证明力规则的形成、功能及面临的深层挑战

[美]查尔斯·L.巴赞 著 李文军 译

一、 引 言

现代证据法的规定倾向于走极端。大多数证据规则都是可采性规则，仅简单地告诉法官是否可让案件事实认定者接触某一特定的证据。但它们并不打算告诉案件事实认定者如何去评价具备可采性的证据。因此，人们经常听到审判法院对证据异议的回应是某个特定问题“事关证明力而非可采性”。 所要指出的是，确定证据是否可采对法官来说是一个法律问题，而评估证据的任务则完全由陪审团自由裁量。

但是可以假设一种结构完全不同的案件事实审理过程。不仅可以提供排除规则，还可以设计一套指引案件事实认定者评价证据价值的规则，即通过应附加给特定证据证明价值来指示案件事实认定者。例如，人们可能接受所有的传闻证据都是低级别的证据，因此案件事实认定者会被告知这些证据的价值较低。或者可以有一项规则，将在特定条件下要求证人证言需要补强才能作出有罪判决。简言之，可以假设一种案件事实的审理过程，它是由证明力规则而不是排除规则支配的。

事实上，法院在处理法律问题时会做类似的事情。例如，在法定解释的背景下，给不同种类的证据分配证据价值的想法是很常见的。尽管有些人否认使用法规的立法历史来解释其含义的合法性，(1)参见Antonin Scalia, Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in Amy Gutmann (ed.), A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, pp. 43-48; John F. Manning. “Textualism as a Nondelegation Doctrine”, Columbia Law Review 97, No.3 (1997).但确实引用该法规的人通常认为它是立法意图的相关证据，但绝对没有成文法规的指示可靠。(2)参见William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey. Statutory Interpretation as Practical Reasoning， Stanford Law Review 42, No.2 (1990).证明力规则的一项功能是构建一种可比较的证据来源层次结构。

证明力规则并不是什么新概念。其中最著名的例子来自罗马法，对某些罪行的定罪需要至少两个证人的证词。(3)参见John Henry Wigmore. “Required Numbers of Witnesses; A Brief History of the Numerical System in England”, Harvard Law Review 15, No.2 (1901).1754年出版的第一部关于普通法证据的著作根据证据的证明价值对证据的类别进行了分类。(4)参见Geoffrey Gilbert, The Law of Evidence, Garland Publishing, 1979, pp. 4-5.但近一个世纪以来，几乎没有人认真讨论过这些问题。最后一次对证明力规则进行持续的研究是1908年一位名叫查尔斯·摩尔的律师写的一本鲜为人知的著作。(5)参见Charles C. Moore, A Treatise on Facts or the Weight and Value of Evidence, Edward Thompson Company, 1908.摩尔在《事实或证据分量与价值专论》中根据自己的理解汇编了数千个案例，在遭受痛苦或突然打击的情况下是否会增强或扭曲人的记忆，或证人提供证言与先前陈述矛盾是否可信等事实问题方面已作为法律权威经常被引用。

21世纪的主要证据学者约翰·亨利·威格莫尔立即批判摩尔的著作是对“智识的背反”，因为这表明陪审团确定证据的价值和可信度的自由裁量权可能会受到法律规则的约束。(6)参见John H. Wigmore. “Book Review”, Illinois Law Review 3, No.7 (1909).而威格莫尔的观点已成为一种传统智识。(7)参见William Twining, Rethinking Evidence, Cambridge University Press, 2006, pp. 71.威格莫尔的观点得到了普遍接受，但摩尔的观点似乎没有什么影响力，很快就被人们遗忘了。自摩尔时代以来，证明力规则在很大程度上被完全忽视了，或者在考虑时被视为不合时宜或与陪审团的审判制度不符。(8)参见Id. pp. 70(摩尔认为法院可以就事实问题提供权威的指导犯了“类别错误”，而他的“创新概念则相当混乱”); Jennifer Mnookin, Bifurcation and the Law of Evidence, University of Pennsylvania Law Review PENNumbra, Vol. 155 (2006), pp. 134-142.指出证明力规则似乎与部分促成证据规则形成的制度(陪审团作为案件事实认定者)存在极大的矛盾。但对证明力规则有一些不同的观,参见Mirjan Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, pp. 19. 对批评罗马证明制度中使用证明力规则过于“机械”的观点进行了反驳; Alex Stein, Foundations of Evidence Law, Oxford University Press, 2005, pp. 242.赞同使用补强证据规则，这是一种常见的证明力规则。

但这种对证明力规则的有意忽视似乎是不合理的。一方面，主张证明力规则非法剥夺了陪审团角色的观点，与法院已经采用的几种相对无争议的证据学说(包括可采性规则、推定规则、充分规则)不相协调，从某种程度上讲，这些证据规则限制并引导了陪审团的自由裁量权。(9)See note ⑧, Damaska. 指出尽管渴望建立一种“自由证明”制度，但英美证据法仍以多种方式规范和构造了查明案件事实的程序。

另外，即使证明力规则与陪审团审判制度完全不一致，也不能将其全部废除。正如重要的证据学者长期以来所主张的那样，陪审团审判不应再成为法庭寻找案件事实真相的唯一方式，因为它们只占全部民事案件和刑事案件的一小部分。(10)Id. pp. 128-129. 指出陪审团审判仍然被用作对证据进行反思的制度背景和制定证据规则的基准，但这种对传统法庭组织的固恋在当代条件下越来越不合时宜且不会持续太久; See note ⑧, Twining.在正统的证据文献中有一种倾向，即把具有竞争性的陪审团审判作为所有审判的典范。这尽管具有误导性但是可以理解的……Roger C. Park, Michael J. Saks. “Evidence Scholarship Reconsidered: Results of the Interdisciplinary Turn”, Boston College Law Review 47, No.5 (2006).解释了由于陪审团审判的重要性下降而导致教义证据学相对减少的现象，并指出达马斯卡教授认为审判结构变化“可能会使现行规则过时”。有几篇文章对陪审团审判案件的减少进行了统计和分析, 参见Marc Galanter. “The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts”, Journal of Empirical Legal Studies 1, No.3 (2004). 介绍了美国民事诉讼中审判案件数量的急剧下降; Kent D. Syverud. “ADR and the Decline of the American Civil Jury”, UCLA Law Review 44, No.6 (1997).认为民事陪审制度的缺陷和替代争端解决方法的发展是美国陪审制度崩溃的主要原因。行政机构中很多裁决的作出对证明力规则的适用相当普遍。例如，社会保障局颁布的规定要求，在裁定福利索赔时主治医生的证词比其他专家的证词具有更大的价值。(11)参见20 C.F.R. § 404.1527(d) (2) (2007).因此，行政机构的实践可能会提供一个线索，说明在一种非分歧性的裁判中案件事实认定是如何被约束的。(12)我们应该将行政裁决作为证据改革指导来源的建议并不新奇。参见Kenneth Culp Davis. “Evidence Reform: The Administrative Process Leads the Way”, Minnesota Law Review 34, No.7(1950).鉴于越来越多的裁判不以这种方式而出现分歧，似乎有必要重新考虑证明力规则并审查其相对的价值。

本文正是为此而努力，旨在澄清什么是证明力规则，并主张它们应该被认真对待，以此作为证据改革的一个可能方向，但并不主张证明力规则适用于所有情况和所有目的，也不要求采用任何特定的规则。不过，传统观点认为证据法完全由可采性规则组成过于狭隘，因为证明力规则有可能使案件事实审理更公平、更有效，最重要的是更准确。

例如，认知心理学家最近的研究表明，即使在相关领域受过良好训练的人，在作出判断和预测裁决时通常也很难对证据的证明力大小作出判断。尽管许多学者已经讨论了“启发式和偏差”的研究项目应用于法庭查明案件事实的各种方式，但没有人提出证明力规则可作为识别认知缺陷的补救方法。同样，这种忽视在某种程度上有点令人惊讶，因为使用证明力规则来尝试对证据的证明价值进行分级，似乎是一种显而易见的解决方案。(13)See note ⑧， Mnookin.针对肖尔教授的观点，即法官可能遭受的认知缺陷证明使法官在审判中也可适用可采性规则，指出评估规则可能更适合这项任务。

本文的结构很简洁。第一部分提出并回应了对证明力规则的主要反对意见，即它们与陪审团审判制度极不相容。我认为陪审团的自由裁量权实际上在许多方面受到约束，而且在任何情况下陪审团审判只构成裁决的一小部分。第二部分阐述了证明力规则。它首先阐明了证明力规则确切是什么，以及与其他证据规则有何不同。然后，认为使用这样的规则有可能提高裁决案件事实的效率、公平性和准确性。第三部分探讨了证明力规则面临的深层次挑战。本部分对最高法院在阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会一案中对证明力规则的讨论进行了分析，在该案中最高法院似乎得出结论认为这些规则违反了正当程序的基本原则。笔者认为即使站在联邦最高法院的角度进行解释，也无法合理地证明案件的审理会完全排除适用所有的证明力规则。最后，在结论中笔者认为，对证明力规则的分析表明，将查明案件事实的方法和解释法律的方法进行比较可能会阐明这两种做法。

二、 证明力规则与审判制度

(一) 证明力规则的早期历史

证明力规则起源于中世纪的罗马法。根据罗马法以及后来大陆法系的规定，一个证人的证词通常不足以证明大多数罪行。(14)See note ③， Wigmore.证明各种行为所需的证人数量各不相同，但对于诸如谋杀之类的许多犯罪，为维持定罪所必需的“充分证明”，至少要有两名证人作证。(15)Barbara J. Shapiro, “Fact” and the Proof of Fact in Anglo-American Law (c.1500-1850), in Austin Sarat et al. (eds.), How Law Knows, 2007, pp. 28-31. 从包括罗马法在内的许多影响因素来讨论中世纪惯常做法的发展。然而，一名证人的证词仅足以达到“一半证明”，因此授权法院对被告严刑拷打直到他供认罪行为止。这一制度似乎是基于朴素的认识论假设，即在宣誓下所作的任何证词都具有同等效力，更不用提它与酷刑制度的紧密联系，这使得罗马的证据制度很容易被批评为严酷的法律。但至少在理论上，这些规定的目的是人道的，即为刑事被告提供一些保护，使其免受法官不受约束权力的侵害。(16)参见William Wills, An Essay on the Rationale of Circumstantial Evidence, Longman et al., 1838, pp. 34-35; John H. Langbein. “Torture and Plea Bargaining”, The University of Chicago Law Review 46, No.1 (1978). 在西方文化史上，没有任何法律制度作出过更加坚定的努力来完善其保障措施，从而完全排除错误判决的可能性。例如，由于证人众多，法官很少被要求通过积极调查证据来对抗被告。(17)See Note ⑧, Damaska.

普通法在很大程度上不接受这种“补强证据规则”，这种规则似乎与陪审团评估证据可信度的制度有些矛盾。但也有一些明显的例外。例如，美国宪法规定叛国罪必须有两名证人的证词。(18)U.S. Const. art. Ⅲ, § 3. 无论何人，如非经由两个证人证明他的公然叛国行为，或经由本人在公开法庭认罪者，均不得被判叛国罪。联邦法院和许多州要求两名证人来证明伪证罪的成立。不仅需要有性侵犯受害者的证词或某一犯罪同伙的证词，还需要有相应的补强证据才能证实某人有罪。(19)参见The Law Commission, Criminal Law: Corroboration of Evidence in Criminal Trials, Law Com. no. 202(1991), pp. 3-7.建议废除英格兰的同谋共犯证词的补强证据规则; Irving Younger. “The Requirement of Corroboration in Prosecutions for Sex Offenses in New York”, Fordham Law Review 40, No.2(1971). 调查了有针对性犯罪补强证据规则的州。另外，第一部普通法证据论著的作者也赞成使用这种规则。

吉尔伯特首席大法官的《证据法》(20)See note ④, Gilbert.被认为是有关证据法的第一部著作。(21)参见Twining, supra note 7, pp. 38-39; Barbara J. Shapiro. “To a Moral Certainty: Theories of Knowledge and Anglo-American Juries 1600-1850”, Hastings Law Journal 38, No.2(1986).吉尔伯特现在最为人所知的是，他不仅将证据确立为一个独立的法律分支，而且还将其建立在“最佳证据原则”的基础上，根据该原则，证据法的核心功能是确保可获得最佳证据。(22)See note ④, Gilbert.当今最佳证据原则的主要支持者, 参见 Dale A. Nance. “The Best Evidence Principle”, Iowa Law Review 73， (1988).吉尔伯特在他的论著一开始就宣称，首先要处理的是应向陪审团提供的证据，以及应该根据什么样的概然性规则来衡量和审议证据。(23)See note ④, Gilbert.因此，证据法的任务是确保在法律纠纷中当事各方所提出的证据得到其概然性程度所要求的精确证明力，从而使案件事实认定者能够对有争议的权利作出“最准确的判断”。

为此，吉尔伯构建了一套复杂的证据等级层次制度，他根据证据相应的证明力对证据进行分类：书面证据优于非书面证据，在书面证据范畴内盖章文件优于未盖章文件，公开盖章文件优于私人盖章文件。同样，当证人作证时，两名证人宣誓作证比仅一名证人作证具有更高的“可信度”，而且“一名以肯定方式作证的人可抵消若干以否定方式作证的人”。后一条规则是有道理的，因为以否定方式作证的人可能并“不知晓此事”，尽管在这种情况下这两份否定证词并不互相矛盾。(24)参见Id. pp. 1-110.但吉尔伯特试图将事实发现置于如此复杂的一套规则之下，遭到了杰里米·边沁的猛烈抨击。

(二) 边沁、赛耶及自由证明

杰里米·边沁在其五卷本的巨著《司法证据的基本原理》以及其他较短的著作中，阐述了一种被称为“在法律思想史上最具雄心、最成熟的证据和证明理论”的证据观。(25)See note ⑦, Twining.边沁的论述主要针对的是吉尔伯特的观点，他的目标是表明为什么所有的证据规则都应该被废除。

边沁否认了吉尔伯特提出的理论前提，即证据法旨在确保获得最好的证据。(26)参见William Twining, Theories of Evidence: Bentham and Wigmore, Stanford University Press, 1985, pp. 32.相反，对边沁来说，证据法(实际上是所有程序法)的直接目的是确保“判决的正当性”，因此法律义务仅施加于立法者打算让其应承担和接受的人。这个原则只受第二个“附带”目标的限制，即避免“不必要的迟延、烦扰和耗费”。(27)Jeremy Bentham, Rationale of Judicial Evidence, Fred B. Rothman & Co., 1995, pp. 34.在边沁看来，几乎所有的证据规则都只会阻碍实现这些目标的努力。边沁坚持认为：“要找到可靠的证据规则以确保公正判决，从事物的本质来看是绝对不可能的；但人类的思维太倾向于建立规则，而这些规则只会增加作出错误决定的可能性。”(28)Jeremy Bentham, A Treatise on Judicial Evidence, Fred B. Rothman & Co., 1981, pp. 180.他提倡的是一种证据的“自然方法”，法官用这种方法裁决案件事实完全不受规则的约束。这样做将有助于仅有的“探知真相方式”，即“查看所有可以看到的；倾听凡是可能知道有关此事的人的陈述”。因此，边沁的“自由证明”方法几乎没有证明力规则或可采性规则的空间。(29)See note , Jeremy Bentham.边沁本人从来没有使用过“自由证明”这个术语，但是该术语已经和他的反律法主义联系在一起。See not ⑦, Twining.

边沁并不否认案件事实认定者在评估证据时可能需要帮助。事实上，他主张用一种“指导规则”来代替排除规则，以此作为排除规则“温和而合理的替代品”。 在这种制度下，“法官面前有这样一种指示规则，但就其性质而言，这种指示规则既不能作为指导法官进行判断的指南，也不能作为对其意志的制约”。边沁详细地讨论了这种指示规则的形式和内容。例如，他列举了通常会影响证人证词可靠性的各种因素，包括财富、权力、声誉、同情心、廉耻。(30)See note , Jeremy Bentham.

尽管如此，边沁还是建立了“自由证明”方法，并以此作为评价证据法的新基准。任何证据规则都需要肯定性的正当理由，这一观点在英美证据学中一直存在，而且该学说的发展趋向于更少和更窄的排除规则。(31)See note ⑧, Stein; See note ， Twining.因此，边沁的“反律法主义论观点”部分被证明是正确的：现代证据法因对证明力规则持怀疑态度而继续使用可采性规则。(32)See note ⑦, Twining.边沁针对证明力规则的观点在很大程度得到了普遍接受。

这一观点在詹姆斯·布拉德利·塞耶的著作和学说中得到了最清晰的表达。塞耶和他的学生威格莫尔是现代证据法的创始人之一。(33)参见Id. pp. 61-62.塞耶对后来的学者产生了巨大影响，一方面是通过教学，另一方面是通过他的历史性著作《普通法证据导论》。

塞耶认为，可以简单地陈述证据法的目的。他解释说证据法的主要任务与其说是确定什么是可采的证据，不如说是确定什么是不可采的证据。是否应该排除某个证据应取决于两个因素。第一，通过相关性，这事关逻辑和经验；第二，通过证据规则，它决定是否排除任何具有逻辑证明性的特定事项。证据法反过来又要求不得采纳任何在逻辑上不能证明某些需要证明事项的证据；除非有明确的政策或法律根据要求排除，否则凡是具有这种证明性质的证据都应采纳。换言之，与旧的形式化规则和机械化规则相比，证据法只包括一套狭隘的可采性规则，作为排除其他具有相关性证据的依据。

塞耶的观点现已成为正统。现代的证据法观点认为证据规则仅包括排除规则，以确定案件事实认定者可使用证据的范围，但并不旨在指导案件事实的审理过程。根据塞耶的观点，除非有助于甄别和选择案件审理过程所需的事实材料，证据法不承担规范推理或论证的过程，否则等于问了一个不可能的问题：法律对逻辑能力没有任何要求；它没有命令任何人应如何得出推论。塞耶坚持认为，除了思维的法则外，推理没有任何其他的规则。(34)参见James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Boston, Little, Brown & Co., 1898, pp. 265-530.

(三) 摩尔及其批评者

然而，塞耶的正统观点并不是处理案件事实问题的唯一方法。在塞耶的时代，一部论著的作者提出了一种不同的方法。1908年，一位名叫查尔斯·摩尔的作家兼律师在他的著作《事实或证据分量与价值专论》中汇编了数千个案例。摩尔表示，收集到的案例中包含了衡量证据价值大小和评估证人可信度的规则。摩尔在他的第一句话中就清楚地表达了这一雄心壮志：任何对案件事实问题的论证都可以通过双方向司法当局提及以获得支持，就像加强对法律问题的充分论证一样。他写作这部作品的目的是通过展示美国、加拿大和英国法官关于证据的可信性和不可信性的成因以及确定证据证明性价值大小的规则，以帮助审前准备、论证以及案件事实问题的裁定。摩尔解释说，从这些案件中读者可以发现，那些没有偏见的深思熟虑，并在许多情形下被法官的丰富经验所启发。(35)See note ⑤, Moore.这样的经验揭示了一般原则和具体规则，根据这些规则法院可以确定各种形式证词的可信度。

摩尔的《事实或证据分量与价值专论》是一部不同于以往任何著作的专著。(36)与这部著作论述类似的，See note ⑤, Wills; James Ram, A Treatise on Facts as Subjects of Inquiry by a Jury, Fred B. Rothman & Co., 1982. 但是这些著作在方法上不系统，在范围上也不全面。因为它的目的是帮助律师和法院评估案件事实，它的目录章节列出了法院被要求考虑的各种事实情况。主题包括“没有矛盾的证词”“记忆”“证人偏见”“声音和听觉”“味觉、嗅觉、触觉”“天气”。(37)See note ⑤， Moore.摩尔的《事实或证据分量与价值专论》中一些章节的标题非常具体、明显过时或非常肤浅，以至于可能给现代读者留下更多的是幽默印象而不是法律智识的宝库。另外，还有一些完全是冒犯性的陈述。例如，摩尔对证人进行了分类，不仅按照种族(“印度人”“黑人”“通常的东方人”)，而且还有基于妓女、瘾君子等贬义类别的标签，最糟糕的是律师群体也被纳入其中。(38)Id. pp. 1156-1165.

尽管如此，摩尔对影响证人证词的一些心理缺陷表现出了敏锐的意识。最近，人们对过去几十年里大量的心理学研究关注颇多，这些研究表明目击者的证词远不如大多数人(包括大多数陪审员)倾向于认为的那么可靠。但摩尔指出法院早已认识到这一事实。他甚至对这种现象提出了解释，比如一个人的注意力很容易被转移，用无意识的推理取代对事物亲历观察的倾向，以及目击者受宗教、政治或金钱利益的影响，会无意识地影响到他或她对事物的亲历观察能力。摩尔同样意识到与记忆相关的问题。他一度声称自己“没有发现有法官坚定地赞扬记忆的坚韧性”，并继续讨论了影响记忆的各种因素。由于这些问题和其他问题，摩尔担心陪审团可能因证人本身广为人知的正直和审慎的判断，而常常赋予其本质上薄弱的证词过多的证明力。实际上，这篇论文的第一部分的标题就是“倾向于赋予言词证据过多的证明力”。

另外，摩尔还从判例法中找到了似乎是证明力规则或可信性规则的证据支持，列举了这样一些案例来支持其观点，即一个人对自己行为的记忆比另一个人对自己行为的记忆更可靠，评估短时间内发生的大量事件通常是不准确的，关于与已故者对话的证词被认为是不能令人信服的，没有矛盾、公正无私、不容怀疑证人的证言至少应该有一定的证明力，与先前作出证词相矛盾的证人证词必然无证明力，因宣誓书很少由证人拟定以致很容易被滥用。(39)Id. pp. 2-1209.

摩尔的论著获得了一些好评，(40)参见Charles F. Chamberlayne. “Book Review”, Green Bag 20, No.1 (1908). 这部两卷本的作品注定会成为经典之作…… 参见Kenneth M. Spence. “Book Review”, Columbia Law Review 9， (1909). 毫不夸张地说，摩尔为现有和可用的证据法增添了几乎一整个分支，而其有用性没有被充分估量。但对其最重要的评论家却谴责他论著观点是对“智识的背反”。约翰·亨利·威格莫尔撰写了20世纪最主要的证据法著作，他把摩尔的作品描述为“部分是好的”，但也有“部分我们认为不太好”。尽管威格莫尔赞赏这本书的广泛性和对律师可能的功用，但他认为摩尔提出的“法律规则限定证据的证明力或可信度”的观点“完全是有害的”。他坚持认为这样的主张“在正统和传统的普通法中是不存在的”，采用它将“破坏我们整个证明体系”。理由很简单：如果普通法系的法官和陪审团有一件事是继续有效的，那就是由法官决定和适用的证据规则仅是可采性规则，且仅法官能适用；有关证据的价值或可信性的判断，对陪审员来说不受任何法律规则的约束。(41)See note ⑥, Wigmore.

时至今日，摩尔几乎完全被人遗忘了，唯一详细讨论过他著作的学者也赞同威格莫尔对其作品的消极评价。威廉·特文宁称赞摩尔的论著是“一本内容丰富、引人入胜的汇编”，“充满了乐趣和深刻见解”，但他认为摩尔的论著基于“错误的分类”。判例法可以为法院提供“关于特定类型证据的证明力和价值的权威指导”，这表明摩尔的“创新性概念相当混乱”。(42)See note ⑦, Twining.因此，历史似乎肯定了威格莫的批判性判断。自摩尔以来，没有人再认真地为证明力规则辩护或解释如何使用这些规则。

(四) 对威格莫尔的回应

威格莫尔以证明力规则与陪审团审判制度不一致为由而全盘否定证明力规则的合理性是不适当的。第一，这种论点已得到太多的证明，因为陪审团作为案件事实认定者的角色在许多方面受到限制，而且这种限制还将继续存在。第二，在许多案件的具体审理过程中，案件事实的裁判不是由陪审团作出的。

1. 普通法对自由裁量的限制措施

虽然现代证据法自称与塞耶的“法律对逻辑经验没有任何限制”的观点是一致的，(43)See note , Thayer.但是有几种类型的证据规则控制着案件事实认定者可以接触的证据信息。(44)达马斯卡教授很好地阐述了这一点：“普通法程序通常被视为自由评估证据的堡垒……但这种说法是不完整的、有严重误导性……普通法从未反对旨在限制案件事实认定者自由评估证据的成文规定。” See note ⑧, Damaska.首先，也是最为明显的是，可采性规则通常排除有证明性的证据。尽管许多这样的规则排除证据是出于政策的原因而不管其有多大的证明价值，但有些证据被排除正是因案件事实认定者很可能赋予其超过其自身价值的证明力。传闻证据规则是此类规则的一个典型例子，此证据规则的理论基础是不能对宣誓作证者进行交叉询问，会降低案件事实认定者准确评估其证言的可靠性。(45)参见Fed. R. Evid. 801-806; See note ⑨, Damaska. 将可靠性问题确定为传闻证据规则的传统理由之一; Richard O. Lempert et al., A Modern Approach to Evidence: Text, Problems, Transcripts, and Cases, West Group, 2000, pp. 501.另外，法院通常为某一目的而不是为另一目的而接受证据，结果是致使案件事实认定者可以基于某一目的进行审议，例如，刑事被告的不诚实声誉可作为某人抢劫银行的弹劾证据而不能作为查明案件事实的实质证据。(46)Compare Fed. R. Evid. 404(a). 一般不包括品格证据, with id. 608(a). 允许为弹劾目的提供品格证据。正如米尔健·达马斯卡教授所说的，用这种方式英美证据法试图“规范法律上允许的推论方法”。(47)See note ⑧, Damaska.

正如最常见的可采性规则限制对案件事实的自由裁量一样，实体法律规则也是如此。每当法院“根据法律”裁定问题时，其结果是从陪审团的审议中撤出本来有争议的事实问题，并根据一项法律规则作出决定。事实上，奥利弗·温德尔·霍姆斯认为这是普通法裁判方法的主要优点。对于某些反复出现的问题，他坚持认为法院应该“逐步……获得丰富的经验，使法官能够在一般情况下比普通陪审团更好地代表社会的常识”。(48)Oliver Wendell Holmes, JR., The Common Law, Little, Brown & Co.,1923, pp. 124.霍姆斯在巴尔的摩与俄亥俄铁路公司诉古德曼案中将这一原则付诸实践，最高法院在该案中支持著名的针对穿越铁路案件的“停、看、听”规则。在此规则下，不要求被告是否向陪审团举出证据足以证明原告穿越铁轨时有共同过失，而是只要有证据清楚表明原告没有停止并下车，便可确定火车“危险的临近”，法院就可以将此问题作为法律问题解决。(49)参见Baltimore & Ohio Railroad Co. v. Goodma, 275 U.S. (1927), at 66-70.这一特定规则很快就受到最高法院的限制，(50)参见Pokora v. Wabash Ry. Co., 292 U.S. (1934), at 98-106. 讨论古德曼案规则所引起的冲突，并决定它不能作为一种普遍适用的法律规则。但这种做法却比较普遍：当法院在答辩争议问题阶段或即决裁判动议阶段就案情实质作出裁决时，它就会通过形成规则将可能由陪审团裁判的事实问题转化为法官负责解决的法律问题。

法律推定也很普遍，但在某些情况下更具争议。这些规则鼓励或要求案件事实认定者从该事实的间接证据中推断出该事实。在民事案件中，典型的推定包括推定收件人收到邮寄到某个地址的信，从后面追尾的车辆驾驶员主观上有过失，某人与朋友和家人失联七年而没有说明或通信即已死亡，或者立遗嘱人无法找到其所立遗嘱即为撤销。(51)参见Graham C. Lilly. “An Introduction to the Law of Evidence”, West Group, 1996, pp. 63-64.在刑事案件中，法律上的推定更具争议性。在20世纪70年代和80年代的一系列案件中，联邦最高法院推翻了几项使陪审团更容易根据间接证据定罪的立法推定。(52)对法院做法的批评和对作为转移证明责任方法的推定分析, 参见Ronald J. Allen. “Structuring Jury Decisionmaking in Criminal Cases: A Unified Constitutional Approach to Evidentiary Devices”, Harvard Law Review 94, No.2 (1980); John Calvin Jeffries, Jr.， Paul B. Stephan Ⅲ. “Defenses, Presumptions, and Burden of Proof in the Criminal Law”, Yale Law Journal 88, No.7 (1979).提出一种框架来评估刑法中辩护和推定的合宪性，因为它们涉及排除合理怀疑的举证责任。确切地说，到底需要多少证据来推翻一项推定有时是不清楚的，并且已经引起了很多争论，(53)所谓“塞耶-摩根辩论”的核心问题本质上是推定的功能是转移说服责任还是仅转移举证责任。参见Edmund Morris Morgan, Some Problems of Proof under the Anglo-American System of Litigation, Columbia University Press, 1956, pp. 81.合理的程序将要求放弃塞耶关于推定的学说，并承认构建推定的事实在某些情况下确实成立，而且在大多数情况下应确定说服责任; Leslie J. Harris. “Constitutional Limits on Criminal Presumptions as an Expression of Changing Concepts of Fundamental Fairness”, Journal of Criminal Law and Criminology 77, No.2(1986). 总结争论并引用相关资料。但毫无疑问至少在民事案件中它们的使用是广泛且无争议的。(54)See note ⑧, Damaska. 将推定列为普通法用以构建审议程序的一种工具。

补强证据规则与推定证据规则相似，不同之处是前者适用于直接证据而非间接证据，而且通常会导致证据被采纳或案件被驳回。(55)参见Id. pp. 18. 提到补强证据规则是普通法对自由证明的限制之一; See note ⑦, Twining. 将补强证据规则作为在普通法体系中为数不多运用证明力规则的情况之一。这些规则通常要求某些类型的证词被补强以维持定罪。如上所述，这些规则不再特别普遍，但仍然被用于伪证和叛国以及某些性犯罪的指控。最高法院最近审议了宪法的事后条款是否可适用这种规则。在卡梅尔诉得克萨斯州案中法院以5票对4票的结果，对扩大得克萨斯州性侵受害者证词补强要求的例外，是否可以在宪法上适用于被告产生了分歧。值得注意的是，大多数人和持不同意见的人甚至无法就如何定义这一规则达成一致。大多数人将其称为“充分证据规则”，而持不同意见的人则将其视为传统的可采性规则。(56)参见Carmell v. Texas, 529 U.S. 513 (2000), at. 513-556.在接下来的部分，我们对此将了解为什么更好的术语应为证明力规则。

总之，如果证明力规则与陪审团审判制度不一致，则许多已被广泛接受的证据方法也同样会如此。

2. 证明力规则和非陪审团审理

摩尔本人在回应威格莫尔问题的部分指出，对于某些行政裁决案件的审理，陪审团并不是案件事实认定者。(57)参见Charles C. Moore. “Correspondence”, University of Illinois Law Review 3， (1909).在法官审判中，要求重新审理的动议或对证据的充分性质疑动议，或在行政裁决中(证明力规则很常见)，法官经常被要求对证据进行评估，即使相比正式的审判程序他们并不总是“案件事实认定者”。摩尔的观点在今天更有分量，因为陪审团审判已经变得极为罕见。例如，2002年在联邦地区法院中，只有1.2%的民事诉讼是由陪审团审理的。然而，即使在1962年这一比例就已下降到了5.5%。(58)See note ⑩, Galanter.

也许并不奇怪，自从摩尔的《事实或证据分量与价值专论》一书出版以来，不同的上诉法院和初审法院作为案件事实的裁判者，已经采用了摩尔在他的论著中收集的一些证明力规则。例如，包括这样一些规则：本来就令人难以置信的证词通常是不被相信的；证人对自己行为的记忆优于他人；已故者之证词与其主张利益相反通常是不可靠的；海员们为他们船主开脱的证词没有多少证明力；陪审团必须给予没有矛盾、公正无私证人的证词一定的证明力；当证人的证词与自己的行为相矛盾时，陪审团可以忽略证人的证词。在每一个案例中，法院都会引用一个案例或一篇论述(通常是摩尔的)来支持其对某些形式的证词可靠性的归纳。

行政机构如今普遍依赖于证明力规则。例如，根据社会保障局在裁定福利索赔时使用的一条众所周知的规则，主治医生的证词通常被认为比其他医生的证词更有证明力。同样，联邦上诉法院认为，家庭医生的记录比后来提供的口头证词更有证明力。美国国际贸易委员会认为，被指控商标侵权的企业的雇员的证词没有多少证明力。出于类似的原因，美国环境保护署一般不重视企业管理人员对有关公司是否有能力支付罚款的自利证词。所有这些学说构成了各机构在努力确定某些证词应具有的证明价值时创建的规则或准则。

上述讨论并没有确定证明力规则是普通法裁决的普遍特征。在行政机构范围之外，民事和刑事法庭采用摩尔设想证明力规则的案件数量相对较低。但它确实表明，尽管我们大肆宣扬陪审团的重要性，但这个国家的大多数裁决都是在没有陪审团的情况下进行的。启用陪审团时，它的自由裁量权受到各种方式的限制。在这种情况下，分析证明力规则的优点和缺点似乎是有价值的。当然，陪审团的相对重要性并不是在所有的判决语境中都是相同的，所以当证明力规则确实限制了陪审团的自由裁量权时，它们的使用在某些语境中可能比其他语境更需要限制。例如，在刑事审判中使用某些证明力规则，可能会牵涉其他类型案件中不存在的第六修正案问题。但是，除非有人怀疑对陪审团审判权的任何限制是否符合宪法，否则使用这些规则似乎并不会像威格莫尔担心的那样威胁到英美证据法的根基。

但是，还有其他强烈反对使用证明力规则的问题，它们认为这些规则不依赖于陪审团在我们制度体系中的作用。因此，虽然认识到法官和陪审团具有不同的知识能力以及拥有独特的制度优势和劣势，但本文的余下部分讨论了一个更普遍的问题，即使用规则衡量证词的可信性是否有利于对案件事实的裁判，无论案件事实认定者是法官还是陪审团。

三、 证明力规则的相关问题

要回答这个问题，首先需要弄清证明力规则是什么，以及与其他相关证据方法究竟有何不同。然后，需要展示这些规则如何通过使其更准确、公平、有效来改进案件事实的裁决。笔者首先就“规则”这一术语的贯彻使用进行相关阐释。

(一) 概括性规则

首先，规则是概括性的。正如弗雷德·肖尔教授所言，规则“针对的是类型而不是细节”。但规则不只是一般化的概括，而是高度凝练、不容更改的概括。规则之所以具有上述特征在于它发挥了规范性的力量，也就是说提供了采取行动的理由，即使在遵循规则的情况下似乎也无法实现其基本正当性也是如此。(59)参见Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press, 1991, pp.18-49.重要的是，规则的概念足够广泛，可以包括两种有时可形成对比的指示。(60)有一种观点认为，指示只有在适用于所有情况时才算规则,参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, pp. 24. 规则以全有或全无的方式适用。如果给定了规则所规定的事实，则该规则有效的情况下必须接受它提供的答案，而在无效的情况下它对裁判没有任何帮助。区分规则和标准的讨论, 参见Louis Kaplow. “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal 42, No.3 (1992).首先，它包括所谓的“经验法则”，即不一定事实基础在每种情况下都适用规则。正如弗雷德·肖尔教授所解释的，如果经验法则要求遵循规则的人在偏离规则之前获得更高程度的确定性，那么经验法则就会发挥规范性作用。(61)See note , Schauer.经验法则是否应视为规则很重要，因为许多证明力规则和可采性规则都是经验法则。

更为重要的是，这种规则的概念包括用广泛的或开放的语言构建的指示，因此经常被称为“标准”。之所以需要包括在内，是因为作出裁判的关键问题是能否准确地描述为指导规则，以及规则本身是否对裁判者有所影响，而不仅是口头上是否具体。(62)参见Id. pp. 104. 指出规则对裁判者行为的影响远远超出了在特定性和模糊性方面所能体现的范围。举一典型例子，如果典型规则是每小时55英里的限速，并且等效标准要求人们“合理驾驶”，则要求驾驶员在宽阔的道路上“非常缓慢驾驶”指示的规范性工作可能做得很好，尽管该条款措辞含糊但仍可以作为一项规则。(63)因此，即使卡普洛教授的规则概念对一条指示普遍性的重视程度，要比其内容是在其适用之前或之后确定的重要性低，但他强调使用广泛语言的法律，如禁止“粗俗行为”，规则遵循者可就这种行为合理地将其解释为规则在某种程度上达成一致。See note , Kaplow.事实上，许多证明力规则都是这样的，因为它们指示案件事实认定者某一类证据“价值较低”或简单地断言其“大体上不可靠”。简言之，证明力规则应该为绝对规则还是仅为经验规则，以及应该使用精确的语言还是模糊的语言来制定证明力规则，这是设计证明力规则时需要考虑的重要因素，但是这种考虑所指的是证明力规则之间的差异而不是替代证明力规则。

这一定义还使我们能够将证明力规则与密切相关的司法评述法律规则区分开来，使法官可以就审判中提出的证据向陪审团发表意见。(64)蕾妮·勒纳教授很好地记录了这个国家司法评述的衰落。参见Renee Lettow Lerner. “The Transformation of the American Civil Trial: The Silent Judge”, William and Mary Law Review 42, No.1(2000).一个法官简单地对陪审团说“证人A给我的印象是不值得信任，他的证词完全不可信”是决不能适用的规则。这种区别很明显但也很重要，因为司法评述只有在一个对法律问题和案件事实问题分开审理的法庭中才有意义(因为一个人很难对自己作出“评述”)，无论案件事实认定者和法律问题裁判者是否相同，都可以适用证明力规则。另外，对一种做法持反对意见不一定对另一种实践持有异议。事实上，正是由于证明力规则高度凝练、不容更改的概括性，许多批评者才反对证明力规则。

(二) 证明力规则

在第一部分中，笔者考察了各种各样的证据方法，它们以这样或那样的方式限制了陪审团的自由裁量权。同时，承诺阐释为什么将补强证据规则描述为证明力规则比充分证据规则更好。在此笔者将兑现这一承诺，并说明证明力规则如何不同于法律推定和可采性规则。因此，将出现一个更精确的证明力规则概念。

1. 补强证据规则和充分证据规则

乍一看，除非某种类型的证词被补强，否则阻止案件到达陪审团的补强证据规则似乎是一种完全不同的规则，而另一种规则是允许证据被提交给陪审团，并向陪审团作出证据“价值较低”的指示。后者试图指导案件事实的裁判过程，而前者似乎完全绕过了这个过程。也许正是出于这个原因，法院在卡梅尔案中称在得克萨斯州有争议的补强证据规则是“充分证据规则”。(65)参见Carmell v. Texas, 529 U.S. (2000), at 513-518.这一术语并非不准确，因为该规则旨在对特定类型的证据(在本案中是性侵受害者的证词)足以维持定罪所必须具备的条件作出判断。尽管如此，这个术语还是有一定的误导性，因为它的含义是模糊的，而且不是所有的补强证据规则都是充分证据规则。

该术语含糊不清是因为法院将证据法律充分和证据事实充分区分开来。例如，当法院不恰当地指示陪审团，使其对证据的判断建立在对犯罪的法定要件之一的误解或遗漏的基础上时，则认为该判决在法律上是不充分的。如果即使根据适当的法律意见而证据的证明力仍然不能支持定罪，则事实上作出裁判的理由是不充分的，这可能是因为所提供的唯一证据是一名有利害关系证人的证词和几项间接证据。(66)参见Griffin v. United States, 502 U.S. (1991), at 46-59.即使在杰克逊诉弗吉尼亚案(67)参见Jackson v. Virginia, 443 U.S. (1979), at 307.中这种区分仍然成立，当证据的证明力不足以支持作出裁判的情况下，陪审团将被告人定罪在法律技术上是错误的。

卡梅尔案中的补强证据规则只与案件证据事实充分有关。也就是说，它反映了立法机关对某一类证词证据可靠性的关注，并倾向于把与这种证词有关的查明案件事实错误的风险置于起诉方而不是刑事被告。(68)See note ⑧, Stein.它没有反映出哪些行为应该受到惩罚和哪些行为不应该受到惩罚的政策判断；如果可能的话得克萨斯州当然希望所有的性侵犯罪者都受到惩罚。当然，正如这个例子所表明的，补强证据规则主要与证词的可靠性有关，但并不意味着它的唯一目的是提高裁决的准确性。补强证据规则的设置不仅可以减少案件事实裁判的错误，还可以公平地分配此类错误的风险，或者将减少此类错误的成本最小化。尽管如此，其目的显然是为了规范发现案件事实的过程。

另一方面，合法充分证据规则相当于实体法律规则。例如，法院可能会认为，虽然有证据表明被告通过欺诈或欺骗手段，获得了受害者的同意后进入其汽车，但这并不足以构成与绑架相关法律所规定的“强制带离”。这种裁决可以被称为“充分证据规则”，因为如果没有证据证明被告使用了强制力，则裁判结果就是错误的。这不是因为证据或陪审团对事实的评价有任何缺陷，而是因为从实体法上看这些行为尚不构成强制带离。

因此，诸如卡梅尔案中的补强证据规则是关于事实充分证据规则，但它们也是证明力规则，功能与以下这些规则非常相似。例如，摩尔在其论著的第一部分中引用的那些规则，即要求接受某些证据但仅作为较低等级的证据。两种规则之间的差异被以下事实夸大了，在英美法系中，案件法律问题和事实问题的审理是分开进行的，法官必须初步裁定是否有足够的证据，之后才可以将案件事实的审理提交陪审团。 但不难发现，如果一项规则规定某类证词“证明力较低”或“大体上不可靠”，则大多数情况下其功能类似于规定同一证词“通常不足以仅凭其单独维持判决”。

这就引出了第二个原因，为什么补强证据规则被更好地描述为证明力规则，而不是充分证据规则。严格来讲，并不是所有的补强证据规则都是充分证据规则。相反，一些补强证据规则可以作为证据充分的经验法则，其方式与上一段所述规则相当。例如，直到最近英格兰才有补强证据规则，如果共犯的证词没有得到其他证据的补强，则法官应指示陪审团仅根据这种证词定罪是“危险的”。(69)See note , Corroboration of Evidence.同样，移民上诉委员会解释了关于庇护申请的规定，要求“如有理由期待与申请人的诉求详情有关的某些指称事实(例如，在原籍国受迫害者)提供补强证据，则应提供此类证据”。(70)S-M-J-, 21 1. ， N. Dec. 722, 725 (1997). 相关规定可查阅8 C.F.R. § 208.13(a) (2007).但是，如果申请人不能提供这样的补强证据，最终结果并不是申请人的请求被拒绝，而是申请人有机会解释她为什么不能提供此类补强证据。

因此，相关的区别一方面不在证明力规则本身之间，另一方面也不在补强证据规则与充分证据规则之间。相反，区别在于那些要求证据只作为较低级别的证据而被“案件事实认定者”所接受的证明力规则，与那些在所有案件中适用的某一类证据但都不足以维持裁判的规则。我们可以称前者为可宣告无效的证明力规则，后者为绝对的证明力规则。证明力规则是否应该被称为“补强证据规则”仅取决于该规则是否存在问题，即使提供了补强证据。

2. 推定规则和可采性规则

证明力规则似乎只是法律推定的一个子类。与证明力规则一样，推定也可以是强制性或授权性的。可以肯定的是，一项推定性的证明力规则可以合理地描述为“推定”规则。(71)事实上，有比这两种类型更多的推论。See note , Lemper et al. 分析各种类型的推定，并解释每种推论是如何对相关举证责任和说服责任发挥作用。例如，DNA证据比指纹证据更具证明力，因此在鉴定问题上前者比后者更具可靠性。但实际上，大多数法律推定的作用与证明力规则有所不同。推定旨在鼓励或要求案件事实认定者从一个事实中得出特定的推论，以证明另一个事实的存在，而不管用来证明第一个事实的证据是什么类型的。另一方面，证明力规则适用于特定类型的证据，如书面宣誓书(72)See note ⑤, Moore.或某些种类的证人证词。 换言之，证明力规则(而非法律推定)的目的是对某些种类证据的可信性进行评定。

当然，某些常见可采性规则(例如传闻证据规则或最佳证据规则)的目的也在于说明证据的可靠性。相反，可以将补强证据规则解释为附条件的可采性规则的一种，因为如果满足了补强要求，则无须任何特殊说明或资格就可以采纳证词。因此，证明力规则似乎应该归类为可采性规则。

但是证明力规则在重要性方面与可采性规则有所不同。首先，许多可采性规则根本与证明力规则无关。这些可采性规则的目的完全与案件事实裁判无关(至少在当前的案件中是这样)。例如，各种特权证据规则不是证明力规则，特权证据规则是指将某些有损于外部政策的证据信息排除。其次，更重要的是，当在案件事实裁判过程中适用排除证据规则时，可采性规则仅可提供一种补救措施，而证明力规则允许有其他两种可能性：证据可被采纳为较低等级的证据(可宣告无效的证明力规则)，或可以作为一个法律问题来解决此问题(绝对的证明力规则)。

对以上讨论进行总结。仅中下部和右侧单元格中的规则是证明力规则。

证据规则适用的结果证据规则的目的证据排除采纳为低级形式的证据作为法律问题来解决政策性/实质性因素可采性规则(例如特权证据规则)×实体法律规则或“合法充分证据规则”(例如欺诈不构成“强制带离”)证明力/证据本身的因素可采性规则(例如传闻证据规则)可宣告无效的证明力规则(例如摩尔的证明力规则、移民上诉委员会的补强证据规则)绝对的证明力规则或“事实充分证据规则”(例如卡梅尔案中的补强证据规则)

(三) 证明力规则的潜在价值

在过去的两个世纪里，证据学的主要趋势是朝着一种“自由证明”的体系发展，在该制度体系中证据规则起着越来越小的作用。(73)See note ⑧, Stein. 指出废除论者的主张已经影响了大约两个世纪的法律论著。但最近一些学者已经认识到，证据规则可能在调解案件事实裁判中起着至关重要的作用。这些学者认为，证据规则在实体法背景下对案件裁判方面具有同等效力的传统优势。下面笔者将解释证据规则通常如何有利于案件事实的审理，然后特别讨论证明力规则有助于提高案件事实裁判的准确性、公平性和效率的可能性。

1. 判决的准确性

一般说来，规则隐含的基本原理会过于笼统或过于狭窄，因此导致作出裁判的准确性不如标准。但是，路易斯·卡普洛教授已经证明，这样的判断假设规则很简单，但事实上并非一定如此。卡普洛解释说，如果一项规则足够复杂并考虑到与问题相关的所有因素，则可能产生比开放的标准更准确的裁判，尤其是当规则遵循者采用这种规则时不会适当地考虑所有的相关因素。(74)See note , Kaplow.因此，相较于使用任何过于笼统或过于狭窄的规则而言，当裁判者在使用他或她的自由裁量权时更容易犯错误，但总的来说，规则有助于提高裁判的准确性。(75)See note , Schauer.

案件事实的审理裁判很可能就是这样一个范畴。在几乎所有的证据法中，证据法的首要目标(虽然不是排他的)应该是产出准确的判决。(76)See note ⑦, Twining.作为证据学理性主义传统的常见假设之一，认为对真理的追求(即在查明案件事实中寻求最大准确性)应被赋予相比其他价值更高的优先权，但不一定是压倒一切的优先权，例如国家安全、保护家庭关系或遏制强制性讯问方法。参见Larry Laudan. Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, Cambridge University Press, 2006, pp. 1. 认为刑事诉讼法的基本目的之一是查明犯罪事实以避免错误裁判。See note ⑧, Stein. 证据法的关键功能是在不确定条件下分摊错误风险，而不是促进发现案件事实真相。陪审员由于可能会对证据作出错误评估和不准确的裁判，所以这是制定可采性规则的主要理由。(77)参见Christopher B. Mueller, Laird C. Kirkpatrick, Evidence Under the Rules: Text, Cases, and Problems, 2004, pp. 1. 对陪审团的不信任是制定证据法的唯一首要原因。但是，肖尔教授最近认为，不单只有陪审员从通过自由裁量权的规则约束效应中受益。肖尔引用了大量令人印象深刻的认知心理学文献，这些文献都表明个人容易出现各种认知错误，特别是专家往往会高估自己的专业判断力，对此肖尔挑战了可采性规则仅适用于陪审团审判的传统智识。(78)参见Frederick Schauer. “On the Supposed Jury-Dependence of Evidence Law”, University of Pennsylvania Law Review 155, No.1(2006).

肖尔本人并不建议在案件事实审理中使用证明力规则，但是这样做可能是对他所发现问题的更有效补救方法。(79)姆努金教授在回应肖尔的文章时指出了这一点。See note ⑧, Mnookin. 指出如果没有陪审团和法官分别审理定罪和量刑问题，唯一能真正在法官审理过程中发挥作用的证据规则将是证明力规则而不是可采性规则。因为当法官既是法律问题的裁判者又是案件事实的裁判者时，他不可能完全忽视他认为不可采纳的证据。相反，法官们可能会对这些证据的证明力“打折”，注意到其潜在的证明价值，同时承认其有较弱的证明力。因此，在此情况下似乎自然需要证明力规则，而不是证据排除规则。然而，任何关于证明力规则的有效论断，都需要进行更加全面的解释，包括法官和陪审团可能面临的认知缺陷，以及证明力规则如何弥补这些缺陷。

(1) 基本概率和证明力。人类不是完全理性的生物这一观点并不鲜为人知，但直到最近30年，研究人员才细致地分析了人们经常无法用精准的方法满足某些规范性的合理标准。到目前为止，认知心理学中令人印象深刻的大量“启发式和偏见”研究对法律研究者而言并不陌生。其中，最有名研究者是丹尼尔·卡尼曼和阿莫斯·特沃斯基。(80)参见Amos Tversky, Daniel Kahneman. “Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science 185, No.4157 (1974).他们的研究激发了行为经济学的一个全新领域，并根据决策理论和经济学中理性偏好最大化的传统模型来关注人们的实际消费选择和行为偏离。(81)参见Christine Jolls， Cass R. Sunstein. “Debiasing Through Law”, Journal of Legal Studies 35, No.1 (2006); Jeffrey J. Rachlinski. “The Uncertain Psychological Case for Paternalism”, Northwestern University Law Review 97, No.3 (2003).而这对证据学者来说甚至是老生常谈，他们早就认识到这对案件事实审理裁判的潜在影响。

总的来说，这项研究表明当人们作出预测或概率估计时，他们会过于关注细节而对抽象信息关注不够。详言之，当人们被要求作出附条件的概率估计(即在给定证据E的情况下确定假设H的概率)时，他们往往不会充分考虑H的基本概率(在考虑E之前H的可能性有多大)或E的证明力(E与H的可靠程度)。要了解这些概念在起作用，请假设有一个球形口香糖行家(guru)，他能够以80%的准确率预测球形口香糖机器将分发哪种颜色的口香糖。如果口香糖机器上有75颗蓝色球形口香糖和25颗红色球形口香糖，则获得红色球形口香糖的基本概率为25%，而口香糖行家预测的证明力或可靠性为80%。通过使用贝叶斯定理，当口香糖行家预测口香糖机器会分发红色球形口香糖时，人们可以计算出口香糖机器分发红色球形口香糖的概率。

这个例子有助于区分术语“证明力”的两种含义。从广义上讲，证明力仅指作出概率判断时任何相关类别证据的证明价值或预测有效性。人们对此可以清楚地了解在作出某些预测时需要赋予基本概率适当的证明力，或在刑事审判中要适当地重视间接证据。但是狭义的证明力指的是直接证据的可靠性。也就是说，它旨在衡量当某证据表明X为真或何时发生X时，实际上证明了X为真或X发生的概率。从这个意义上说，证明力描述了证人的证词与证人所证供的事实之间的关系。在上面的例子中，它衡量了球形口香糖行家预测的准确性。

人们在作出预测时对基准概率关注不够这一点已广为人知，而其对案件事实法庭审理的影响已进行了大量讨论。但是，在计算证据的证明力或可靠性时出现人为错误的情况也同样普遍。例如，在一项研究中，根据受试者在高中时接受心理测试的描述，要求其以假定的学生身份预测对研究生院的选择。当被告知学生选择了与他们预测不同的领域，并要求解释为什么会如此时，大多数受试者要么通过描述其他方面来解释自己在课程方面的选择，要么假设他选择学校的其他心理动机而不是智识能力方面的问题。很少有受试者会考虑①各种研究生院中人员的总体分布(即基础比率)或②这种性格测验的预测效度(即证据价值)可以作为对差异的解释。(82)参见Daniel Kahneman， Amos Tversky. “On the Psychology of Prediction”, Psychological Review 80, No.4 (1973). 当然，如果受试者以经验的方式知道分布的情况是不公平的，但问题是，他们甚至没有考虑自己对研究生院分布的主观看法。实验中的一个对照组表明，大多数学生认为人文和教育专业的学生比计算机科学和工程专业的学生多。

在另一项研究中，研究人员测量了受试者在作出预测性判断时是否以及在多大程度上考虑了样本的大小。他们要求受试者对特定的硬币在旋转时偏向正面或反面的可能性作出概率判断。在这种情况下，证据的“证明力”是样本量(即硬币投掷的总次数)，证据的“强度”是正面对反面的比例。研究人员为受试者提供了各种证明力和强度不同的样品，并且相对于贝叶斯定理分析的要求，他们发现①预测对证明力或样本量相对缺乏弹性，结果是②受试者系统地高估了强度高而证明力低时出现偏见的可能性。这项研究和其他类似的研究让研究人员得出以下结论：“人们是基于他们对这个假设的支持和反对论据的平衡，来评估自己对两个相互竞争假设之一的信赖度，但没有充分考虑到数据的质量。”因此，他们推测当人们在评价一封推荐信时，往往会过多地关注推荐信的好坏，而没有充分考虑到作者对推荐信主题的有限了解。(83)参见Dale Griffin， Amos Tversky. “The Weighing of Evidence and the Determinants of Confidence”, Cognitive Psychology 24, No.3 (1992).

这些发现也与众多临床和精算形式的预测和诊断判断的研究一致。这些研究表明，当需要心理学或医学等领域的专家作出艰难的诊断或预测时，从长远来看，他们依赖于一些关键变量的统计信息要比依靠他们自己根据特殊情况作出的临床判断更好。(84)The classic work in this area is Paul E. Meehl, Clinical versus statistical prediction: A theoretical analysis and a review of the evidence, University of Minnesota Press, 1954.例如，一项研究表明，在获得所有相同的相关数据情况下，相比包括许多心理学博士在内的29名受试者，采用统计学衍生的人格测试能更好地区分被诊断为神经病和精神病的患者。(85)参见Robyn M. Dawes et al. “Clinical Versus Actuarial Judgment”, Science 243, No.4899(1989).这些结果似乎是由于两位专家倾向于在作出预测或诊断判断时，对基本比率没有给予足够的重视，以及他们无法对所考虑的变量赋予适当的证据价值。(86)参见Paul E. Meehl. “Causes and Effects of My Disturbing Little Book”, Journal of Personality Assessment 50, No.3(1986).实际上，一些研究人员认为专家通常非常擅长识别哪些变量与作出准确的预测或诊断有关；问题在于它们倾向于错误分配此类变量的相关证据价值。(87)See note ， Dawes et al.; Robyn M. Dawes. “The Robust Beauty of Improper Linear Models in Decision Making”, American Psychologist 34, No.7(1979). 人们善于挑选出正确的预测变量，并以一种与标准有条件单调关系的方式对它们进行编码。人们不善于整合各种不可比的信息。而如此做足以使它们更好地以非常粗略的方式组合起来，例如给每个变量分配相同的证据价值。

根据这些实证研究可得出以下三个概括性结论：首先，人们在调和矛盾的证据时往往不会充分意识到指标的相对证据价值或可靠性的重要性；其次，在证据的价值相对较低的情况下，人们对该证据的证明价值抱有过度的信心，即使他们意识到证据价值较低时也是如此；最后，通常可以通过统计相关证据运用的固定价值，而不是尝试分别确定每种情况下的适当证据价值来提高作出预测或诊断判断的准确性。

(2) 证据法的适用。这种概括是否可以有效地适用于法官和陪审团是一个困难且有争议的问题。最近，学者不仅批评了启发式研究和偏见研究计划所基于的规范和方法论前提，而且还批评了其研究结果在社会和制度背景下统一适用的假设，从而毫无疑问地证明了法律改革提议的正当性。(88)参见Gerd Gigerenzer, Peter M. Todd, Fast and Frugal Heuristics: The Adaptive Toolbox, in Gerd Gigerenzer et al. (eds.), Simple Heuristics that Make Us Smart, Oxford University Press, 1999, pp. 3-5.这种谨慎的态度是明智的。尽管如此，即使这些偏见不像研究表明的那样强烈或普遍，它们至少表明一种试图抑制证词证明价值的规则，可能是对我们认定案件事实方法的有益补充。如上所述，这些规则在约束案件事实认定者的程度和适用范围方面各不相同。任何特定规则的适用范围和约束力都应取决于具体情况，但有理由认为，从长远来看，使用某种形式的此类规则可能会提高准确裁决的概率。

他们有两种方式这样做。首先，证明力规则可以通过减少已经被采纳的证据的价值来提高裁决的准确性。最明显的例子就是目击者的辨认。如今，法官和学者普遍认为，基于在警局进行嫌疑犯列队筛选的目击者辨认，远不如我们的常识直觉所认为的那么可靠。(89)目击证人提供证词存在的问题早已被认识到。近一百年前，哈佛大学心理学家雨果·蒙斯特伯格对人类感知能力进行了一系列研究，并出版了一本书对法律规定目击者证词缺陷的明显自满态度进行了大力批判。参见Hugo Münsterberg.“ On the Witness Stand: Essays on Psychology and Crime”, The McClure Company， (1908)； The Classic Modern Account is Elizabeth F. Loftus, Eyewitness Testimony, Harvard University Press, 1979.允许心理学专家就目击者辨认的不可靠性进行作证，是否是解决这一问题的有效和适当的方法，这仍然是一个有争议的话题。无论如何，另一种办法是承认这些证据，或将其中某一类已被证明特别不可靠的证据，作为较低等级的证据或没有得到进一步补强就不作为维持定罪的证据。

其次，如果我们使用证明力规则，我们可以采纳更多相关的证据。以传闻证据规则为例。大多数法官和学者认为传闻证据是相关的，具有一定的证明价值；但是，它被排除在外的理由是，陪审团可能赋予其比自身更多的证明力。(90)参见Kenneth Culp Davis. “Hearsay in Administrative Hearings”, The George Washington Law Review 32, No.4 (1964). 指出就像非传闻证据一样传闻证据的可靠性有从最低到最高的变动，但所有的证据学者无一例外地表达了对传闻证据规则的不满。例如，如果所有传闻证据被承认为是一个低等级的证据，或其可靠性不如与之直接矛盾的任何直接证据可靠，那么从长远来看相比当前的排除规定和例外规定，这可能会更好地解释传闻证据的真实证明价值。(91)当然，在刑事司法中认传闻证据可能违反对质条款。参见Crawford v. Washington, 541 U.S. (2004), at 36-68. 认为美国宪法第六修正案的对质条款要求有优先对证人进行交叉询问的机会。可以据此指示陪审团：“X对Y的证词是传闻。法律认为这种证词的可靠性一般是有问题的。因此，在审议过程中，不应该赋予这种陈述太多的证明力。”

当然，人们可能会立即对陪审团运用此类规则的能力表示怀疑。例如，过去30年来进行的大量研究表明，对陪审团关于实体法、举证责任和证据规则的指示很少能有效指导其作出裁决。也许没有理由认为陪审员在运用证明力规则方面会更好。确实，对死刑适用法律指示的研究要求陪审团“权衡”减轻罪行的因素和加重罪行的因素，对陪审团遵循与证明力规则所要求非常相似指示类型的能力提供了一个不理想的评估。(92)参见Theodore Eisenberg， Martin T. Wells. “Deadly Confusion: Juror Instruction in Capital Cases”, Cornell Law Review 79, No.1 (1993). 这表明陪审员在死刑审判阶段难以理解举证责任和衡量证据; Craig Haney， Mona Lynch. “Comprehending Life and Death Matters: A Preliminary Study of California’s Capital Penalty Instructions”, Law and Human Behavior 18, No.4(1994).

但是，对陪审团适用法律指示的研究尚不能证明陪审团不能运用证明力规则，因为该研究还表明，法律适用指示问题不是所采用的概念过于复杂化而导致普通陪审员无法处理，而是使用的语言过于法律条文主义和晦涩难懂。(93)参见Nancy S. Marder. “Bringing Jury Instructions into the Twenty-First Century”, Notre Dame Law Review 81, No.2 (2006). 回顾30年来关于陪审指示的实证文献得出的结论是，研究人员发现陪审员感到困惑，因为这些指示使用了法律术语或模棱两可的语言、复杂的语法结构，以及难以分辨的组织机构。例如，一项关于死刑法律适用指示的研究发现，陪审员对适用法律指示的理解程度极低，不是因为他们不知道如何“衡量”各种因素，而是因为他们一开始就不理解“减轻”和“加重”的含义。(94)See note ， Haney， Lynch.这一发现与许多法院的陪审团要求法官对这些用语的含义进行解释的经历是一致的。(95)参见Peter Meijes Tiersma. “Dictionaries and Death: Do Capital Jurors Understand Mitigation?”, Utah Law Review, No.1(1995). 讨论了几个陪审团要求法院澄清“减轻”或“加重”情况定义的案件。也许并不奇怪，研究人员发现他们可以通过用更简单的语言和语法替换法律行业术语来提高陪审团对各种适用法律指示的理解。因此，似乎有理由认为只要适用证明力规则的指示，是用上述建议的那种直截了当、明白易懂的语言写成，陪审员就能够理解并应用它们。

现在人们可能会质疑是否总是需要进行最后的推论。要求陪审员执行的某些任务在心理上可能太困难以至于他们无法遵循，即使法律适用指示内容清晰明确且陪审员是善意的。(96)参见Shari Seidman Diamond. “Beyond Fantasy and Nightmare: A Portrait of the Jury”, Buffalo Law Review 54, No.3 (2006).所谓的“限制性法律指示”就是这种情况，它告诉陪审团为某些目的考虑某些证据，而不是出于其他目的。一些研究表明，法官在忽略此类证据方面并不比陪审员更好。然后，也许要求陪审员运用证明力规则，就像要求陪审员出于某些目的而忽略证据一样，违反了“应该蕴含能够”的原则，根据该原则，“只有一个人在能够选择是否做A的情况下才有义务去做”。(97)William P. Alston. “The Deontological Conception of Epistemic Justification”, Philosophical Perspectives: Epistemology No. 1(1988).

这个问题最终是一个经验性的问题，但似乎有理由认为与应用传统的限制性指示相比，应用一则不可行的证明力规则带来的心理挑战要小得多。这是因为从直觉上来说，似乎完全忽略一个因素远比仅凭其做决定时降低重要性要困难得多。要了解为什么会发生这种情况，请考虑以下情形：你刚刚在一家新成立制作电子小程序的公司(e-widgets.com)获得了一份不错的工作。你对这个机会很感兴趣，因为你收到的要约中包含许多执行价格具有吸引力的股票期权，而且该公司在业内很受关注。尽管如此，你还是犹豫不决，因为你意识到公司存在倒闭的风险。所以你和你的朋友阿尔弗雷德(你认识他)以及阿尔弗雷德的新朋友鲍勃(你从未见过他)一起吃午饭时讨论这个问题。鲍勃建议你不要接受这份工作，因为他听说了有关e-widgets.com公司管理团队的可怕事情——他们无能、欺骗、极端利己。当鲍勃叙述各种背信弃义和无能的故事时，你开始觉得你最好还是留在现在的工作岗位上。但是在你午餐后的第二天，阿尔弗雷德打电话给你，告诉你鲍勃为e-widgets.com公司的直接竞争对手工作，虽然他自己也不太了解鲍勃，但是他会对自己公司里任何人对e-widgets.com公司的评价持保留态度。

现在考虑两个问题：① 你能够按照阿尔弗雷德的建议去做，并相应地不理会鲍勃给你的信息吗？② 如果相反阿尔弗雷德告诉你完全不要管鲍勃为你工作提供的建议，而是考虑一下比如说对公司进行投资，你能做到吗？如果对问题①的答案是肯定的，那么你就可以成功地运用了证明力规则。如果对问题②的答案是否定的，那么运用证明力规则似乎会是一个与遵循限制指示完全不同的心理任务。

2. 公平与风险分配

法律应平等对待人民是一项基本的法律原则，而确保这种平等对待的规则功能被认为是其主要优点之一。(98)参见Antonin Scalia. “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review 56, No. 4(1989). 平等保护条款比宪法的其他条款更能体现正义。而赋予自由裁量权的司法立法方法的问题在于它不能很好地满足这种正义感。规则剥夺了裁判者的裁判权力，从而使裁判结果更加一致和可预测。(99)See note ， Schauer.规则的这一特点在程序和证据事项上仍然是一种优点。(100)See note ⑧, Stein. 认为以合理的方式使用排除规则在当事人之间分配查明案件事实错误的风险是必要的; L. Jonathan Cohen, Freedom of Proof in William Twining (ed.), Facts in Law, Steiner, 1983, pp. 1-5. 提出但最终拒绝了以法律规则支持规范证明的论点。事实上，亚历克斯·斯坦因教授最近提出分配案件事实裁判错误的风险是证据法的核心目标之一。斯坦因教授认为，证据规则不仅可以保证民事案件当事人平等承担错误风险，而且可以根据实质性的智识和政治原则来分摊风险。当然，最明显的例子是刑事审判中证明责任的加重，但斯坦因教授也认为，排除传闻证据和品格证据的规则可以根据类似的理由作出解释。

但是，在确保案件事实裁判的一致性方面，证明力规则甚至比可采性规则更有效。通过预先规定某些类型证词或证据应具有的证据价值，证明力规则可防止法官或陪审团故意或错误地忽视或高估证据。这事实上一直被认为是此类规则的主要优点。1838年，威廉·威尔斯在其关于间接证据的专论中解释说，罗马法律制度规定的“一半证明”是对“司法裁量专断和反复无常的重要限制”，特别是考虑到当时“法律由一名法官执行，不受报道和大众监督的合理限制”。(101)See note ， Wills; See note ⑧, Damaska. 指出在罗马法体系下刑事审判中使用的多数证明力规则和充分证据规则都是为了保护刑事被告不被无端定罪。基于此，学者们批评了边沁“自由证明”的“自然方法”，这是因为它对官员的公正性和能力给予了不当信任。(102)See note , Twining.

证明力规则也以另一种相关方式为公平利益服务。因任何裁决的实质性权利始终存在争议，且没有任何案件事实的认定程序可以保证不存在错误，所以任何案件事实的认定方法都具有在当事人之间分配此类错误风险的效果。这种风险的合理分配取决于智识或政治标准而不是认知标准。例如，案件事实认定制度可能会以最大程度降低总体错误成本的方式分配风险，而无须考虑由谁承担此类成本(即承担错误风险)。或它可以根据智识标准来分配风险，例如不愿让无辜的人遭受不公正的刑事惩罚。

证明力规则可以很好地发挥这种风险分配功能。现存规则中最好的例子是补强证据规则(绝对类型)，它排除了基于某些类型的未经补强的证词而对刑事被告作出判决。当然，这样的规则在一定程度上是出于准确性方面的考虑，因为如果没有人特别怀疑言词证据的可靠性，就没有必要制定这样的规则。但它们也基于一种实质性的智识判断，即刑事被告不应被迫承担证据可能被证明为虚假的风险。(103)See note ⑧, Stein.这不仅适用于绝对的补强证据规则，也适用于直接根据法律作出的判决。无效的证明力规则并没有排除基于某些证据对被告作出判决的可能性，但是它们可能会引起案件事实认定者注意到其弱点，从而降低了基于此类证据作出判决的可能性。换言之，像补强证据规则一样，它们能够以反映公平原则的方式分配案件事实裁判错误的风险。

然而，可能有人会提出反对意见，认为这样的证明力规则无法切实执行。考虑到即使是简单的案件也可能涉及大量相互矛盾和印证的证据，如何判断法官或陪审团是否根据规则或指示认定某一证据的“证据价值不高”呢？陪审团裁判与法官裁判或非庭审裁判针对这一问题的答案是不同的。正如陪审团审理案件的情况，它是否适用了证明力规则有时确实很难判断，但有两点消解了这种反对的声音。首先，最重要的规则可能是最清晰的。也就是说，如果有大量的证据支持某个特定的案件事实，陪审团是否适当地认为某个证据不重要虽然很难确定但这意义不大。另一方面，如果案件事实结论实际上完全建立在被认为不可靠或可疑的证据之上，则可能的违规行为将既重要又明显。另外，任何对证明规则的评估都必须参考既存现状。在当前的实践中，陪审团的推理过程已经被视为一个“黑匣子”，因此实际上不可能判断它是否正确理解了可适用的法律。

有人可能会回应指出，不管陪审员实际上做了什么，考虑到人们已经频繁地反对法院对陪审团适用法律进行指示，而试图在案件事实问题上再对他们进行法律指示将会在程序上带来一连串复杂问题。威格莫尔提出了这一论点，表明证明力规则会给制度带来“一万多个争论”。(104)See note ⑥, Wigmore.但是，尽管整合了数十条可靠性规则可能会变得复杂而缺乏可操作性，但没有理由认为使用几条简单的规则会变得复杂而不可行。的确，这一点实际上与法院对陪审团适用法律进行指示的复杂性有关，它可能以同等或更大的力度来指示陪审团适用法律。

正如适用于非陪审团的裁判，证明力规则实际上可能使案件事实裁判的公平性和准确性更容易实现。当证明力规则作为判定一个案件是否可以进行审判或判决是否有足够证据支持的充分性标准时，它们为上诉法院提供了实质性标准，通过这些标准来判定初审法院是否适当地解释了其掌握的证据。另一方面，可采性规则没有提供类似的指导。(105)See note ⑧, Mnookin. 指出对法庭审判应用可采性规则进行上诉审查几乎是不可能的，因为我们几乎完全缺乏关于证明力或证明价值的正式规则。结果可能是，上诉法院会比初审法院给予对案件事实问题更少的尊重。但是，尽管这样做可能会引起自身的担忧，但缺乏可执行性不太可能是其中之一。

3. 效率和行政机构裁决

规则能减少裁判成本也是基于规则裁判制度的一个典型理由。卡普洛教授有效地区分了与任何法律制度相关的几种不同类型的成本，这些成本将根据法律指示采用的是规则还是标准的形式而有所不同。颁布规则的成本将高于颁布标准的成本，因为需要更多的信息来明确规定规则的内容。但在其他条件相同的情况下，在类似规则的制度下，个人遵守法律和法官执行法律的成本，要低于由标准支配的制度。另外，法律对行为的规制越频繁，规则制度的效率收益就越大。(106)See note , Kaplow.

人们不需要对证据法进行深入的经济分析就可以看到规则如何在案件事实的裁判过程中为效率目标服务。案件事实的裁判对社会来说是昂贵的，但民事或刑事诉讼中不准确的裁判会导致实际的个人和社会成本。因此，证据制度的合理目标是使这两种成本的总和最小，这要求寻找有关有争议事实问题真相提供此类证据的必要条件是，获得证据的成本等于减少错误的成本。证据规则可以直接或间接地实现此目标。例如，传闻证据规则可能代表了一个简单的判断，即传闻证据可能产生错误成本的减少，总的来说并没有超过每个案件中评估此类证据的成本(而属于传闻例外的证据则相反)。(107)参见Richard A. Posner. “An Economic Approach to the Law of Evidence”, Stanford Law Review 51, No. 6 (1999).某些规则还可能通过强迫当事方在其控制范围内提供最佳证据来间接降低错误成本。(108)See note ⑧, Stein; See note , Nance. 为最佳证据规则提供了正当理由。许多转移证明责任的法律推定都具有此功能，正如原件证据规则规定，除非原始文件不可用，否则不允许使用文件的副本。(109)The original documents rule has been replaced in federal courts by Fed. R. Evid. 1002-1004. 利用推定作为转移证明责任的方法。See note , Allen.

证明力规则对案件事实裁判也更加有效。尽管如前所述，一些此类规则被更准确地描述为准则或标准，但与当前不受约束的自由裁量权状态相比，它们仍提供了更类似于规则的方法。与可采性规则和其他证据方法一样，它们可以从两方面直接或间接地提高效率。最直截了当的是，它们经常在不需要陪审团的情况下促成案件的解决。但即使是在陪审团审理的情况下，证明力规则也可以降低总体成本。例如，如果这样的规则能更准确地指导案件事实认定者，应该附加到此类证据上的证明价值的大小，则允许将传闻证据作为较低等级证据的规则就可以减少错误的成本。尽管它不会像排除规则那样减少裁判成本，因为案件事实认定者仍需要衡量证据，但它会相比没有任何规则能更好地减少裁判成本。鉴于将此类证据已作为次级证据，对方当事人将投入更少的资源来对其进行争论，而案件事实认定者可能会花更少的时间衡量其相对可靠性。

证明力规则也能有效地减少错误，因此符合“最佳证据原则”的要求。根据该原则，证据规则的作用是确保各方在其控制下提供最佳证据。(110)See note , Nance.尽管证据排除证据显然是比简单地赋予它较低的证明力更为严厉的制裁，但后者仍可能会产生一定的影响，而且裁判成本的任何增加都可能被错误成本的减少所抵消。

当然，试图提前计算任何程序性制度的社会成本最终将如何抵消是一件棘手的事情，不仅因为人们需要考虑到审判和当事人的成本，而且还需要考虑到将来对行为人的激励作用。例如，斯坦因教授认为，承认传闻证据可能会引发附带诉讼，从而产生额外的成本。(111)See note ⑧, Stein.如果是这样的话，仅降低此类证据的证明价值的证明力规则可能不足以阻止这种代价高昂的行为。但是，即使不可能以抽象的方式评估证明力规则制度的相对效率，也很有可能就其最有效的程序内容得出一些结论。回顾一下，在基于规则的制度下效率收益最大，因为颁布规则的成本较低，而应用规则的频率可能很高。(112)See note , Kaplow.这两个因素都表明，证明力规则在被专门法庭使用时可能特别合适，这些法庭可以利用其专门知识来制定和实施此类规则，以应对经常发生的事实情况。

因此，当前证明力规则最常被行政机构使用也就不足为奇了。如第一部分所述，许多行政机构采用证明力规则，认为某些类型的证词不可靠或不如其他来源的证词可靠。仅举一个例子，美国国际贸易委员会认为，一个被指控商标所有人之雇员的证词没有多大证明力。由于颁布此类规则的成本相对较低且其适用频率较高，行政机构不仅可以明显提高效率，而且证明力规则的其他优点也具有特别大的作用。一个机构对其管辖范围内的事务的相对专业知识可能会提高规则的准确性。同样重要的是，因为行政法官不像联邦法官那样享受薪资保护，他们的自由裁量权可能更需要审查核实，以确保各方得到公平和平等的裁决。最近受到全国关注的移民法官对庇护申请人的极端差别对待，只是一个特别恶劣的例子。事实上，如果官僚们对某些类型的索赔表现出系统性的偏见，那么最好将这种偏见制定为规则，以便于行政机构和上诉法院进行审查。

的确，行政机构基于以上所有原因而使用证明力规则，可能会给予司法程序一些启示，因为相较于证据排除规则，它们证明了证明力规则是如何通过提供一种不那么极端的方式来裁判案件事实，以保持相对自由的证明制度。因行政机构通常不广泛使用可采性规则，所以行政机构的裁决常常被视为一种更自由的证明制度模式。但是，在未赋予法官不受约束自由裁量权来裁判案件事实的情况下，证明力规则可能是维持这种制度的必要条件。

在这一点上，人们可能会反对以行政经验作为证据规则的例外。由于行政机关从未被要求遵循与民事法庭和刑事法庭相同的程序标准，在此情况下为证明力规则进行辩护几乎无法促使其被证成。然而，最高法院表示，即使是由行政机构使用证明力规则，也可能不仅无效而且违宪。

四、 深层挑战：阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案

在阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案(Allentown Mack Sales & Service, Inc. v. NLRB)中，最高法院谴责使用证明力规则，因为它与正当程序的基本理念不符。(113)参见Allentown Mack Sales ， Serv., Inc. v. NLRB, 522 U.S. (1998), pp. 359-371.最高法院的意见并不十分明确，可能会有几种不同的解释，既在认知层面反对证明力规则，也在智识层面反对证明力规则。但这两种异议都不足以成为最高法院全面谴责证明力规则的理由。

阿伦敦麦克案存在争论的两个密切相关规则，是国家劳资关系委员会(National Labor Relations Board, NLRB)在裁决集体谈判纠纷时常常使用的两个规则。根据联邦法律，公司有义务与代表其雇员的工会进行集体谈判。无论何时公司的所有权发生变化，法律都假定工会继续得到多数雇员的支持，但如果公司对这种多数支持有“善意的合理怀疑”，则公司就可以推翻这种假定。(114)参见Pioneer Inn Assocs. v. NLRB, 578 F.2d (1978), at 835-839.国家劳资关系委员会在评估有关雇主是否确实有这种善意的合理怀疑的证据时，曾引用案例来支持下述命题：① 一名雇员以证词转述其他雇员的观点不应给予太多的证明力；② 雇员在与新雇主面谈时所作的任何涉及工会支持的声明都不是特别可靠。多年来，审查这些决定的联邦法院都认可了此类规则，或遵从国家劳资关系委员会对其效力的判断。

然而，在阿伦敦麦克案中，联邦最高法院认为这些规则无任何独立的法律效力并可能违宪。(115)参见Allentown Mack Sales ， Serv., Inc. v. NLRB, 522 U.S. (1998), at 359-370.因此，联邦最高法院推翻了国家劳资关系委员会的裁决，在该裁决中国家劳资关系委员会认为阿伦敦麦克销售和服务有限公司没有对此问题形成“合理的善意怀疑”，即代表其雇员的工会没有得到多数人的支持。 斯卡利亚大法官在撰写法院判决书时指出，有几项关于阿伦敦麦克销售和服务有限公司对工会支持“合理的善意怀疑”的证据。阿伦敦麦克销售和服务有限公司发现一位员工的说法特别重要，他说：“全部的夜班工人都不想要工会。”而另一位员工则表示：“他觉得员工们不想要工会”。 联邦最高法院据此得出结论，国家劳资关系委员会的决定没有实质性证据支持，因此推翻了联邦地方巡回法院支持其决定的判决。(116)参见Allentown Mack Sales ， Serv., Inc. v. NLRB, 522 U.S. (1998), at 359-380.

行政法学者倾向于认为阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案案具有重要意义，因为它反映了联邦最高法院对行政机构的案件事实认定结果进行了更为严格的审查，因此它偏离了以前对“实质性证据”审查的理解。但是，联邦最高法院似乎对国家劳资关系委员会如何认定案件事实感到困惑，就像它对委员会错误查明案件事实感到困惑一样。具体而言，联邦最高法院反对国家劳资关系委员会依赖上述证词相关的证明力规则。例如，它指出行政法官根据“国家劳资关系委员会曾对一名雇员关于另一名雇员未经证实的情绪表达的处理经验，以此来低估此后雇员的类似陈述是错误的”。无论国家劳资关系委员会是否以这种方式处理此类陈述，它们都不能为其进行的事实推断提供任何理由。联邦最高法院认为，这种推断应完全应取决于从所有情况中得出的逻辑和合理推论，而不是取决于委员会先前的决定中形成的任意无根据规则。虽然认识到国家劳资关系委员会可能采用证据排除规则，甚或坦率地和明确地采用反事实的证据推定(事实上是实体法律规则)，以进一步发展特定的法律或政策目标，但联邦最高法院认为这些规则不同于委员会使用的证明力规则：这不是委员会采取行动的问题，而是据称委员会系统性地低估了某些证据……当委员会声称要进行简单的案件事实认定，不受实质性推定或证据排除规则的束缚时，便不能随意规定从其接受和拒绝的证据中得出事实推断，而必须从案件证据中合理地得出所有事实推断。“实质性证据”审查的存在正是为了确保委员会尽量遵守这一义务，这是所有诚实和合法裁决的基础。换言之，联邦最高法院似乎认为，对争端的公正裁决要求作出事实推断应完全不受法律规则的阻碍，因而需要排除使用证明力规则。对此，有两个不同的理由可以证明联邦最高法院的立场。接下来让我们对此逐一进行讨论。

(一) 认知层面的理由

联邦最高法院的一些措辞表明，它的反对理由主要是由于认知层面上的考虑，也就是对判决准确性的担忧。例如，联邦最高法院指出无论国家劳资关系委员会的规则在一般情况下是否有效，“它们……并没有为委员会的事实推断提供任何理由”。相反，行政法官必须根据所有情况使用逻辑和合理推断来得出结论。(117)参见Allentown Mack. 522 U.S. at 379.这种观点被称为“证据整体主义”(118)参见Michael S. Pardo. “Comment, Juridical Proof Evidence, and Pragmatic Meaning: Toward Evidentiary Holism”, Northwestern University Law Review 95, No. 1(2000).“相对合理理论”(119)参见Ronald J. Allen， Brian Leiter. “Naturalized Epistemology and the Law of Evidence”, Virginia Law Review 87, No. 8(2001).或“融惯性理论”，(120)参见Amalia Amaya. Reasoning About Facts in Law: Essays in Coherence, Evidence, and Proof, unpublished S.J.D. dissertation, Harvard Law School, 2007, pp. 66-70.根据此理论案件事实认定者不会也不应该为每个证据分配可简化为贝叶斯定理条件概率估计的精确证明价值。相反，他们应该参考在审判中提出整体证据的合理性来评估它的证明价值。如果证据整体主义是正确的，那么诸如国家劳资关系委员的证明力规则就会人为地破坏在审判中原本各种证据之间进行推理的自然过程，而案件事实认定者可以而且应该参与这一过程。否则将会作出不准确的裁决。

这种排除使用证明力规则的反对意见没有说服力。首先，即使陪审员(或许还有法官)从经验角度确实倾向于对证据进行整体衡量，也有理由怀疑这样做是否有助于准确查明案件事实。更为重要的是，虽然证据整体主义作为一个规范性问题是正确的，但它不属于我所论述的证明力规则，因为这样将会使证明力规则被简单地纳入整体性分析中。

用一种法定解释的类比就可清楚地说明了这一点。即使那些同意解释成文法的目的是识别立法意图的人，也可能对实现这一目标的最有效方法产生分歧。有些人认为法官应根据法律规定及其整体结构考虑所有的相关证据，而另一些人则对法官进行这种调查的能力持怀疑态度，并认为从长远来看，解释方法的使用会更好地理解立法意图。这两种方法之间并不会产生心理学上的矛盾关系，即使只能从上下文或整体上理解文字的意思，(121)参见Paul Grice. Studies in the Way of Words, Harvard University Press, 1991, pp. 222.但这一事实并不排除使用描述性法则，因为这样的解释性规则本身可能只是简单地包含在对法规的整体理解中。

当然，这两种解释方法之间存在矛盾。但这是对立法机关运作方式的一种实质性的解释张力。每一部立法起草得越独特，则起草法律时立法机关就很少会考虑解释方法或任何一般性的解释规则；而使用整体性方法的解释者越优秀，则应用这些准则就越不可能产生准确的结果。但这是否正确要取决于立法机关制定的法律，而不是人们如何思考或推理。以上述第三部分的案例为例，阿尔弗雷德的建议仅对使用整体性方法的推理者提出了一个问题，即他对鲍勃所在公司员工可信度(逻辑上对鲍勃的可信度)的概括是错误的。

另外，禁止使用有关直接证据的证明力规则，可能极大地有助于案件事实认定者发现案件事实真相。正如我们所看到的，一些研究表明在对一组证据进行“最佳解释推论”时，(122)See note , Amaya. 在法律裁判过程中，可以通过最佳解释的推理来解释融贯性。也就是说，基于融贯性的法律推理本质上是一种解释性推理。人们往往没有充分考虑到证据来源的不可靠性，并以此作为对明显的证据冲突和矛盾的可能解释。但无论如何，使用证明力规则查明案件事实是否会提高裁决的准确性应取决于有关案件事实的情况，而不是人们使用“原子主义”方式或“整体主义”方式进行的推理。

但或许这正是问题所在。另一种认知层面的反对观点认为，世界实在是太复杂、太多样化、太混乱，以至于根本不可能让我们去设计出符合其目的之证明力规则。对这种反对意见的正确回应是承认其合理性，但要注意其局限性。当然，我们准确概括各类证据可靠性的能力受到经验方法有限范围的限制。例如，准确地确定一个人对童年的记忆的可靠性可能是困难的，因为并非总能确认或否认据称的记忆。但如上所述，认知心理学最近的研究表明，即使是相当一般的概括也可以作为比较可靠的预测因素。因此，举例来说，证明力规则可能对关于跨越种族的目击者辨认或基于某些类型的警察列队筛选规定相对较低的证明力，尽管任何规则都会包含过多和不足的内容，并可能会更准确地考虑这类证据的可靠性。在任何情况下，所有这些论点都会依赖于可使用的特定证明力规则。这并不是对证明力规则概念的反对。阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案的问题似乎也不在于此，因为联邦最高法院认为在查明案件事实时，依赖证明力规则的想法本身就值得怀疑，而不仅仅是存在争议的证明力规则不够精确。

(二) 智识层面的理由

联邦最高法院可能更关心程序的公平性和政治合法性，而不是判决的准确性。例如，最高法院注意到，在进行“简单查明案件事实”时，国家劳资关系委员会“不能自由地从它将接受和拒绝的证据中规定推断出什么结论”，(123)参见Allentown Mack Sales ， Serv., Inc. v. NLRB, 522 U.S. (1998), at 359-380.联邦最高法院附上了塞耶的观点，即法律对逻辑能力方面没有任何限制，它不要求任何人进行推断。(124)See note , Thayer.这种观点也许反映了对证明力规则最深刻和最普遍的反对意见，它谴责由技术规则主导的查明案件事实过程过于机械。(125)See note ⑧, Damaska. 他把对罗马证明制度的批评描述为一种“机械规则”制度，这使案件事实认定者变成了一架纯粹的自动机器，迫使他们作出与自己信念无关的决定。因此，联邦最高法院否定了国家劳资关系委员会的任意无根据规则。(126)参见Allentown Mack, 522 U.S. at 379.但是，如果不是在认知层面担心使用过于宽泛的规则会导致经验上不正确的结论，那么问题究竟出在哪里呢？

有几种可能性。第一，案件事实认定者出于履行法律义务而不是基于自己合理的判断得出事实结论，这种结论在政治层面是不合法的。与推定一样，证明力规则可能会导致举证责任只能“人为地”达到，因为案件事实认定者并不真正相信所发现的事实。(127)参见Cf United States v. Klein, 80 U.S. (13 Wall.) (1872) , at 128-147.推翻了一项国会通过的法规，该法规要求联邦法院将总统赦免视为对联邦不忠的确凿证据，但禁止法院允许这类赦免被认可以支持对美国政府的任何主张，因为联邦法院被禁止根据其自己的判断认定证据所具备的效力，相反要求其根据指示认定证据所具备的效力。但首先需要注意的是，从本质上讲，这种反对意见同样适用于实体法。严格适用实体法律规则往往会导致明显不公正的后果，并与其表面上的目的脱节。(128)参见Roscoe Pound. “Mechanical Jurisprudence”, Columbia Law Review 8, No. 8 (1908).法律具有调整日常关系以适应当前公平竞争观念的现实功能。它不应该变得如此完全人为以至于公众认为它是全然武断的。尽管存在这种脱节，但这些法律规则是否合法地要求遵从规定应取决于个人的法律权威概念。至少在一种公认的观点下，服从法律权威是合理的，因为它存在认知层面的正当根据，即法律权威能够更好地平衡相关主体已有的各种行动理由。(129)参见Joseph Raz. The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1988, pp. 38-70. 阐明和捍卫权威的“服务”概念; See note , Schauer. 表明遵守规则的理由可能会在拉兹的权威服务概念中找到支持。

证明力规则也是如此，它们的正当依据建立在这样一个前提下，即颁布规则的机构(无论是法院还是立法机关)都可以通过运用自己对证据可靠性的概括，而不是案件事实认定者的观点来更好地确保判决的准确。换言之，基于实体法可以合法地成为公民实际权威的相同理由，法律也可以合法地充当案件事实认定者的理论权威。当然，如果很明显它们的使用会导致不正确的判决，则它们将失去被遵守施行的正当性效力。就如同一部刑法因不公正地施加惩罚便不能要求相关主体遵守其规定一样。然而，这是否正确并不取决于证明力规则本身的约束力，而是它们所概括经验的充分性。

尽管如此，作为一个实践和理论问题，反对意见至少在程序权利受到最热切保护的刑事司法环境下还是起到了一定的作用。的确，正是由于这些原因，联邦最高法院推翻了那些使检察官更容易认定被告有罪的推定。即便这样，该反对意见仅适用于能肯定地发现不利于被告人案件事实的证明力规则，而这种规则既不普遍，也不是特别可取。本文的第三部分对证明力规则公平性和准确性的讨论，是要求制定证明力规则来抑制，而不是提高某些类型证据的证明价值。事实上，在饱受批评的罗马证明制度中，相较于案件事实认定者就某一证据作出判断后给予的证明价值，要求给予某一证据更多证明价值而制定的证明力规则并不是很常见。

第二种可能性是证明力规则的理智缺陷不在于其约束力而在于其普遍性。也许行政法官破坏了“所有诚实和合法裁决的基础”，因为他把太多的注意力放在了国家劳资关系委员会在制度上认可的关于证词可靠性的背景概括，而不是“得出证据确实需要的所有推论”。确定为什么依赖以这种方式进行概括不公平非常困难，但争论焦点的困境在于使用单纯的统计证据和通常假设场景进行的证明，导致查明案件事实几乎完全依靠一般的统计证据而不是来自具体案件事实的证据。

许多人的直觉是通过参照一般类别而不是针对特定案件查明针对被告人的案件事实，似乎在某种程度上是不公正的，即使从长远来看这种分类方法得出的结论更为准确。假设这种直觉是合理的，则其困难在于如何解释或证明这种直觉。在亚历克斯·斯坦因教授的新书中可以找到最复杂的方法。斯坦因教授认为，证据法既应当关注减少查明案件事实错误的风险，也应当关注查明案件事实错误风险的公平分配。为此，他提出了他所称的“最大个别化原则”(principle of maximal individualization，PMI)，根据该原则①“案件事实认定者必须接触并考虑所有与案件有关的具体证据”和②他们“不得作出不利于当事人的任何裁决，除非产生这一裁决的论据和该论据所依据的证据接受并经受住了最大限度的个别化审查”。在此原则下，因统计证据不适于进行个别化测试，所以它不能为查明案件事实的公正裁决提供正当根据。

要将斯坦因教授提出的“最大个别化原则”中令人印象深刻的阐述应用于司法，需要的空间比此处所允许的要大，但是这样做是没有必要的，因为即使我们同时假设①证据标准要求个别化关注案件的具体证据，以及②在诸如阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案中有争议的证明力规则可能会与这种规范存在某种矛盾，但这种假设仍然不能证明联邦最高法院对这些规则的严厉谴责是合理的，因为某些最常见的排除性规则也引起了同样的关注。联邦最高法院在阿伦敦麦克案中强调，国家劳资关系委员会可以出于政策原因合法地应用“反事实证据推定”和证据排除规则，只要这些证据规则是“不考虑证据固有的证明价值”的情况下制定的。(130)Allentown Mack Sales ， Serv., Inc. v. NLRB, 522 U.S. 359, 379 (1998), at 85-379.但在美国的州和联邦法院，证据常因其证明价值低而被排除。正如我们所知，传闻证据规则及其许多例外规定在很大程度上被理解为对证据可靠性的担忧。同样，证据规则也应当排除所有如测谎仪检验类型的证据。那么，法院可在何种基础上完全排除这样的证据，而不仅是给予其较低的证明价值呢？(131)斯坦因教授对传闻证据的回答是，此类证据不能满足“最大个别化原则”的要求，但他的论点并不完全具有说服力，因为它未能令人信服地解释传闻证据规则的许多例外情况。参见Mike Redmayne. “The Structure of Evidence Law”, Oxford Journal of Legal Studies 26, No. 4(2006).就可采性规则基于证据可靠性的概括排除证据而言，这些规则与证明力规则所涉及的公平性问题相同。

总之，联邦最高法院严厉批评证明力规则的任何可能理由，都不足以完全阻止对证明力规则的使用。它们最多建议某些类型的证据规则，可能不适用于某些司法裁判的情况。虽然在某种程度上将查明案件事实概括规则化在智识层面存在问题，但证明力规则并不比可采性规则差。事实上，如上所述，证明力规则可能会促使形成一种比现行制度更加自由的证明制度。例如，阿伦敦麦克案的裁决可能会促使国家劳资关系委员会制定一项排他性规则，该规则禁止公司提供雇员与公司面谈时作出的评论性证词，并以此评论性证词来作为对工会继续获得支持的善意合理怀疑。这种建议固然是推测性的，但它表明了证明力规则的使用，如何能够成为证据排除规则全有或全无方法的一种有吸引力的替代方法。

五、 结 语

当然，所有这一切带来的问题可能比它所能回答得更多。如果我们要制定一套证明力规则，应由谁来制定呢？它们会产生什么样的先例效应？应当采用什么样的审查标准？回答这些问题需要更加细致的分析，而答案可能会因不同的裁决而有所不同。在这篇文章中，我的目标就是要表明这样的探讨是必要的，证明力规则不应该被当作过时或认为其与普通法相抵触而被断然抛弃。

最后，更广泛地讲，我希望这篇文章也能阐明我们对事实的思考可能受益于我们对法律的思考，反之亦然。我将证明力规则定义为一个主要目的是确保证据可靠性的规则，但也许证明力规则可以如推定一样合理地服务于独立的政策目标。而在行政裁决方面，司法上尊重行政机构制定的证明力规则，例如在阿伦敦麦克销售和服务有限公司诉国家劳资关系委员会案中所争论的那些规则，是否可以根据类似于美国雪佛龙公司诉自然资源保护委员会案中的法定解释原则为基础？(132)参见Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. (1984), at 837-843.或者，如果证明力规则与要求个别化关注案件特定事实的证据标准相矛盾，那么在某些情况下法官在解释法律时是否也会有类似的要求呢？不管这些问题的答案是什么，认识到有关证据的法律问题与事实问题有很大的不同，应该是讨论的开始而不是结束。