“同一个违法行为”违反多个法律规范的法律适用探讨

2022-09-25 02:03湖南省交通运输厅法制处刘润芝湖南省道路运输管理局毛尚文

中国公路 2022年14期

文湖南省交通运输厅法制处刘润芝图湖南省道路运输管理局毛尚文

行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。规范行政处罚自由裁量权工作是推进依法行政的一项系统的基础工程，本文详细探究了“同一个违法行为”在违反多个法律规范情况下的法律适用问题。

对未经批准，擅自进行公路建设施工的同一违法行为，依据不同的法律法规处罚，罚款数额却相去甚远。依据《中华人民共和国公路法》（以下简称“公路法”）第七十五条规定，可以处5万元以下的罚款；而依据《建设工程质量管理条例》（以下简称“质量管理条例”）第五十七条规定，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款；依据《公路建设监督管理办法》（以下简称“监督管理办法”）第三十八条规定，视情节可处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

在修订交通运输行政处罚自由裁量基准时，时常会遇到在违反多个法律规范的“同一个违法行为”中正确适用法律规范的问题。那么，如何在这种情况下正确适用法律规范呢？

法律适用三种意见

基于上述行政处罚裁量基准和行政处罚的法律适用，产生了三种不同意见。

意见一公路法是法律，质量管理条例是行政法规，监督管理办法是部门规章，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称“立法法”）第八十八条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，在讨论未经批准，擅自进行公路建设施工的情形时，应当依据公路法的相关规定来修订处罚裁量基准、实施处罚。

意见二《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，属于罚款处罚的法律适用规定，解决了执法实务中的法律竞合问题。从法律适用角度来说，立法法属于一般法、旧法，而行政处罚法属于特别法、新法，按照立法法第九十二条特别法优于一般法、新法优于旧法的规定，应当优先适用行政处罚法关于法律适用的规定，不需要再考虑实体法的法律位阶。因此，在讨论未经批准，擅自进行公路建设施工的情形时，应当依据质量管理条例或者监督管理办法来制定裁量基准、实施处罚。

意见三法律规定过于原则，下位法依据上位法制定，相比上位法，下位法更细更具体、更接近实际、更具有操作性，应当适用下位法。质量管理条例是依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第八十一条的授权制定的。而建筑法与公路法同属于法律，建筑法的出台时间晚于公路法的出台时间，属于新法；从建设工程角度来说，建筑法属于一般法，公路法属于特别法，但建筑法第八十一条就施工许可等适用于其他专业建筑工程的建筑活动作了特别规定。监督管理办法则是依据公路法、质量管理条例制定的部门规章，沿用了质量管理条例的相关规定。因此，按照立法法上位法效力高于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的规定，依据质量管理条例或者监督管理办法来制定裁量基准、实施处罚更合适。

谁有权管辖 “同一个违法行为”

行政处罚法第二十九条规定，“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。但该法第二十五条规定，“两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖”。如果最先立案机关与执行罚款数额高的规定的行政机关不一致时，“最先立案”原则与“择一重处”原则如何调适？

有学者提出应以“直接处罚+补充处罚”“管辖权协商+移送”“信息通报+联合执法”“委托+查办分离”“由本级政府相对集中处罚权”等几种模式来处理“最先立案”原则与“择一重处”原则之间的矛盾。但在实务工作中，除“由本级政府相对集中处罚权”可以较好实现“最先立案”行政机关与“择一重处”行政机关两者的统一外，其他几种模式均难以实施。

另有学者认为，按照行政处罚法第十八条第一款和第二款规定，推行综合行政执法制度，相对集中行政处罚权后，高额罚款权和管辖权也就不可能发生冲突。但目前的综合行政执法除个别地方由政府组建统一的综合行政执法机构并实行全域跨部门综合执法外，其余基本上是由执法职能较多的部门实行部门内综合执法。针对分头执法，该学者从理论上提出了“由有高额罚款权的行政机关行使管辖权”“借助行政协助制度解决管辖问题”“由先立案的行政机关罚款，再由有高额罚款权的行政机关补充罚款”三种方案解决高额罚款权与管辖权归属不一的问题，但三种方案均在实务中难以实施。

还有学者通过借鉴德国及我国台湾地区的相关规定，针对“想象竞合”的“择一重处”原则，提出构建协商确定管辖权机制，要求行政机关在查处行政违法行为时，充分研究该行政违法行为可能违反的行政法律规范。然而在实务中，实现难度同样较大。

笔者认为，同一个违法行为违反的多个法律规范均规定应当给予罚款处罚的，行政机关应当依照罚款数额较高的法律规范给予罚款处罚，即当“最先立案”原则与“择一重处”原则不一致时，应当适用“择一重处”原则确定行政处罚案件管辖权。

行政处罚法规定，行政处罚案件管辖的一般原则是“地域管辖、级别管辖+职能管辖”；对于两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖，即最先立案管辖原则；对管辖有争议且协商不成的，适用指定管辖原则。行政处罚法关于“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，属于行政处罚案件管辖的特别规定。根据立法法第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，对同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的行政处罚案件管辖权，当“最先立案”原则与“择一重处”原则不一致时，应当适用“择一重处”原则确定行政处罚案件管辖权。

那么，如何解决实务中行政机关知晓本部门正在办理的行政处罚案件是否属于同一个违法行为违反多个法律规定应当给予罚款处罚呢？

首先，各级人民政府司法行政部门应当建立统一的行政执法案件立案平台，要求本级人民政府所有行政执法部门将本单位执行的法律、法规、规章全部录入立案平台；同时要求本级人民政府行政执法部门在政府统一的立案平台办理行政执法案件立案手续。

其次，立案平台应当设置针对违法行为违反相关法律规范的查寻功能，便于执法机构在办理立案时，通过立案平台查寻所办案件违反的相关法律规范，或将案由输入立案平台后，立案平台可自动弹出该案由涉嫌违反的法律、法规、规章。同时，立案平台的查寻功能还可实现执法机构在输入涉嫌违法行为人姓名、身份证号等信息后，自动弹出该涉嫌违法行为人的该违法行为是否已被其他执法部门立案办理等情况的信息。

最后，当执法机构通过查寻或者立案平台自动弹出功能发现本单位所办理的行政处罚案件涉嫌违反多个法律规范需要给予罚款处罚时，立案部门应当主动与相关部门对接，以明确罚款数额高的法律规范和案件管辖机关。如果部门之间因管辖权协商不成的，可由本级司法行政部门根据案件情况和违反的法律规范情况，代表本级政府指定相关部门办理，或者由本级司法行政部门报请同级人民政府决定，指定案件办理部门。

如何确定 “罚款数额高的规定”

确定多个法律规范中“罚款数额高的规定”，实际上是法律规范适用问题，主要涉及法律规范位阶相同和法律规范位阶不同两种情况的法律规范适用。

法律规范位阶相同的法律规范适用

当同一个违法行为违反多个法律位阶相同的法律规范时，只需要比较法律规范规定的罚款幅度上下限。但应当注意以下三种情形。

第一，如果法律规范规定的罚款是具体数额、具体比例或者只有上限规定没有下限规定的，适用具体罚款数额高、具体比例高或者罚款上限幅度高的法律规范。

第二，如果有的法律规范罚款幅度有上下限规定，有的法律规范只有上限幅度规定没有下限幅度规定，或者多个法律规范中规定的上下限不一致时，应当同时比较法律规范规定的罚款幅度上下限，按上限高的法律规范罚款处罚，但必须兼顾上限罚款幅度低的法律规范的下限，防止出现按上限高的法律规范罚款处罚时，实际决定的罚款金额还低于上限罚款幅度低的法律规范的下限。如对既超载又超限的货运车辆，公路法第七十六条第五项规定可以处3万元以下的罚款。而《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“道路交通安全法”）第九十二条第二款规定，“货运机动车超过核定载质量的，处200元以上500元以下罚款；超过核定载质量30%的，处500元以上2000元以下罚款。”从上述规定看，公路法规定的罚款数额高于道路交通安全法规定的罚款数额，应当适用公路法。但是，公路法没有罚款下限规定；而道路交通安全法规定的下限是200元。因此，在适用公路法时，实施机关应当兼顾道路交通安全法的规定，对违法行为人的罚款处罚不能低于200元，防止因适用公路法而损害道路交通安全法所要保护的法益。

组图：执法人员正在执法

第三，如果有的法律规范规定的罚款是具体数额，有的法律规范规定的是具体比例，则要结合案件的具体标的来综合考虑。如果标的小，按具体比例来罚款处罚比按具体金额来处罚要少，则应适用有具体金额的法律规范；如果标的大，按具体比例来处罚比按具体金额来处罚的罚款高，应适用有具体比例的法律规范。

法律规范位阶不同的法律规范适用

同一个违法行为违反多个法律位阶不同的法律规范适用法律规范时，总的原则是按照立法法规定的法律效力规则和法律适用原则执行，但也需要区分以下三种情况。

第一，当有的法律规范是法律，有的法律规范是行政法规且行政法规规定的罚款数额高于法律时，应当研究该行政法规的立法依据，看该行政法规的规定与其立法依据是否一致，是否为授权立法。同时，根据行政处罚法第十一条第三款规定，“法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚”。如本文开头提到的未经批准，擅自进行公路建设施工的，违反了公路法、质量管理条例和监督管理办法的相关规定，这3个法律规范位阶不同。但质量管理条例是根据建筑法第八十一条的授权制定的。建筑法第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，但没有明确规定处多少罚款。质量管理条例依据建筑法的授权，对此进行明确规定，符合建筑法的立法原意。监督管理办法的立法依据是公路法和质量管理条例，对未经许可，擅自施工的处罚完全依照质量管理条例的相关规定。尽管质量管理条例属于行政法规，但其立法依据是建筑法，与公路法同属于法律。因此，笔者同意第三种意见，依据质量管理条例的相关规定进行处罚。

第二，当有的法律规范属于法律或者行政法规，有的法律规范属于地方性法规时，应当区分情况进行研究。当该地方性法规所依据的法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定时，该地方性法规可以补充设定行政处罚，不能因法律、行政法规没有规定行政处罚而不执行地方性法规；应当对该地方性法规的立法依据进行研究，看该地方性法规的相关规定是否与其上位法一致；国家尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务，因行政管理需要制定的地方性法规，理论上不会发生同一个违法行为违反多个法律规范的情形，但如果实务中确实存在，适用地方性法规处理比较合适。

第三，如果多个法律规范中，规章规定的罚款与法律、法规不一致时，按立法法对规章规定的适用原则执行。

截至2022年4月20日，根据国家法律法规数据库显示，现行有效的法律（含尚未生效的）共328件；行政法规605件；地方性法规13040件；司法部备案法规规章数据库显示，现行有效的地方政府规章14539件，部门规章4016件。从法律规范的数量来看，法规、规章在整个法律规范（不含监察法规、司法解释）中占99%，法律仅占1%。行政法规、地方政府规章和部门规章99%以上由行政机关实施；在地方性法规序列中95%以上由行政机关实施。