露的84起未申报而受处罚的案件中，违法交易发生时间最早的一起可以追溯至2012年12月29日，该交易距今已经有九年时间。交易后的企业经过长时间的整合，业务、数据、技术、人员都已经相互融合，事后再进行拆分较为困难(Patel，2020)。而且平台经济领域的动态性极强，市场环境已经完全改变了，即使将相关业务进行拆分，也无法保证其在市场上的存活性，不一定能增加市场竞争。正是基于此种考虑，国家市场监管总局在腾讯音乐案中仅实施了行为救济措施，即要求当事方不得达成独家版权协议，并没有将被收购者中国音乐集团重新分拆出去。

第三，拆分产生“寒蝉效应”，影响平台经济领域的创新和创业。虽然拆分可以阻止平台的资本扩张，但会影响其市场价值，削弱其开发产品的动力和能力，由此产生严重的“寒蝉效应”。将大平台拆分也可能产生更严重的数据安全问题、隐私侵权问题等，因为相对于大平台而言，小平台合规的能力和动力都更加不足。在复杂的国际经济形势下，国际经济竞争、科技竞争越加激烈，中美之间平台企业的竞争实力差距不断加大。据相关数据显示，2021年，中国头部平台企业(腾讯、阿里巴巴、美团、京东、拼多多)与美国头部平台企业(微软、谷歌、苹果、亚马逊、脸谱)之间的市值差距从5.6万亿美元扩大至8.8万亿美元。随着国内市场红利的耗尽，国内平台企业“出海”是必然选择，拆分头部平台显然不利于其参与国际竞争。

第四，通过设计新型的行为救济措施，足以解决竞争担忧。针对平台具有网络效应、规模经济和范围经济的特征，可以设计新型的行为救济措施，包括要求开放平台的数据、要求平台保证数据的可携性、促进平台间实现互操作、严格限制平台签订独家交易等。针对不同平台或不同竞争问题，应该设计不同的行为救济措施，提高救济措施的适配性。救济措施既可以包括积极义务，如遵守竞争中立义务，即要求平台平等对待竞争者，也可以包括消极义务，即要求平台不得实施独家交易行为。

五、 行为主义视角下防止平台资本无序扩张的反垄断革新路径

结构性分拆无法消除大平台实施反竞争行为的可能性，监管机构应考虑为具有市场支配地位的平台确立竞争中立义务，即要求其平等对待平台上的所有竞争者，还应禁止具有反竞争效果的扼杀式并购，提高反垄断监管的预防性(Fox，2019)。

1. 在事前筛查阶段，革新平台资本扩张的反垄断申报制度

首先应更新申报审查的门槛，采用营业额与交易额的双重认定标准。目前以营业额为基准的申报规则无法将营业额低但对竞争影响大的并购交易纳入审查范围，大型平台收购初创企业的现象频繁发生，中国经营者集中申报的规则已经无法满足平台经济反垄断监管的需要(王晓晔，2021)。而且从国际上看，在申报规则中同时采用营业额与交易额标准成为新趋势，德国和奥地利已经对申报标准进行了改革，如2017年德国对《反限制竞争法》进行第九次修订，交易价值超过4亿欧元的并购应当事先申报。根据奥地利的新规则，交易额达到2亿欧元的，参与并购的企业就有申报义务。其次，可以对“超级平台”施加特别申报义务，预防资本在特殊行业无序扩张。2019年欧盟发布的一份《数字时代的竞争政策》(Competition Policy for the Digital Era)提出竞争政策的一个改革方向是要求具有市场支配地位的平台向执法机构申报所有并购交易。2019年澳大利亚竞争监管机构(ACCC)发布《数字平台调查报告》(Digital Platform Inquiry)拟要求大型平台应与监管机构商谈需要事前申报的并购交易种类和事先申报的时间，便于监管机构审查并购交易。同时ACCC的主席提议引入强制性申报制度，要求为大型数字平台设定特殊申报义务。美国芝加哥大学发布的《施蒂格勒报告》(Stigler Report)也建议要求具有瓶颈地位的数字平台事先申报其所有并购交易。2021年10月，国家市场监管总局发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》，即在平台经济领域中引入分级分类监管思路。超级平台指同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台。根据该标准，超级平台通常具有市场支配地位，属于超级平台的企业应履行特定义务。因此，可以考虑对超级平台施加特别申报义务，要求其在媒体传媒、金融、民生等特殊领域的所有并购交易都应事先向反垄断机构申报，尽管这些并购交易并未达到强制申报的标准。

2. 在事中竞争分析阶段，重塑竞争分析框架，引入新的审查要素

传统的竞争损害分析过于关注并购交易对价格或质量的影响，但因初创企业处于发展早期，且平台竞争并非以价格竞争为主，并购交易对价格的影响不显著，传统的分析要素无法识别潜在的反竞争效果。应该重塑竞争分析框架，重点关注并购交易对潜在竞争、技术创新、商业模式、数据处理行为等的影响。其一，应该考虑并购交易导致潜在竞争者退出市场的可能性和影响。可以重点审查平台企业的内部邮件和并购资料，也可以对上下游竞争者、用户等进行访谈，洞察平台并购的动机。如果发现大型平台收购的目标主要是为了清除潜在竞争者，应该对并购施加更多限制。其二，应重点考虑并购交易所涉及的数据、商业模式或颠覆性技术，特别是金融领域或人工智能领域的并购交易。其三，应重视并购交易对创新的影响。根据美国《横向合并指南》，降低创新水平可以直接体现为企业开发新产品的动力下降。应全面分析被收购的初创企业的成长性，特别是初创企业的竞争潜力与创新潜力，特别是评估被收购企业的新业务被关闭的可能性。其四，重点预判大型平台在并购交易后实施自我优待、预装和搭售行为的可能性，防止平台将特定市场的优势力量传导至新市场。

3. 在事后违法惩罚阶段，健全违规处罚机制，提高违法成本

根据欧盟《企业集中控制条例》，企业未在实施前进行申报或在违反暂停实施集中义务而实施集中，欧盟委员会将进行罚款处罚，上限为相关企业上一年度总营业额的10%。根据美国《克莱顿法》，监管机构可以对未遵守申报规定和等待期要求的任何人、管理人员、董事或合伙人进行指控，可处上限为每日10000美元的民事罚款。且该罚款额根据经济发展状况进行调整，如今调整至41484美元(王健等，2021)。相比于欧盟和美国的规定，中国对违法实施经营者集中设定的处罚金额过小，违法成本过低，导致很多企业在交易前“抢跑”，比如以分阶段股权收购等方式规避申报义务。因此，有必要健全违法处罚机制，提高处罚金额。一方面加大对企业的处罚，比如应按照企业营业额的一定比例进行罚款；另一方面针对交易有决策权的高级管理人员进行个人罚款，将违法责任和合规义务落实到个人，以提高公民守法的主动性。

4. 在整个治理过程中，提升技术治理水平保证治理措施的敏捷性、智能化

监管机构可以利用大数据、算法和智能系统等新兴技术提高竞争治理水平，实现监管的智能化。监管机构的技术治理主要包括两个方面：第一，搭建智能监测系统，对平台并购动向和市场交易行为进行监测，提前发现违法线索。2019年，英国CMA委托外部咨询机构研究亚马逊、脸书、谷歌等平台实施的一系列并购，判断是否存在扼杀式并购以及评估现有的审查规则是否足以应对平台并购。2019年，加拿大竞争局成立并购信息和申报小组，监测未达到申报门槛但可能产生竞争损害的并购。中国《国民经济和社会发展第十四个五年规划和二三五年远景目标纲要》提出要“健全数字经济统计监测体系”。监管机构可以搭建数字化平台，建立平台竞争监测体系，对平台经济领域的创新活跃度、竞争状况、并购状况等进行监测。一旦发现未申报的并购交易出现损害竞争的情况，可以“激活”主动调查条款，监管机构及时启动调查程序。第二，建立数据库，通过大数据技术对平台的并购进行追溯评估。并购控制是一种事前规制措施，需要预测交易后可能发生的反竞争效果。这种预测具有不确定性，既可能导致“假阳性错误”，也可能导致“假阴性错误”。因而需要对过往审查的并购交易进行追溯评估，以灵活调整并购审查的规则。尤其是在平台经济领域，该行业具有显著的动态性，追溯评估机制显得尤为重要。监管机构应该建立并购交易的数据库，适时对主要平台的并购交易进行追溯评估，及时调整审查范围和力度，提高监管的敏捷性和灵活度。

六、 结 语

2021年11月11日，十九届六中全会审议通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》明确提出“强化市场监管和反垄断规制，防止资本无序扩张”。2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌成立。这些重大事件都标志着中国反垄断已经进入到新的历史阶段。经营者集中反垄断审查是防止资本无序扩张的重要一环，本文认为应借中国《反垄断法》修订之际，改革现有的反垄断审查制度，强化对平台投资并购的反垄断监管。引导平台实现合规经营，致力于提升产业数字化水平，为中国经济实现高质量发展助力。可喜的是，2022年8月1日中国实施了新修订的《反垄断法》，本文提出的若干政策建议在新法中都得以体现。