模糊正义：基层治理中的情理、道德与法治

熊易寒 林佳怡

(复旦大学 国际关系与公共事务学院， 上海 200433)

在现代社会中，法律在社会日常运行中发挥了重要的规范作用，它作为一种具普遍性和不受个人感情影响的规则，为大规模社会的运作提供了保障(1)参见安东尼·奥罗姆：《政治社会学导论》，张华青、何俊志、孙嘉明等译，上海：上海人民出版社，2006年，第48页。。然而，在当代中国的基层治理当中，法治经常陷入一种尴尬的局面，导致各种形式的“后遗症”：让各级政府焦头烂额的缠讼、累讼和上访以及令法院权威受损的“执行危机”(2)参见熊易寒：《人民调解的社会化与再组织对上海市杨伯寿工作室的个案分析》，《社会》2006年第6期。，甚至形成诉讼案件越多，涉诉信访问题越突出的不正常现象(3)参见《涉诉信访问题的对策性研究》，2014年1月2日,https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1171117.shtml，2022年4月8日。。据统计，自2013年以来，检察机关接收信访总量年约百万件，其中涉法涉诉信访占比不断提高，2019年以来已超过60%(4)参见《张军检察长作关于人民检察院办理控告申诉案件工作情况的报告要点》，2021年10月21日，https://www.spp.gov.cn/spp/kgssgzbg/202110/t20211021_533059.shtml，2022年4月8日。。所谓“法治后遗症”，指的是矛盾纠纷在法院判决之后还远未终结：一方面，司法审判造成的“零和博弈”局面致使败诉一方不断地上诉、上访甚至采取上街等集体抗议行动，不利于社会的和谐稳定；另一方面，法院生效裁判的既判力得不到有效的执行与应有的尊重，削弱了司法的公信力。为什么在中国的基层治理中，法治往往会产生较多的“后遗症”？为什么在法院判决之后，当事人还要不断地“讨个说法”？一种可能是法治本身出了问题，还有一种可能是作为舶来品的法治水土不服，无法适应中国社会的需要。那么原因到底是什么？法治在基层治理当中处于什么位置？这是本文试图探讨的主要问题。

一、基层治理中的法治难题

(一)朴素正义、实质正义与程序正义

在中国，现代法治体系主要是由国家自上而下建构的。作为外生事物的法治进入中国基层社会的情境之后，往往会对深受儒家思想影响、具有厌讼倾向的原生秩序造成冲击(5)参见牛玉兵：《农村基层治理公共性难题的法治化解》，《法学》2017年第10期。。在基层社会尤其是在农村社会，矛盾纠纷往往牵涉到人情、面子等社会关系，即使法院判决明确了权责关系，也不一定能够完全解决纠纷，反而可能导致“秋菊的困惑”(6)参见冯象：《秋菊的困惑》，《读书》1997年第11期。。在电影《秋菊打官司》中，秋菊的丈夫被村长踢了“要命的地方”，她想为丈夫“讨个说法”，不断地上访，结局是村长被警察行政拘留了。但这显然不是秋菊心目中的正义：她并不希望村长受到法律的制裁，而是希望挽回一家人在乡土社会中的尊严。《秋菊打官司》实际上反映了中国乡土社会朴素的正义观与现代法治之间的冲突。

另一部电影《我不是潘金莲》则体现了实质正义跟程序正义之间的冲突。故事的主人公李雪莲跟丈夫为了福利分房而“假离婚”，结果弄假成真，丈夫离婚之后不愿意复婚，跟第三者结婚了，并指责李雪莲是有婚前性行为的“潘金莲”。于是李雪莲去找政府上访，当地政府说离婚手续是民政局办的，李雪莲和丈夫登记离婚在法律意义上是真实有效的，并不存在假离婚的问题。李雪莲无法接受，不断上访，要求法院判决原先的离婚是假离婚，复婚之后再跟丈夫真离婚。她认为这样才是对“渣男”的报复，才是对正义的声张。法院坚守的是程序正义，而李雪莲追求的是实质正义。

事实上，实质重于程序似乎更加符合中国普通大众对于正义的想象。当程序正义导向的结果与实质正义存在冲突的时候，人们往往就会拒绝程序正义。疑罪从无典型地符合程序正义，是西方法治的重要成果，即侧重程序和据此而证明的法律事实/法庭真实，而不是“实质真实”，一个符合法庭真实却违反人们普遍认可的真实的著名案例是美国辛普森杀妻案。在此案件审理过程中，由于警方的重大失误导致有力证据失效，辛普森最终被无罪释放。这背后体现的是为达成客观事实判断而对法定程序严格遵循的形式主义法律逻辑，但也为玩弄程序法律、违反实质真实留下了空间(7)参见黄宗智：《道德与法律：中国的过去和现在》，《开放时代》2015年第1期。。然而，在中国的情境下，人们往往不愿意接受疑罪从无的理念，法治与民意博弈的结果就是疑罪从轻。与辛普森杀妻案形成鲜明对照的是于英生杀妻案。1996年12月2日，安徽省蚌埠市东市区原区长助理于英生之妻韩某被发现在家中遇害。20天后，其丈夫于英生涉嫌故意杀人被批捕。在案件办理过程中，于英生的岳父岳母认定是于英生杀害了女儿(8)参见《蚌埠于英生无罪获释一年多 终与岳母冰释前嫌》，2014年12月24日，http://www.ahwang.cn/p/1404059.html，2022年5月20日。，在安徽省高院裁定撤销于英生死刑的原判后，向法院提起上诉。最终在关键证据缺失的情况下，于英生还是以故意杀人罪被判处无期徒刑。事隔十七年，在于英生不断申诉，案件被重审宣布其无罪后，警方启动再侦程序，依靠案发现场犯罪嫌疑人遗落的关键证据锁定了真凶，这起陈年案件才最终被破获。2013年8月5日，安徽省高级人民法院不公开开庭审理了该案，认为“于英生犯故意杀人罪的事实不清、证据不足”。2013年8月8日，安徽省高院做出再审判决，宣告于英生无罪(9)参见《第七批指导性案例》，2016年8月11日，https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_163240.shtml，2022年5月20日。。2013年11月27日，真凶武钦元被警方控制。这一案件说明，在中国，公众持有的朴素正义观主要表现为对实质正义(或结果正义)的不懈追求，然而在这一过程中，由于对程序的漠视，恰恰可能走向实质正义的反面。

(二)“开口子”与法律机会主义的蔓延

随着利益多样化、阶层多元化与需求复杂化，基层政府面对各种各样的纠纷矛盾，感受到越来越大的社会治理压力，对于动拆迁、移民、土地征收等造成的历史遗留问题，民众试图通过上访或集体行动来实现补偿标准、生活安置等方面的优待。资源总量有限，矛盾层出不穷，基层政府在治理实践中创造出各种变通之法，选择性地解决问题。这些做法俗称“开口子”，即在法律、政策允许的范围外给信访人特殊的优惠，使其放弃上访(10)参见应星：《大河移民上访的故事》，北京：生活·读书·新知三联书店，2001年，第142页；朱政：《基层信访工作中的“开口子”：信访困局的郁结与疏解》，《云南大学学报(社会科学版)》2016年第5期。。“开口子”反映了“搞定就是稳定，摆平就是水平”的治理哲学，最常见的形式是“花钱买稳定”，即通过满足访民的经济利益让其罢诉息访。然而“开口子”在实际操作中是有一定难度的，一旦开了一个“口子”，可能就会有更多的人等着“开口子”，得不到满足便要来“讨个说法”。无原则地“开口子”往往有失公平，从中获益最大的通常是基层政府口中的“谋利刁民”，导致公众产生“老实人吃亏”、“做刁民有利”的感受(11)参见马西恒：《通过发展型社会管理应对体制性风险》，《探索与争鸣》2011年第2期。。当上访或闹事成为一种可资利用的资源时，法律机会主义开始盛行，甚至出现了上访专业户群体与上访产业(12)参见田先红：《从维权到谋利——农民上访行为逻辑变迁的一个解释框架》，《开放时代》2010年第6期。。

所谓法律机会主义，就是在法律对自己有利的时候，就愿意以法律为工具或武器，而当诉诸法律对自己不利的时候，就采用其他手段绕开司法程序。在涉法涉诉信访当中，维权者经常同步开展上访、上街、上网与上诉，这背后反映的是：一方面，部分公民对法律缺乏信仰；另一方面，法治在实践中的运作不尽如人意。不仅维权者有法律机会主义的倾向，一部分官员同样存在这样的倾向。

(三)对“常人”权利保障的缺失

法律是对公民平等权利的保障机制。然而，在现实生活中实质性的权利平等无法实现，法律对平等的追求在很多情境下体现为一种程序上的权利平等(13)参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，《法学研究》1999年第3期。。笔者将权利分为三类。一类是“李刚的权利”，即特权。一类是“秋菊的权利”，即弱者的权利，当一个具有弱者身份的人有足够强的维权意愿，愿意支付超额成本时，其权利也能得到维护。这种维权方式本质上是一种插队行为，通过上访、闹事等策略引起政府官员的重视，使自己的事项得到优先处理。有时候，弱者的权利可以通过“作为武器的弱者身份”得以实现，由于法律或社会对弱者的倾斜性保护，弱者身份的获得使特定的个人在制度或政策上获得优先资格(14)参见董海军：《“作为武器的弱者身份”：农民维权抗争的底层政治》，《社会》2008年第4期。，譬如引起人们情感上的共鸣与同情，对基层政府造成舆论压力，最终获得“开口子”的宽待。当前基层社会真正缺乏保障的是第三类权利，即“常人的权利”。如果一个人既没有较高的社会经济地位，也没有弱者的身份与武器，更不愿意为权利支付高昂代价，那么其权利就很难得到有效保障。这是基层社会治理中亟须关注的问题。

二、基层治理中的情理与道德

(一)“阿大葱油饼”的案例

上海人阿大是20世纪80年代下岗的残疾工人，他将自己所住的老式居民楼一楼的后门作为店门，开了一家葱油饼店，经营了十余年。2016年6月，经过BBC节目报道之后，“阿大葱油饼”一跃成为网红店，许多食客慕名前来。然而树大招风，“阿大葱油饼”因为无证经营被举报到市场监管所，不得不关门停业。市场监管所取缔葱油饼店是符合相关法律法规的，因为“阿大葱油饼”的确无证经营，且卫生条件不合格，存在食品安全隐患。但此举却让政府陷入公共舆论的漩涡之中，众多食客和网民都表达了对阿大的支持，从情理上和法理上批评监管部门的执法行为。首先，从情理上看，他们认为阿大作为一个残疾老人，不等不靠、自食其力，用劳动获得收入，剥夺老人的谋生手段不合适；其次，从法理上看，无证经营的远不止阿大一人，其他店因为品质平庸没有引起监管部门的注意，而阿大恰恰因为出类拔萃，才被“选择性执法”。从这一案例中，我们可以很清楚地看到法律和情理之间的冲突。从法律上讲，所有无证经营的店铺都“应当”被取缔；但从情理上讲，阿大葱油饼店却似乎“应该”开下去。当“情”与“法”发生冲突时，应该如何去平衡呢？ 2016年10月，阿大与某网络订餐平台签订合作协议，平台企业承担葱油饼的门店费用，协助阿大办理相关营业执照，相应地阿大需将所有的外卖订单独家委托给平台企业。在黄浦区市场监管局的协调下，阿大、网络订餐平台与永嘉路上的一家饭店达成三方合作，“阿大葱油饼”得以重新开业(15)参见《“阿大葱油饼”的死与生：政府监管中法与情的博弈》，2020年6月24日，https://case.cdgdc.edu.cn/case/readCaseSummary.do?caseId=d6587d992216430ba59b5ab44Ad8f838，2022年4月10日。。“阿大葱油饼”事件的圆满解决带有一定的偶然性，大多数情理与法理相冲突的案例并没有这样“皆大欢喜”的结局。

(二)中国传统法律思维与基层治理中的情理法

在中国传统的法律体系中，情理法是一种重要的法律文化表征。日本学者滋贺秀三注意到传统中国法律文化中情理法的结合，但他将传统中国的法律“比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”(16)参见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁怡平编，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第36页。，更多从情理与法律的区别视角出发，强调了情理不具有法律的“实定性”及其不确定性的一面，且夸大了情理在古代中国法律中的应用。正如有学者所言，依据“情理”判决也并不是任意而行，而是根据与“法”相通的人情事理而调处或审判(17)参见林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期。。在滋贺秀三之后，黄宗智基于对地方诉讼档案及满铁调查资料的分析，得出了与之不同的结论。他发现，法庭审判与民间调解不同，法官凭法听断，负责调解的主要是亲邻，而相当一部分比例的诉讼案件是通过国家机构和社区调整之间的互动来解决的，他将这种“半正式”的治理和正义体系或者说纠纷解决机制称为“第三领域”(18)参见黄宗智：《重新思考“第三领域”：中国古今国家与社会的二元合一》，《开放时代》2019年第3期。。季卫东将与情理的距离当作对法律规范进行分类的标准，将中国传统的法律体系理解为一个由主法集群和副法集群构成的双重结构，主法集群指的是具有稳定结构的正式规则簇，如律令，而副法集群是指正式规则与非正式规则的混合体，如礼制、条例、情理、习俗等(19)参见季卫东：《中国的传统法律思维模式》，《中国法律评论》2014年第1期。。

上述研究都注意到了中国法律体系中情、理、法三者之间复杂的互动关系，那么情理在司法实践中到底具有什么含义呢？虽然滋贺秀三对于中西法律文化的比较未脱离西方法与秩序的框架，但他对于中国传统法律文化中情理的精准把握是非常值得参考的。滋贺秀三将情理理解为情与理的连用，理指的是“思考事物时多遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理”(20)参见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁怡平编，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第36-38页。。而情相对来说，其含义就更为复杂，具有多面性，他从三个层面来理解情：其一，指“情节、情况等事实关系”；其二，指“人情”，即“活生生的平凡人之心”；其三，指“人与人之间的友好关系”(21)参见崔明石：《事实与规范之间：情理法的再认识——以〈名公书判清明集〉为考察依据》，《当代法学》2010年第6期。。黄宗智认为理主要指普通意义上的“道理”，而不是儒家意识形态上的“天理”，他将情理解为人际关系中的“人情”，而不是儒家伦理中仁者的同情心(22)参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海：上海书店出版社，2001年,第9页。。还有学者详细考察了从事实到规范的情的谱系，认为情既可指称案件事实具体的、客观的情况，即“事情”，也可指具有多元语义的“人情”，包括人际关系、公序良俗、实际情况、人之常情、偏私之情等(23)参见崔明石：《事实与规范之间：情理法的再认识——以〈名公书判清明集〉为考察依据》，《当代法学》2010年第6期。。

基于现有文献以及基层治理实践的考察，本文认为情理至少包含了以下两个方面的含义。第一，情境化的事实关系。与西方侧重演绎逻辑的形式主义(formalism)理性法律不同，中国法律思维偏向于实质真实与具体经验(24)参见黄宗智：《道德与法律：中国的过去和现在》，《开放时代》2015年第1期。。这也决定了在对事实关系进行判断之际，往往将其置于相关联的具体背景和现象之中(25)参见林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期。。民法典的公平责任原则即体现了这一情理原则。民法典第一千一百八十六条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。按照西方法律中必分对错的逻辑，没有侵权过错，就没有侵权责任。但在中国的法律体系中，这一条款的规定体现了公平责任，其立足点在于以过错或无过错归责原则为依据的侵权责任无法填补受害者损失时，通过责任分担方式的调整给予受害人一定救济(26)参见《案例分析|被劝阻者猝死案——民法典时代的公平责任》，2021年9月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/54yfSa0r9XSgaYFM9I65Cg，2022年5月19日。。

第二，人际关系。与西方法律强调个人权利的维护不同，中国的法律从人际关系出发，不是简单地要求对败诉方的惩罚与赔偿，更多指向的是人际关系的修复与重建(27)参见黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期。。这与中国传统社会中儒家主张的“无讼”是相通的，孔子云：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”在传统社会尤其是基层社会的治理中，更加强调调解。士绅等道德权威依据儒家思想这一官方意识形态开展调解，这种做法大大降低了治理成本，因为士绅阶层在很大程度上代替国家完成了县级以下的治理与社会秩序的维持。以相对较小规模的官僚机构应对大规模帝国治理难题的“简约治理”是调解广泛兴起的制度前提(28)参见黄宗智：《集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》，《开放时代》2008年第2期。。而士绅在调解的时候，很大程度上会基于伦理本位调节兄弟、父母、邻里之间的矛盾关系，有学者将之称为儒家伦理法(29)参见L. I. N. Delia and S. Trevaskes, “Creating a Virtuous Leviathan: The Party, Law, and Socialist Core Values,” Asian Journal of Law and Society,vol.6,no.1,2019,pp.41-66.。在此基础上形成的便是以人情为基础，以伦理为本位的正义观(30)参见王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年,第564页。。在中国基层社会，基于关系与基于情感的治理发挥了重要的作用。在相当多的纠纷案例中，法律和政策不是最重要的调解依据，而是当事人双方买了调解人的“面子”，调解活动深深嵌入到调解员的社会关系网络之中(31)参见熊易寒：《人民调解的社会化与再组织对上海市杨伯寿工作室的个案分析》，《社会》2006年第6期。。换一个人用同一套方案可能就解决不了同一个问题，这就是基于关系的治理。

采用调解解决纠纷一直是中国法律体系的一个重要特点，指向关系的修复与和谐，而不是对抗性的零和博弈。只是随着时代的变迁，调解体系在实际运行中也发生了演变，有学者将这一变化称为纠纷解决国家性的日益凸显，从民间调解与官方调解平分秋色的二元结构转变为调解社会性的减弱与国家性的加强(32)参见张勤：《当代中国纠纷解决中的“新传统”和“旧传统”》，见廖永安、胡仕浩主编：《新时代多元化纠纷解决机制：理论检视与中国实践》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第93页。。传统地方社会中以士绅、老人、族长、乡保为主的纠纷处理主体纷纷退出历史舞台(33)参见崔晶：《基层社会治理秩序的构建——基于明清时期国家法与习惯法互动的视角》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2019年第2期。，取而代之的是村庄的党员干部、基层行政机构的官员，民间调解更多被半官方的和官方的调解方式所取代，如人民调解、行政调解、司法调解等。近年来兴起的“老娘舅”调解某种程度上可以说是民间调解力量的复兴。“老娘舅”一般指城市或农村基层社区通过吸纳熟悉法律知识或热心公益事业的社区居民组建而成的民间调解或志愿调解组织(34)参见陈剩勇、徐珣：《参与式治理：社会管理创新的一种可行性路径——基于杭州社区管理与服务创新经验的研究》，《浙江社会科学》2013年第2期。。然而，很多人将“老娘舅”调解视为模糊是非、毫无原则的“和稀泥”，特别是不少法学的研究认为这种“和稀泥”的调解既不讲原则，也不符合法理，不仅无法达成当事人维权与理性息诉的目标，甚至可能给司法带来负面影响(35)参见陈弘毅：《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，《现代法学》2001年第3期。。“和稀泥”的调解的确有缺乏原则性的一面，经常是双方各打五十大板。但从另一个角度来看，双方各退让一步，胜者不是全赢，输者不是全输，也避免了频繁诉讼与高昂的社会成本。在面对邻里纠纷、家庭纠纷的时候，“和稀泥”确实能解决相当一部分的矛盾与冲突，而调解的优势恰恰在于它有“和稀泥”的一面。如果调解完全走向制度化、程序化，那么其优势就丧失了，变成了法治的一部分，而不是作为法治的有效补充。如果把所有关系都纳入法治轨道中，变成“司法一元”，反而可能减少当事人接近正义的渠道。

使用调解可以节约行政资源，缓解法院“案多人少”的矛盾，但是采用调解时需要注意，与法治一样，调解的应用也是存在边界的。比如针对家庭矛盾和家事纠纷，调解可以发挥重要的作用。因为家庭矛盾一般指影响家庭情感的小事，一般涉及财产、赡养、监护等纠纷。调解的目标一般是说和，情理法并重，甚至“和稀泥”，帮助当事人修复关系。然而，一旦涉及家庭暴力、虐待、遗弃以及其他严重损害家庭成员权益的违法行为(36)参见肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，《中国法学》2019年第3期。，此时再以说和为目的去调解就失当了，应该直接诉诸法治渠道。对于这样的议题，“和稀泥”不仅不能解决问题，甚至可能让问题变得更加严重，有违社会正义(37)参见吴英姿：《论司法认同：危机与重建》，《中国法学》2016年第3期。。

1 250 mm2导线和1 660 mm2导线均为4层铝线结构，且导线直径接近。研制的SKLX100型卡线器夹嘴长度为350 mm，经过工程验证表明它可以满足使用工况要求。因此可以将1 250 mm2导线夹紧时的铝股塑性范围作为1 660 mm2导线铝股损伤判断参考。

(三)基层治理中的道德权威

崖口村是位于广东省中山市的一个行政村，有8个村民小组，被外界称为最后的“人民公社”。改革开放之后，崖口村延续了村庄的集体主义传统，村里的种粮土地没有实行分田到户、家庭承包，仍是由村民集体耕作。但这一集体劳动的体制由村民自愿选择，村民来去自由，村里并不强制所有村民都待在村里参加集体劳动，而是将村民的收益分为两部分，一部分为土地的租金收益，另一部分是个人的劳动收益。如果村民出去务工或经商，只能获得租金收益，其他参加集体劳动的村民可获得两份收益。集体主义体制下，身体残疾或生活困难的村民因为受到了集体照顾，生活水平得到了保障。崖口村的村支书陆汉满从毛泽东时代就开始担任这一职务，德高望重，他的身上集中体现了一种克己复礼的“道德完人”属性。陆汉满长年累月与村民同工同酬，每月除领取村干部的工资外，从不拿津贴，他的工资在村班子成员中也一直是最低的。2008年，村民们想把土地卖出去，99%以上的村民都同意了，陆汉满还是坚持不卖地。他认为，“让村民通过劳动，获取体面、有尊严的职业收入，提高生活需求，安居乐业。而不是把资源、财富套取资金，平均分配到各人，吃完了，树倒猢狲散，这样便成了吃掉祖宗传下来的资源，吃掉后来人永远生计”(38)参见陈新焱：《“不卖地”书记：让种地农民获得有尊严的职业收入》，2011年9月5日，http://www.infzm.com/contents/62270,2022年3月10日。。21世纪初，为了配合城市发展的需要，崖口村的部分土地被征收了。当时每户村民分到了约30万元现金，但陆汉满放弃了这笔收入。陆汉满表示：“这件事情当初是我反对的，虽然我没能成功阻止，但我不能从反对的事情当中获益。”崖口村独特的体制之所以能够维持下来，很大程度上是因为村支书具有这样一种近乎禁欲主义的高尚的道德情操。

中国传统的基层社会结构稳定，人口就像附着在土地上一样缺乏变动(39)参见费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，北京：商务印书馆，2011年，第6-7页。，熟人社会中的人们形成了亲密的社群结构，宗法伦理成为统摄社会秩序的首要原则。这种宗法伦理既包括了儒家的道德原理，即尽可能让社会本身凭借其道德价值观来处理纠纷的治理理念(40)参见黄宗智：《重新思考“第三领域”：中国古今国家与社会的二元合一》，《开放时代》2019年第3期。，又将基于血缘地缘关系的人情关系囊括在内。基层社会中半官方的或官方的纠纷处理主体深谙乡土社会中的治理原则，意识到要顺利实现治理，只有自己先成为一个道德标杆。通过“克己”以“立德”，进而才能“利行”，不断摒弃自身的欲望，将自己塑造成一个道德完人。小说《羊的门》的主人公呼天成就是这样一个典型的地方道德权威形象(41)参见付玉：《揭开人情交往的面纱——李佩甫〈羊的门〉》，《芒种》2015年第18期。。崖口村的村支书与小说中的呼天成集中体现了社会主义传统当中禁欲主义道德的一面。我们在他们身上能够看到基于个体内心信仰、修养和情感的私人道德，而不是社会性公德(42)参见陈乔见：《公德与私德辨正》，《社会科学》2011年第2期。。治理主体往往用儒家理想化的词汇将自己锻造或者说表达为一个凭借道德楷模和说教来进行治理的人(43)参见黄宗智：《集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》，《开放时代》2008年第2期。。然而，在市场化和个体化的当下，基于个人道德权威的治理越来越不具有可行性。

公共治理作为实现公共利益的核心途径，不可避免地会大量涉及道德判断的问题(44)参见张成福、李丹婷：《公共利益与公共治理》，《中国人民大学学报》2012年第2期。。治理不仅仅是关于“如何”的问题，如何控制和协调一个社会系统的公共绩效问题，更为根本的是关乎道德的“为什么”的问题，即公共利益是什么，为了谁以及谁决定(45)参见K. Morrell and B. Bradford, Policing and Public Management: Governance, Vices and Virtues， London； New York:Routledge,2018，pp.1-2.。此外，公共事务总是由具体的个人承担，如果个体无法在提供公共服务的过程中约束自己，就可能产生“私”的行为，从而影响到公共服务的提供与公共利益的生产(46)参见王中江：《中国哲学中的“公私之辨”》，《中州学刊》1995年第6期。。相关研究都注意到了道德对于基层治理的重要性，但是这种道德要求更多指涉的是公务员的职业道德以及与公权力相关的个人私德。由个人私德向职业道德转变，由道德信条向制度规范转变是现代行政文化建设的应有之义。对公职人员提出过高的私德要求实际上源于制度或者说法治权威的缺位(47)参见卢志朋、陈新：《乡贤理事会：乡村治理模式的新探索——以广东云浮、浙江德清为例的比较分析》，《云南行政学院学报》2018年第2期。。在帝制中国，由于国家政权没有深入到基层社会，士绅阶层承担了大量的地方事务管理工作，士绅群体依靠自身的道德权威与地方性知识部分地替代了法律的规范作用。也正是在这个意义上，有学者表达了对“新乡贤治村”的担忧，认为这在一定程度上回归到了传统社会中依靠道德权威进行治理的逻辑，从本质上讲违背了法治的基本精神，不符合现代治理的要求(48)参见胡鹏辉、高继波：《新乡贤：内涵、作用与偏误规避》，《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第1期。。

然而，这种近似去道德化的观点忽视了当下中国基层治理的现实，即法治已成为基层治理的底层架构与根本准则。这意味着，即使是乡村内部制定的自治规则，包括各种正式的村民会议规则、村规民约和村集体章程等，都必须体现现代法治精神，以充分保障村民在选举、决策、协商、管理与监督方面的各项自治权利，以法治方式调解利益关系、规范各种行为(49)参见张文显等：《推进自治法治德治融合建设，创新基层社会治理》，《治理研究》2018年第6期。。传统社会中主要依靠道德权威，甚至以道德替代法律的治理方式在当前中国已不复有存在的基础。但反过来说，仅仅依靠法治也是行不通的，“法治的最终目的是追求社会秩序的和谐稳定，实现个人的幸福安康”(50)参见王利明：《法治具有目的性》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。，但法治不是实现这一目标的唯一途径。正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用……以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神，强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”(51)参见《授权发布：中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月29日，http://finance.cnr.cn/gundong/201410/t20141029_516682137.shtml，2022年4月14日。党的十八届三中全会决议在深化社会治理改革方面，也提出了要将“法治保障”与“道德约束”相结合，一方面要加强“法治保障，用法治思维和法治方式化解社会矛盾”，但另一方面要“强化道德约束，规范社会行为，调解利益关系，协调社会关系，解决社会问题”(52)参见《习近平总书记创新社会治理的新理念新思想》,2017年8月17日，http://theory.people.com.cn/n1/2017/0817/c83859-29476974.html，2022年4月15日。。基层治理的事务纷繁复杂，治理资源又相对不足，法治与德治必须相互补充、相互支持(53)参见梁平：《基层非正式治理的法治化路径》，《法学杂志》2019年第10期。。实现法律和道德的良性互动，才能走向基层善治，推动基层社会治理创新。

三、理解基层社会

基层治理必须立足于基层社会的特性，充分尊重社会的自主性和内在属性。

(一)城市社区与乡村社区的比较

第一，陌生人社会VS熟人社会。城市是一个陌生人社会，从居住格局来看，城市以公寓形态为主，人口密度很大，但高人口密度空间里的人际交往却是低频的。农村是一个熟人社会，以院落为主的开放式空间天然有利于邻里的密切交往，低人口密度空间却呈现高频人际交往的特征。

第二，高隐私社会VS低隐私社会。城市的空间结构与人际关系造就了高隐私社会的特征。大城市有更多的丁克家庭和所谓的“剩女”，这与城市的高隐私特征相关，人们可以更加自由地选择自己的生活方式。相反，农村是一个低隐私社会。邻里间频繁的互动使得乡村社会鲜有秘密，也缺乏个人隐私保护的观念，个人自由更多地受到人际压力和社会关系网络的掣肘。在高隐私的城市社会，个人享有更高程度的自由，但高隐私带来的消极影响是低信任。相关研究发现，村庄的信任水平均值一般高于城市的信任水平均值(54)参见王晶：《农村市场化、社会资本与农民家庭收入机制》，《社会学研究》2013年第3期;唐为、陆云航：《社会资本影响农民收入水平吗——基于关系网络、信任与和谐视角的实证分析》，《经济学家》2011年第9期。。这也是农村里传销、非法集资、网络赌博等非法活动更容易传播的原因，因为那里有比较高的熟人信任关系。

第三，异质性社会VS同质性社会。城市社会是一个异质性社会，主要表现为阶层多样性和文化多样性。阶层多样性主要指城市中形成的多元、复杂的阶层结构，而阶层的多样性导致了城市文化的多样性。城市中的文化多样性主要体现在多元文化生活、文化偏好与文化审美的交融共存，譬如市井文化、高雅文化、大众文化、各种群体的亚文化。而农村总体上是一个同质性的社会，阶层比较单一，没有很复杂的阶层分化，村庄内部的文化生活总体上比较相似。

第四，权利优先VS责任优先。农村是一个责任优先的社会，强调个体对家庭、家族乃至邻里的责任，如果一个人不承担起相应的责任，就会在“低头不见抬头见”的乡村社会中被孤立。如果一个人较为富有或有较多的社会资源，那么其他的家庭成员甚至邻居、熟人都有一定的剩余索取权。在农村社会，群己边界是相对模糊的；而城市是权利优先的社会，具有更强的个人主义倾向，群己边界相对清晰。父母与子女之间、兄弟姐妹之间，甚至夫妻之间的边界意识都比较强，譬如婚前财产公证、婚后开支AA制(55)参见熊易寒：《社区共同体何以可能：人格化社会交往的消失与重建》，《南京社会科学》2019年第8期。。

乡村熟人社会的产权关系、群己边界是相对模糊的，人们不习惯跟熟人算得太清楚，如果算得过于清楚，那就表示：我不打算跟你来往了。人们更倾向于通过人情往来的方式“相互持股”，你中有我，我中有你。这样一来，我们对彼此就有一定的责任和义务。这就是为什么在乡村社会，礼物经济显得更加重要。因为一旦你退出礼物的循环，你就不再是游戏的参与者了，互不相欠，也就隔断了与他人的社会联系。乡村社会是自然“生长”出来的，城市社会则是人造的、规划出来的。后者是一个大规模的陌生人社会，在那里产权清晰，几乎一切公共物品都依赖正式组织来提供：在小区，有居民委员会、业主委员会和物业公司；在小区之外，有各级政府、职能部门以及大大小小的单位(56)参加熊易寒：《乡村社会的公共性与村庄治理》，《中国图书评论》2010年第10期。。

城市社区与农村社区的不同特征决定了基层治理的外部环境差异性，基层治理模式也应基于地方特定的情境与区域特征进行适应性调适。譬如，在城市社区中，发生在老公房社区、老城厢的邻里纠纷更有可能接受调解，商品房社区的邻里纠纷更可能诉诸法治或行政调解渠道；权利优先的意识也使得城市居民未必接受“和稀泥”的调解方式。城市社区纠纷解决的模式也应当因地制宜，更多基于法律规则进行调解，厘定事实、明辨是非，充分尊重当事人的选择权(57)参见陆晓燕：《“裁判式调解”的现象透视与“事清责明”的多元化标准》，见廖永安、胡仕浩主编：《新时代多元化纠纷解决机制：理论检视与中国实践》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第62-63页。。

而在农村社区，基于宗族关系、邻里关系的隐形治理网络仍然对矛盾纠纷的解决有较大的影响。许多矛盾纠纷涉及复杂的社会关系，如果法官不考虑前因后果进行裁判，即使明晰了法律责任，纠纷也不一定能够得到妥善解决，反而可能造成矛盾的“扩大再生产”。在农村地区，对于一些矛盾较大的案件，法官一般不反对当事人找人“说情”，因为说情者既能起到化解矛盾的作用，还能够促使当事人理智对待法院的执行，推动裁判结果的顺利履行(58)参见胡伟：《“国家与社会”视角下农村多元化纠纷解决的多元模式》，见廖永安、胡仕浩主编：《新时代多元化纠纷解决机制：理论检视与中国实践》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第21页。。

(二)“社会性”对社会治理的影响

在以往的社会治理当中，基层政府往往对治理对象的“社会性”关注不足。在官方话语里，“社会”一词甚至带有一定的贬义；“单位”是正面的、可靠的，单位之外的社会则是危险的、可疑的。

有效的基层治理必须深刻把握“社会性”。单位、企业、基层政权、流动人口、宗教、社群、阶层、人际互动模式等元素构成了城市的社会性；村庄、基层政权、宗族、宗教、社群、人际关系等元素构成了乡村的社会性。不同地方的社会性会深刻影响基层治理的方式。

以往的研究倾向于将中国的市民社会当作一个无差异的整体。通常来说，一个市民社会包含各种不同的职业群体，譬如企业家、知识分子、工人、农民、第三部门从业人员等；在不同的地区，各个职业群体的影响力有所不同。

我们可以把中国的市民社会分为不同类型：公共知识分子主导的市民社会，以北京为代表；私营企业家主导的市民社会，以浙江为典型；社会组织主导的市民社会，以广东为典型；普通市民(中产阶层)主导的市民社会，以上海为典型。主导团体与地方的政治机会结构一同塑造了市民社会的特性。

知识分子主导的市民社会，以全国性的思想传播和政策倡导为主要目标，政治色彩最强，影响力最大；企业家主导的市民社会热衷于改善商业环境，制定行业标准，政治色彩较弱，与政府关系最为紧密；社会组织主导的市民社会，关注劳工、环境等议题，政治色彩和集体行动能力较强；普通市民主导的市民社会，缺乏焦点议题，政治色彩和集体行动能力最弱，但具有国际化视野和权利意识的市民(以中产阶层为代表)对政府构成一定舆论压力。在传统社会，公职人员的整体素质与资源通常高于被管理的民众，但随着中产阶层的崛起，他们所拥有的资源“反超”普通公职人员，这就导致对公共服务和公共管理的要求进一步提高，譬如用国际标准来要求城市治理与社会治理。

地区差异的背后是人力资本禀赋的差异，在北京、浙江、广东和上海聚集了不同类型的人力资本，而不同类型的人力资本意味着不同类型的社会精英。当社会精英集聚到一定程度，他们必然会试图参与公共事务，影响政策过程(见表1)。

表1 中国市民社会的典型模式

四、结论：寻求情理、道德与法治的平衡统一

基层治理中的“法治后遗症”既扰乱了社会秩序，不利于社会稳定，又削弱了司法公信力，与现代法治的精神相违背。其原因在于中国基层社会的“社会性”与民众的朴素正义观，同法治的正义体系之间存在一定的紧张关系。人民调解、民间调解之所以具有如此旺盛的生命力，实际上反映了情理法并存的正义观念。在某些情境下，采用适度的“和稀泥”式调解实际上也是一种政治智慧，是法治的有益补充。中国社会也需要多元化的纠纷解决模式。不得不承认，基于传统道德权威的基层治理在当代很难延续，基层治理的道德基础应该主要是基于公德而不是私德。

在阶层多样化、利益多元化、矛盾复杂化的当代社会，法治提供了一个基本和基础的正义体系。本文认为法治导向的程序正义是一种“精确正义”，然而零和博弈往往会导致诉讼频繁与司法代价高昂，这也是“非诉讼纠纷解决模式”(alternative dispute resolution)在西方社会兴起的原因。20世纪70年代末兴起的非诉讼纠纷解决机制形成了接近正义运动(access to justice)的“第三次浪潮”(59)参见廖永安、胡仕浩：《新时代多元化纠纷解决机制：理论检视与中国实践》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第2页。。及时、便捷、经济、平和地解决纠纷使得公民可以接近一个次优的正义状态(60)参见陈新哲：《我国调解前置程序改革的困境与对策》，见廖永安、胡仕浩主编：《新时代多元化纠纷解决机制：理论检视与中国实践》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第237页。。而本文所倡导的基层社会纠纷解决机制可以称之为“模糊正义”，即以法治为基础、兼顾情理与道德。在基层社会中，“友爱政治学”尤为重要，人民内部矛盾需要用协商、对话、调解的方式来予以解决。充分考虑地方的“社会性”与民情文化，刚性的法治与柔性的情感治理“刚柔并济”，或能取得更好的治理效果。