◎文/陈顺宇 吴高臣
2019年5月5日国务院常务会提出,以制度创新持续减少和规范证明事项,重点推进建立证明事项告知承诺制,启动告知承诺制试点工作。①参见《李克强主持召开国务院常务会议 明确政策举措力争今年底前基本取消全国高速公路省界收费站等》,载中国政府网,http://www.gov.cn/premier/2019-05/06/content_5389147.htm,访问时间2021年6月16日。2019年11月9日《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35 号)(以下简称《指导意见》)指出,要创新事前环节信用监管,建立健全告知承诺制度是其中的重要方式。同年国务院发布《优化营商环境条例》提出推进“证照分离”改革,持续精简涉企经营许可事项,依法实行告知承诺制。市场主体登记领域的告知承诺制持续推进,取得了良好的社会效果,与此同时也暴露出“一诺了之”等个别问题。市场主体登记与优化营商环境联系最密切,如何进一步健全告知承诺制殊值关注。
市场主体登记告知承诺制度,是指自然人、法人和非法人组织在向市场监管部门申请办理行政事项时,市场监管部门以书面形式将证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任一次性告知申请人,申请人书面承诺已经符合告知的相关要求并愿意承担不实承诺的法律责任,市场监管部门不再索要有关证明并依据书面承诺办理相关登记事项并公示的制度。②参见《国务院办公厅关于全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见》(国办发〔2020〕42 号);《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见(试行)》第2 条。告知承诺制度的法律性质直接决定了市场主体和市场监管部门的权力(利)义务关系。因此,意欲完善告知承诺制,必须明确告知承诺制的法律性质。
一般而言,目的是法律的全部创造者,制约着法律制度的性质与适用。市场主体登记告知承诺制度的目的可以从相关法律文件中探寻。2019年5月5日国务院常务会指出,推行证明事项告知承诺制旨在进一步优化公共服务和营商环境。《指导意见》开宗明义,指出“为深化‘放管服’改革、优化营商环境,激发市场主体发展活力和社会创造力”全面推行告知承诺制。2020年4月28日印发的《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见》(试行)第1 条规定:“为深化商事制度改革,进一步转变政府职能,创新和规范市场主体登记行为,提高登记效率和便利化程度,服务市场主体发展,激发市场活力,构建更加开放透明的市场准入管理模式,根据《行政许可法》《优化营商环境条例》《北京市优化营商环境条例》等规定,制定本实施意见,在全市实施市场主体登记告知承诺制度。” 2021年7月27日颁布的《市场主体登记管理条例》第1 条规定:“为了规范市场主体登记管理行为,推进法治化市场建设,维护良好市场秩序和市场主体合法权益,优化营商环境,制定本条例。”根据上述规范性文件,推行市场主体登记告知承诺制的目的主要归纳为以下三个方面。
1.简化行政审批程序
通过减少证明事项进一步提高市场主体登记的便利化程度,是推行告知承诺制的直接目的。以形式审查替代实质审查,由行政机关对程序合法性承担责任,对程序予以适当简化,此种创新举措从行政机关的角度而言,能够有效地提升行政审批效率,为事中及事后监管拓宽操作途径;从市场主体的角度而言,也具有利企便民的重要作用。与此同时,“放权”并不意味着放松监管,事前审查的重心将转移至事后监管,申请人书面承诺的履约情况会被记入信用记录,作为事中、事后监管的重要依据,为信用监管提供良好保障。
2.推动转变政府职能
借助事前审查的精简化手段,市场主体登记告知承诺制能够推进行政审批制度改革,也为调动市场主体诚信经营的主动性与自觉性预留了更多空间,意在推动转变政府职能。同时,就是否适用告知承诺问题赋予申请人以自决权,借助非强制性手段实现优化服务改革,亦是创新柔性化治理方式的应有之义。以契约化、非强制性的手段实现上述目标,既重视放权,又强调信用监管,是在政府、市场、社会三者的动态均衡中调整职能边界③吕同舟:《政府职能转变的理论逻辑与过程逻辑——基于国家治理现代化的思考》,《国家行政学院学报》2017年第5 期。,实现由单主体“管理”走向多方协同“治理”的转变。
3.推进优化营商环境
市场主体登记告知承诺制度的建立,为进一步规范市场主体登记管理行为提供了进路,是推进法治化市场建设的重要举措。其实行模式强调以自我管制的方式主动履行承诺,意图改变市场主体被动接受法律规制的传统思路,借此构建更为开放、透明的市场准入管理机制。具体而言,通过推动市场主体实现自我约束、诚信经营,简化事前监管,既是转变政府职能的创新之举,又能够激发市场活力,有助于深化商事制度改革,并持续推进营商环境的优化。
对于市场主体登记告知承诺制度的法律属性问题,目前没有形成统一认识,可集中归纳为以下三种观点。
第一种观点认为,告知承诺属于行政相对人实施的单方允诺行为,但有别于民事法律关系中的单方允诺,是具有公法意义的单方允诺。行政机关的告知行为并不影响双方权利义务,属于行政公开,而行政相对人作为表意人,以承诺表明将受到约束的效果意思,即依照行政机关所告知的事项为自己设定义务。因此,符合单方允诺行为只存在一个意思表示且给允诺人设定义务两个核心要素。④王青斌、付小彦:《作为公法上单方允诺的信用承诺制度》,《东北师大学报(哲学社会科学版)》2021年第3 期。该观点着眼于相对人的承诺行为,将其与行政机关的告知行为分割看待,并未考虑到市场主体登记中相对人签署告知承诺书的整体法律效果,不应认定为仅存在相对人单方意思表示。
第二种观点认为,告知承诺是信用监管的方式、环节之一,由于无法产生外部法律效果,不是一种可独立评价的具体行政行为,只是行政机关履行行政审批职能的简化方式。细化而言,告知环节是行政公开行为,承诺环节是相对人所作的书面保证,告知承诺制度只是在原有行政审批法律制度上进行的重新设计,构成一种新的审批模式。⑤张鲁萍:《公法视域下的信用承诺及其规制研究》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第5 期。在市场主体登记领域适用告知承诺制度主要表现为证明事项的告知承诺,目的在于提高行政效率。并且,不同事项的告知承诺书也分别适用于相对人的不同申请,可见告知承诺的对象是具体化的。因此,告知承诺具有属于行政机关为履行公共管理职能而实施的具体行政行为。
市民在甘肃省玉门市民中心服务大厅窗口办理业务 新华社 发
第三种观点认为,告知承诺属于行政协议。告知承诺不同于传统行政法律关系中行政机关单向权力支配的特征,而是在行政机关与行政相对人之间构成一种合作和互动的关系,属于双方合意后签署的契约。该契约引导行政相对人自愿接受政府政策,并接受违背承诺所导致的法律责任,借助双方合意来处理传统上行政机关的单方权力行为,既有助于提高行政效率,也为明晰和落实双方法律责任起到积极作用。⑥袁曙宏、杨伟东:《论建立市场取向的行政许可制度》,《中国法学》2002年第5 期。
本文认可第三种观点,将从正反两方面进行论述。反对者认为告知承诺不属于行政协议的主要理由集中于以下几个方面:
其一,告知承诺中不存在双方经协商达成一致意思表示的条件。告知承诺书的内容是行政机关根据法律规定单方面制定的格式条款,相对人没有参与协商。⑦闫海、兰天:《我国市场准入告知承诺制度的法治构建》,《长白学刊》2021年第2 期。同时,关于告知承诺不具有双方意思表示也存在不同的观点,有学者认为相对人无权修改承诺内容,仅存在行政机关单方面的意思表示,有学者认为承诺内容不包含行政权的行使,仅存在相对人单方意思表示。
其二,告知承诺不具有明显的自愿性。若相对人拒绝承诺,行政机关并未规定依照原有审查方式决定是否许可。在相对人认为告知书内容不符合法律规定时,亦无权要求修改。因此,很难推定行政机关的告知承诺书并非强制性的行为。⑧李孝猛:《告知承诺制及其法律困境》,《法治论丛》2007年第1 期。
其三,告知承诺不会直接影响相对人的权利义务。审批型告知承诺不符合通过协议明确双方地位这一要求,承诺书的签署会使行政审批快速实现,但对相对人权益产生实质影响的仍是最终的审批行为。⑨张鲁萍:《公法视域下的信用承诺及其规制研究》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第5 期。
上述主张具有一定合理性,但不能从本质上驳斥告知承诺的行政协议性质。本文认为,告知承诺制度中既包含行政机关对相对人的告知,也包括相对人向行政机关作出的承诺,二者不能割裂看待。无论是从双方意思表示的角度、承诺自愿性的角度,或是影响权利义务的角度,上述观点均未能着眼于告知承诺行为整体的法律效果。
具体而言,在市场主体登记领域施行告知承诺制度,目的在于优化各类市场主体的注册登记服务,是完善政府治理的有效手段,具有公法意义上的行政性。告知承诺的具体方式表现为告知承诺书,由登记机关提供示范文本将所需材料、资质及法律依据、法律责任告知申请人,市场主体通过签署行为进行意思表示,即构成对契约的承诺,由此达成合意,可见告知承诺制度具有私法意义上的契约性。
首先,告知承诺书的内容包含行政机关告知的证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任,以及相对人承诺的符合条件或资质、材料真实合法有效、接受相关法律责任。行政机关通过“告知”表明自身的职权与职责,同时反映已履行了法定的告知义务;相对人通过“承诺”表示已经知悉相关要求,愿意接受不实承诺法律责任的约束,且意思表示真实。可见,告知承诺书并非单独反映了任何一方主体的单方面意思表示,而是经过相对人的签署,双方意思表示达成一致,契约成立。告知承诺书属于格式合同的行政协议——并不以经过磋商为必要条件,经签署则可认定双方存在合意——是以契约方式实现行政许可的手段,构成行政机关与行政相对人之间权利义务的载体。因此,相对人没有参与告知承诺书的制定并不足以反驳双方主体在此处形成合意。
其次,《指导意见》明确了申请人对于是否采用告知承诺制具有自主选择权,申请人不愿承诺或无法承诺的,则需要依据法律法规或国务院决定提供证明材料,或者由行政机关按照一般程序办理。可见,在告知承诺制度中行政相对人可以自主决定签署告知承诺书或按照一般程序提供证明,不存在行政机关的强制性要求。另外,虽然告知承诺书的内容无法依相对人意愿进行修改,但正由于该承诺书是行政机关统一提供的示范文本,其内容不能为相对人创设法定外的义务或为行政机关赋予法定外的强制性权力,承诺内容的合法性存在保障,不存在相对人需要修改内容的合理性及必要性,并不能因此而否定告知承诺制度具有自愿性。
最后,由于告知承诺涉及行政机关与行政相对人双方主体,并存在双方意思表示,当承诺内容具有实质权利义务约定时,违反承诺必然会导致相对人承担相应的法律责任,这使得告知承诺制度兼具法律上的约束力以及文化道德层面的引导力。从行政机关的角度而言,与相对人达成合意有利于在履行行政管理职能的过程中实现高效便民;从行政相对人的角度而言,通过签署告知承诺换取简化证明事项的便利,可以缩减行政审批的流程及时间。因此,告知承诺制度在此体现了双方权利义务载体的作用。
综上所述,认定市场主体登记领域告知承诺制度的法律性质为行政协议是更为可行的路径。至此,可依行政协议性质对其进行定义,市场主体登记告知承诺制是指行政机关在规范市场主体登记行为时,所采取的具有契约性的柔性化治理工具。具体而言,是以行政机关和行政相对人的合意为基础,通过告知承诺书的形式承载双方权利义务,约定以告知承诺替代相应证明材料,追求实现以相对人自我监管部分替代行政机关实质性审查的法律效果。
基于市场主体登记告知承诺制度的目的及其法律性质,本部分以行政协议为视角,分析行政领域告知承诺的法治逻辑,进而立足于制度发展现状,剖析现存的问题,以期为完善市场主体登记告知承诺制度提出可行建议。
市场主体登记告知承诺制度主要体现为告知承诺书的形式,行政机关的告知行为具有两种作用,一是证明行政机关已履行法定的告知义务,二是使相对人知悉行政机关的职权与职责范围。相对人签署承诺书即构成对条款的认可,接受相关义务的约束,并愿意承担相应法律责任。据此,市场主体登记告知承诺制的运作逻辑是,以告知承诺书的方式,替代传统办理程序中申请人对相应事项负有的证明义务,经签署承诺,相对人有权获得容缺办理、证明事项替代等便捷服务,行政机关不再索要相关证明材料,并有义务为相对人进行即时办理或加速办理。
至此产生的疑问是,通过签署告知承诺书,相对人有权免于提交相应证明材料还是有权直接获得注册登记?如果是前者,则行政机关提供的告知承诺书构成“要约”,相对人作出承诺构成“承诺”,但是,在仅影响过程性证明问题的情形下,能否认定告知承诺构成对其权利义务的实质影响值得探讨。如果是后者,则行政机关提供的告知承诺书属于“要约邀请”,相对人作出承诺仅构成“要约”,行政机关审批通过的行为才构成“承诺”,在此逻辑下,相对人的意思表示不能直接构成该法律行为的内容,则告知承诺的性质更符合依申请的行政行为,而非行政协议。
对此,首先需要厘清行政协议成立的逻辑链条。根据告知承诺书的内容可见,行政机关借此作出了希望订立协议的意思表示,构成“要约”,相对人签署的行为构成“承诺”。实现证明材料的替代作用与获得注册登记二者是互为因果的关系,并不构成非此即彼的排斥关系。相对人的意思表示能够直接产生行政协议成立的法律效果,其权利义务也因签署承诺而受到实质影响,即行政机关应当认可告知承诺对相应证明材料的替代作用,依书面承诺进行形式审查,同时,在其他条件符合市场准入标准的前提下即时办理注册登记。因此,立足于行政协议的视角剖析市场主体登记告知承诺制,是具有合理性及可行性的。
关于实行市场主体登记告知承诺制度的基本路径,经过学界研究与实践试点,目前形成了一定共识。譬如,已明确了规范告知承诺制度适用范围、承诺内容,规范办理程序以及强化事后监管的重要性,在《指导意见》的精神中均有所体现,《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见(试行)》也对上述重要任务进行了落实。但我国告知承诺制度的发展仍处于实践探索阶段,为完善市场主体登记告知承诺,最大化发挥其积极效果,仍存在以下问题亟待完善。
1.双方法律责任有待明确
基于市场主体登记告知承诺行政协议的法律性质,当前格式合同文本对双方权利义务及法律责任的约定有待进一步明确。由于告知承诺不同于私法意义上的合同,违反协议的合同责任不足以成为规制双方责任承担的方式。
从市场主体的角度而言,告知承诺制度的法律责任具有民事责任和行政责任的双重属性,在现行法律责任形态的框架下难以进行有效规制,有必要以立法方式规范公法合同的责任承担问题。同时,在规范市场主体失信责任的基础上,行政机关在协议中的主体地位以及在监管体系中的角色,也决定了其应承担相应信用责任。
2.协同监管有待加强
市场主体登记告知承诺制的主要特征在于对事前监管的弱化,为避免对市场准入条件的把控造成不利影响,以双方达成的协议中市场主体所作承诺为依据,开展事中事后监管尤为重要。
在深入推进“放管服”改革的背景下,发挥告知承诺制优势的难点在于,行政机关需要对准入条件进行细致审查以维护市场秩序,同时,减少政府干预、激发市场活力又是改革的具体要求,有必要兼顾交易安全与经济效益,这就要求行政机关在二者间把握好适当的度,在“放”的同时更加高效、精准地履行“管”的职能。并且,在告知承诺制的适用范围中,部分领域企业、机构业务面广泛且专业性较强,执法人员在监管过程中难以判定承诺事项的真实性,导致基层检查工作存在难度。此时,有必要借助行业协会发挥监管作用。
因此,强化事中事后监管所需的资源是较为庞大的,需要保证主体、手段的多样化,也对信息对称性提出了更高要求,仅依靠行政机关的抽查、考评、智慧监管等方式尚且不足,有必要拓宽监管主体的范围,发挥行业自律及社会监管的积极作用。
3.日常监管机制有待完善
虽然市场主体登记告知承诺是对事前审查的弱化,事后监管力度不应减弱,但以形式审查替代实质审查的方式必然会在一定程度上降低市场准入的条件。一方面由于申请人责任承担意识的匮乏,即使不符合相关资质条件也会因轻视法律责任的侥幸心态而作出承诺;另一方面,以事中事后监管方式核实市场主体的承诺,取代事前准入环节的实质性审查,监管对象的覆盖范围也会缩小,为作出虚假承诺的主体进入市场留有可能的空间。
当前监管方式以抽查为主,虽然“双随机一公开”能够在一定程度上实现公正、透明,但相较于事前进行实质审查的传统程序而言,仅依靠抽查手段难以有效实现风险管控,导致失信责任的惩戒力度较弱、惩戒方式的推行情况较差、威慑力不足。办理市场主体登记登记的申请人往往更重视当下能否因签署承诺书而即时办理登记,对虚假承诺所导致的法律后果没有清晰的认识,普遍缺乏责任承担意识。这也正是告知承诺制出现时间较早,但初期实践经验并不乐观的主要原因。在申请人只将承诺视为走形式的情形下推行告知承诺,且没有初步建立的社会信用体系予以辅佐,必然会导致市场准入标准的大幅降低,有碍于良好市场秩序的建立。为此,仍需探求科学高效的监管方式,建立更为长效的机制。
在明确市场主体登记告知承诺制度法治逻辑及发展现状的基础上,针对上述问题,可以基于其行政协议的性质提出下述三方面完善路径。
基于市场主体登记告知承诺的行政协议性质,有必要明确双方主体的权利义务以及法律责任,确立告知承诺行为的可诉性。从行政相对人的角度而言,需要建立信用责任的新型责任形态,同时,承担法律责任的理论基础仍然来自于法律法规,而不应以行政协议为依据突破依法行政原则。
从行政机关的角度而言,信用责任主要来自于其法定职责的履行,例如接收异议、信息公示等。行政机关负有对告知承诺的法律依据、适用范围、法律后果等信息进行公示的责任,相对人也需要基于上述信息自行选择是否适用告知承诺。因此,立法有必要对行政机关的行政行为予以规范,明确告知承诺的合法性来源,为市场主体的行为提供可预期性。并在此基础上确立行政机关提供的示范文本具有可诉性,规范行政机关的法律责任。
为确保监管机制行之有效,监管主体的执法能力及协同作用至关重要。一方面,基层执法人员的综合素质及履职能力有待提升,另一方面,引入多元主体也有助于形成监管合力。
1.提高基层执法水平
基层执法水平直接关乎到告知承诺事项监管机制的有序性。对于专业性强、业务面广的企业或机构,执法人员在判定承诺事项真实性的过程中存在困难。为此,从统一标准的层面而言,需要统筹规划核查尺度及要求,确保执法人员面对专业化事项有据可依;从人员选派的角度而言,则需要选派具有相应执法资质的公务员,同时可以吸收行业相关技术专家参与抽查或进行评审,借此形成监管合力,提高事后监管的规范化与专业化水平。另外,应当进一步加强基层执法人员的业务能力培训、法律法规培训,切实提高综合业务素质和履职能力。
2.拓宽信用监管主体范围
在提高基层执法水平的同时,还有必要引入其他主体,建立部门联合监管机制并加强信息共享,发挥专业监管及社会监督的积极作用,推动实现多元化治理。
对此,《江苏省社会信用条例》进行了初步规范,在明确以行业信用评价结果作为分级分类监管依据的基础上,提出可以给行业协会商会等参考使用⑩《江苏省社会信用条例》第33 条。。行业协会以行业成员共同利益为基础形成契约或准契约关系,具有掌控行业内部发展状况和经验情况的先天优势,可以有效避免因信息不对称而引发的监管困境。⑪闫海、兰天:《我国市场准入告知承诺制度的法治构建》,《长白学刊》2021年第2 期。监管主体范围的拓宽,有助于有针对性地落实失信责任的惩戒方式。在避免不当联结的前提下,提升惩戒方式与市场主体所属行业的贴合度,使失信行为的代价特定化地指向市场主体最不愿受限的方向,借此增强告知承诺法律责任的威慑力,有利于强化告知承诺的实质性作用。
另外,还应当进一步健全社会举报渠道,充分发挥舆论监督作用以及媒体宣传效应,当市场主体作出虚假承诺损害他人权益或公共利益时,确保相关信息能够及时得到反馈,形成全社会共同监督的良好氛围。
告知承诺制的推行有效提升了市场主体登记环节的行政效率,但与此同时,需要在监管环节建立长效的机制以维护市场秩序,避免因过度强调效率而损害安全。日常监管需要分类施策并坚持结果导向,惩戒只能作为手段,引导企业良性发展的实质目标更需关注。
1.实行分级分类监管
在以告知承诺替代实质性审查的情形下,一方面市场主体可能通过作出虚假承诺获得准入许可,另一方面,即使不存在虚假承诺,后续自我约束、诚信经营的效果也无法得到全面把控。以北京市的监管方式为例,采用不低于百分之五的比例进行双随机抽查⑫《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见(试行)》第18 条。,虽然已尽可能实现公正与公开,但仍不足以应对当前的监管需求。因此,有必要建立合理的分级分类监管制度,避免因过度追求效率而忽视风险管控。
首先需要明确的是,一味强调事后惩戒不足以确保告知承诺积极作用的发挥。因此,在事前监管的层面有必要进行一定筛选,作为订立契约的前置条件。对于曾经作出虚假承诺的申请人再次申请办理市场主体登记的情形,应当排除在告知承诺制度的适用范围之外,按照法定程序对申请材料进行实质审查。
其次,在事中及事后监管的层面需要强化分类施策。具体而言,可以对市场主体的相关信用记录进行公共信用综合评价及行业信用评价,结合监督检查情况,通过大数据、物联网等技术手段将其作为差异化管理的依据,针对不同信用状况确立考察措施或抽查比例并实行动态调整。对于信用状况良好的市场主体,可依情况免予抽查或给予程序便利、优惠政策等激励措施,既能够通过奖惩并行的方式确保各类监管措施能够良好施行,也对近期核查过承诺事项的企业减少了不必要的干扰。
2.落实监管责任
对于日常监管中发现的问题,对企业或责任人施以惩戒并不是最终目的,如何有效整改并予以维续是更为重要的话题。
首先,需要在监管过程中明确各类问题的产生范围,对于领域内企业普遍存在的问题进行重点监督,据此优化监管资源的配置,以提升监管效能。同时,关注上述问题的产生原因,强化企业负责人的法律意识及管理理念,也能为监管责任的有效落实起到积极作用。
其次,监管并不能止步于处罚,对整改问题进行后期跟踪尤为必要。在强化事后监管这一理念的贯彻下,各地从严组织例行检查,不断完善监管措施,但仍未对告知承诺事项建立行之有效的常态化监管机制,其原因就在于过度强调监管手段本身,而忽视了对结果导向的坚持。因此,需要进一步加强检查结果的运用,在及时公示信用惩戒经营异常名录和违法失信名单的基础上,对整改报告也要进行核实确认,采用远程核实或现场检查等方式,有效落实监管责任。在强化监管之余,重点关注监管之后的信息反馈环节,才能推进实现全流程的闭环管理。
最后,监管应当与帮扶结合,明确促进企业良性发展是实际目标。为帮助企业解决生产过程中存在的技术问题,可依赖行业技术专家实现帮扶作用,深入企业开展指导及宣传活动,在优化企业管理方式的同时,也为企业转型升级提供支撑。
建立健全社会信用体系是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义,告知承诺制度的完善是其中的重要环节。作为优化营商环境、深入推进简政放权、优化服务改革的创新方式及重要手段,市场主体登记告知承诺制度始终发挥着积极影响。为确保告知承诺的优势作用得到最大化体现,在理论层面厘清其内涵与属性的基础上,针对现存问题进行制度供给,规范市场主体登记告知承诺的实施路径尤为重要。在法律层面,应当明确告知承诺书具有可诉性;在实践层面,需要进一步强化协同监管,完善日常监管机制。为此,仍需政府、市场、社会各领域通力协作,充分保障告知承诺制度发挥其应有的效果。