宽严相济政策的发展定位

邱帅萍

(湖南科技大学 法学与公共管理学院，湖南湘潭 411201)

国家实践中，政策的制定和执行是主要或者基本的内容，事关国家和社会的安全、稳定与发展。政策与法律之间是一种辩证统一的关系，一方面，政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化；另一方面，法律的实施与变革反过来又促进政策的发展与完善。这层关系，在刑事法领域体现得可谓淋漓尽致。近些年，刑事法学界和实务界最为关注和推崇的政策当属宽严相济政策，它几乎被公认为我国现阶段的基本刑事政策。最高人民法院更是在2010年颁发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中鲜明地指出，宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。

关于宽严相济政策的未来走向，有学者指出，宽严相济政策对刑事立法和刑事司法都具有重要的意义，在今后相当长一段时期内都是我国的基本刑事政策；但也有学者认为，该政策不应成为立法政策，应下调为刑事司法政策。与此同时，宽严相济政策在刑事法领域外的重要性日益凸显。随着国家法治体系化进程的不断推进，不同法领域之间的衔接协调势必会得到加强，相关法规范也会发生相应变革。这些是否会影响到宽严相济政策的定位或者成为它的发展契机，亟待研究确定。

一、宽严相济基本刑事政策的确证

宽严相济政策在刑事法领域的位阶，是宽严相济政策能否在国家治理体系中发挥更大价值的前提性问题。易言之，如果宽严相济政策在刑事法中仅仅是一种低位阶政策，不足以或者不应影响刑事法变革，那么，在推进法治体系化的进程中研究该政策的定位问题，就缺乏足够的理论价值和现实意义。

(一)问题的实质及其相关争议

宽严相济政策的位阶问题，实质上是宽严相济政策能否成为刑事立法政策这一问题。虽然基本刑事政策与刑事立法政策并非一组相对的概念，前者属于政策层次上的类别，对应的是具体刑事政策，后者属于指导功能上的类别，对应的是刑事司法(含执行)政策，但是，从刑事法学界近些年来的相关争议来看，宽严相济政策应当指导刑事司法，已是不争的事实。因此，如果宽严相济政策能够同时指导刑事立法，那么它就是基本刑事政策，否则便只是位阶较低的刑事司法政策。

围绕着宽严相济政策能否成为刑事立法政策，学界形成了诸多争议，主要涉及如下问题：(1)2006年10月召开的中共十六届六中全会上通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《关于构建和谐社会的若干决定》)中，提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。此后中央等权威机关再未出台类似的文件明确说明是否在立法中坚持和贯彻宽严相济政策。由此，是否能够据以认为国家已将宽严相济政策定位于刑事司法政策。(2)将宽严相济政策视为立法政策，意味着政策是法的渊源，这是否会导致刑法的工具性特征凸显，使刑法落入“泛政策化”的陷阱。(3)1979年刑法明确指出“惩办与宽大相结合的政策”是刑法的制定依据，但1997年刑法中并未出现相关表述，这是否表明立法者有意地避免政策的法律化倾向，从而否定宽严相济政策应当指导刑事立法。(4)作为宽严相济政策历史渊源的宽猛相济政策，能否或者如何影响宽严相济政策的定位。(5)“严打”政策与宽严相济政策之间是何种关系，前者能否或者如何影响宽严相济政策的定位。(6)宽严相济刑事政策作为立法政策适用，是否现实可行，是否会出现逻辑困境，以致于影响到自身存在的正当性。

上述争议涉及到宽严相济政策的规范依据、与法的渊源关系、与其他刑事政策的关系以及自身如何适用等许多重要方面。对这些问题的回应，既有利于解答宽严相济政策应否成为刑事立法政策的问题，也能够深化对宽严相济政策的认识，为宽严相济政策的其他相关研究提供重要参考。

(二)宽严相济政策规范依据上的证成

纵观相关中央文件和国家立法，不但不能从中推断出宽严相济政策应当定位(或者回归)为刑事司法政策的结论，而且可以发现，宽严相济政策已经超出刑事司法政策的范畴，并在刑事立法中留下了烙印。

首先，中央明确规定“实施宽严相济的刑事司法政策”，并不意味着否定宽严相济政策能作为基本刑事政策指导刑事立法。倘若中央文件指明或者明显暗示宽严相济政策应定位于刑事司法政策或者不能成为刑事立法政策，那么，鉴于文件的纲领性、根本性和权威性，自不待言，它们无疑将成为否定宽严相济政策能够成为基本刑事政策的重要依据。然而，《关于构建和谐社会的若干决定》并不属于这样的文件。从语境和背景上看，《关于构建和谐社会的若干决定》中有关“实施宽严相济的刑事司法政策”的表述，是针对司法改革领域而非立法领域提出的，使用“刑事司法政策”一词是自然之理。从语言逻辑上看，“宽严相济”一词是修饰或者限定“刑事司法政策”一词，指明刑事司法政策应当宽严相济，而非反向意指宽严相济只能指导刑事司法。例如，《关于构建和谐社会的若干决定》指明应当“完善行政复议、行政赔偿制度”等，这并非意味限定法律制度完善的范围，更非意味着其他法律制度不需要或者不应当完善。

其次，近些年中央文件表述的变化，折射出宽严相济政策已超出刑事司法政策的范畴。2008年11月28日，中共中央政治局通过的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》不再使用《关于构建和谐社会的若干决定》中关于“宽严相济的刑事司法政策”的表述，而是使用“宽严相济刑事政策”的表述，并指出司法体制改革“要把宽严相济刑事政策上升为法律制度”。这份文件的出台，为宽严相济政策的发展提供了契机。2010年2月8日，最高人民法院更是在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出，“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程”。虽然可能会有论者认为，上述中央文件中提及的宽严相济政策仅仅是针对司法体制改革而言，而且最高人民法院囿于国家司法机关的性质，其出台文件难以成为刑事司法政策论者眼中的“权威文件”，但是，它们至少成为了宽严相济政策在规范性文件上突破“刑事司法政策”瓶颈的标杆。此后的中央文件乃至其他规范性文件中，几乎没有看到“宽严相济的刑事司法政策”之类的表述，而是一直强调“宽严相济的刑事政策”。例如，2018年1月24日，党中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中，明确“要严格贯彻宽严相济的刑事政策”。

需要指出的是，不宜简单地以“中央没有明确规定”为由否认其基本刑事政策的地位。宽严相济政策的定位问题不属于“中央无明文规定即不能为”的情形。例如，虽然中央直至2006年10月才在《关于构建和谐社会的若干决定》中提及宽严相济政策，但是，在此之前的国家领导人讲话以及最高人民法院和最高人民检察院的工作报告中，就已经多次提到“宽严相济的刑事政策”。

再次，国家立法活动趋显宽严相济政策对刑事立法的重要性。一定程度上，“宽严相济刑事政策”被立法机关视为刑事立法的指导思想。2010年8月23日，全国人大常委会公布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》中，出现了两处重大的变化。一是指出“中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改”，二是指明部分刑法条文的修改是“根据宽严相济的刑事政策”。紧接着，2012年3月8日，全国人大常委会公布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》指出，刑事诉讼法的修改完善“坚持贯彻宽严相济刑事政策”。2014年10月27日和2020年6月28日，全国人大常委会先后公布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》和《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》中，分别指出“这次修改刑法的指导思想：……三是，坚持宽严相济刑事政策”“这次刑法修改的总体思路：三是，进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求”。上述变化发展，虽无法完全确立宽严相济政策的立法政策地位，但充分说明，宽严相济政策在国家层面不但已经超越了刑事司法政策的范畴，而且作为立法政策的重要性得到不断加强。

(三)政策与法的渊源关系上的证成

我国的法律渊源在20世纪八、九十年代表现出的一个主要特点是，以苏联学者维辛斯基的法律工具主义理论为学说依据，突出政策的重要性，强调法律的工具性和适时性，忽视法律和政策的区别。这种法律“泛政策化”的倾向，容易导致法律被虚置，引起了我国法学理论界和实务界的深刻反思，并很大程度上得到了纠正。然而，反思和纠正的最终结果是政策内化于法律之中，而不是法律“去政策化”。宽严相济政策与刑事法律的关系，亦应如此。

首先，政策一直是法的重要渊源。“法的渊源”这一术语源于大陆法系国家，后传播至英美法系国家以及其他国家和地区，由此形成了多种关于法的渊源的理论。然而，不论是何种理论，都将“构成法的内容的材料”(或称“法和法律制度据以形成的原料或质料”)视为法的渊源范畴。关于这些“材料”的范围，虽众说纷纭，但有学者通过对迄今以来的相关论述进行总结归纳并指出，国家和有关组织的政策、决策和决定一直属于“材料”的基本范围。国内立法对政策的重视程度，无需赘述。仅以民族法律为例，新中国成立伊始，民族政策的法治化工作就开始推进，现已实现了民族政策内容、民族政策机构、民族政策执行等方面的法治化。国外立法层面，法律和政策也密切关联。英美法体系中，不成文法尤其是判例法占据重要地位，这使得其对政策有着高度的包容性甚至依赖性。1907年《瑞士民法典》的出台，标志着政策被引入大陆法系的法律和司法之中；20世纪六十年代，大陆法系国家更是出现了“政策的大爆发”，“迄今只见发展不见削弱”。

其次，政策与法律渊源的关系定位，在发展趋势上是政策“去形式化”，而非法律“去政策化”。刑法在修改过程中，删除了将政策作为法律制定依据的表述，并非意味着立法者刻意避免政策的法律化倾向。其实，不仅仅是刑法，同为基本法律的民法也出现了这样的变化。1986年颁行的《民法通则》第6条规定，“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。2017年颁行的《民法总则》对此作了改动，删除了该表述。然而，这些变化只是形式上的，未涉及法律在实质内容上对政策的搁置或者摒弃，并非法律的“去政策化”。从实质上看，政策对于法律的影响似乎还在加强。例如1997年《刑法》，被认为是“新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并具有里程碑意义的刑法典……党的刑事政策在这部刑法典中得到了系统、完整、权威的体现”。

政策的“去形式化”，是为了妥善处理政策与立法、司法之间的关系，而非隔断它们之间的联系。政策一旦经由立法者转化为国家立法，便不再适宜绕过立法直接适用于司法，也不适宜以制定依据的形式直接出现在法律中。这一方面是因为，司法机关在直接适用政策时，基于政策的宏观性、模糊性以及不同政策之间的关系复杂性，会出现缺少配套规范、依据困难以及说理困难等问题；另一方面，同时更重要的是，这会导致难以理顺政策与法律甚至宪法之间的关系，容易强化“法律从属于政策”的观念，冲击法律的独立性、稳定性和权威性。后者对刑法的影响尤为明显，会直接威胁到罪刑法定原则的存在价值以及贯彻落实。由此，这可以解释缘何著名刑事政策学家李斯特会在肯定刑事政策对立法的指导作用的同时，指出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。

(四)宽严相济政策与其他刑事政策关系上的证成

宽严相济政策与其他刑事政策之间的关系，对宽严相济政策的定位有着重要的影响。将宽严相济政策视为基本刑事政策的论者，大多都认可宽猛相济政策、惩办与宽大相结合以及宽严相济政策这三者一脉相承的关系，将“严打”政策排除在这一体系外。然而，有学者提出，宽猛之间的“相济”，是以既存政策和规则因刚硬难以适应社会现实为前提，进而表现为对既存基本规范的修正或者接济，以基本规范的有效存在为前提，关涉刑罚的适用而非规范的制定；宽严相济政策是从“严打”政策的基础上发展而来，是其增量因素，“严打”政策在后期局限为刑事司法政策，注重的是刑罚(法)适用问题，因此宽严相济政策也是刑事司法政策。

宽严相济政策渊源于宽猛相济政策(思想)，但上述刑事司法政策论者对宽猛相济政策的理解有失偏颇。中国历史上，宽猛相济思想并不是一个刑事政策的概念，而是一种治国安邦的政策，源于先秦时期孔子提出的“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”，一直沿袭至明清，是我国数千年的政治经验与政治智慧的结晶。在宽猛相济政策与法律的关系上，它既指导刑事立法，又贯彻于其他法律制度的改革之中。前者如，三国时期诸葛亮入蜀后，在立法宽严问题上弃用法政派提出的、汉高祖刘邦入关后采取的刑罚轻缓策略，施行宽严相济政策。后者如，清朝乾隆时期，乾隆帝把宽严相济政策作为重要的施政方针，提出“治天下之道，贵得乎中，故宽则纠之以猛，猛则济之以宽”，并据此废止契纸契根法、井田制等严苛制度。由此，宽猛相济政策与宽严相济政策的渊源关系，非但不能用以证明宽严相济政策仅仅是刑事司法政策，反而还成为了宽严相济政策能指导立法的佐证。

宽严相济政策究竟是从惩办与宽大相结合政策上，还是从“严打”政策上发展而来，这种认识上的差异主要源于看问题的视角不同。就宽严相济政策的定位问题而言，这种差异的影响不大。然而，需要强调的是，宽严相济政策与“严打”政策之间并非简单的量变关系，而是质变关系；“严打”政策在其实施期间一直影响着刑事立法，并未局限于刑事司法领域。这两种政策之间的差异，不仅仅体现在运行方法、思维方式等技术层面，更是体现在基本理念、价值取向等实质层面。“严打”政策强调从重打击、从快惩治犯罪，从一开始的针对严重危害社会治安的刑事犯罪活动，到后来发展为几乎涵盖了所有的刑事犯罪。它过于强调刑法的惩罚性和工具价值，具有“强烈的政治属性和浓厚的军事化色彩”，背离现代法治精神。而宽严相济政策以犯罪的区别对待为前提和基础，强调“宽”与“严”的相互配合、补充；它反对“一刀切”，重视刑法的谦抑性，注重刑法的工具价值与目的价值并重，惩罚犯罪与保障人权并重。此外，“严打”政策一直对刑事立法产生重要的影响，只是这种影响在后期出现了一些形式上的变化，即不再以单行刑法而以刑法修正案的形式体现。“严打”期间，最有影响力的刑事政策是“严打”政策，现行《刑法》颁行前出台的单行刑法以及现行《刑法》的数次修正，一直都是体现出以犯罪化和重刑化为主的特点，符合“严打”的精神实质，“严打”后期出台的《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》也不例外。

(五)宽严相济政策适用上的证成

随着宽严相济政策对刑事立法的指导作用得到不断加强，有学者对此表示担忧，认为刑法并非刑事政策的直接结果，将宽严相济刑事政策作为立法政策会出现逻辑上的困境：一方面会基于司法在正向或者反向维度的再次适用而导致该政策出现重复评价或者可能走向虚无，另一方面，容易忽视立法的复杂性及其自身的规律与需求。然而，宽严相济政策作为立法政策适用，具有现实可行性，并不会出现这样的逻辑困境。

刑事司法从属于刑事立法，是罪刑法定原则的必然要求。这种从属性不但体现为刑事司法(包含刑事司法解释的制定)不能违背刑事规范，还体现为刑事司法应贯彻刑法规范的意图和精神，使刑法规范得到有效适用，最大程度上发挥刑法规范的应有价值。因此，当刑事立法认可并体现宽严相济政策时，刑事司法就应该贯彻该政策，而不能认为刑事立法与刑事司法在宽严相济政策的适用上是彼此孤立甚至对立的关系。宽严相济政策成为刑事立法政策后，是否会出现刑事政策的重复评价甚至虚无化问题，涉及的是该政策在司法中能否得到正确、合理的贯彻，而与政策定位无关。刑法上的禁止重复评价，是禁止针对一个定罪量刑事实进行反复评价，是刑法的解释与适用问题。例如，2019年最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合制发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，在明确以“贯彻宽严相济政策”作为认罪认罚从宽制度的首要基本原则的基础上指出，认罪认罚情节与自首、坦白情节不做重复评价。如果某行为或者事实既被认定为自首或者坦白情节，又被认定为认罪认罚从宽情节，那么这就属于重复评价，在违反上述司法解释规定的同时，违背了宽严相济政策的要求。申言之，司法中的宽严相济政策，不仅不会要求对一个法律事实进行重复评价，甚至还会要求禁止重复评价，而当其作为立法政策而不仅仅是司法政策时，势必更会如此强调。所以，司法机关做出违背宽严相济政策精神和要求的行为，使该政策无法落实时，不应归咎于政策定位。将宽严相济政策限定为刑事司法政策，如果贯彻不到位，同样会出现重复评价以及政策被虚置等问题。

法律渊源的多样性，以及法律自身所具有的特点与价值，决定了立法的复杂性和特殊性。政策是法律的重要渊源，但也只是其中的一种，不能无视其与法律之间的差异，更不能取代法律。将宽严相济政策视为刑事立法政策，一方面，不意味着只有宽严相济政策才能指导刑事立法，它只是肯定了宽严相济政策对于刑事立法的重要性和必要性，而不是确立其唯一性和排他性；另一方面，意味着它仍只是政策，而不是可以突破罪刑法定原则直接用于定罪量刑的依据，更不会使法律扭曲或者异化。如若宽严相济政策与刑事立法之间存在乱象，则依然主要是实践层面的技术操作问题，而非宽严相济政策的定位问题。宽严相济政策之于刑事立法，贵在实践中严格把控好各自的定位，各司其职，既不能越俎代庖，让政策逾越雷池半步，也不能因噎废食，将政策拒于千里之外。

二、宽严相济应进阶为国家基本惩治政策

在全面推进依法治国、不断健全中国特色社会主义法治体系的背景下，在国家治理体系、治理能力现代化进程中，刑事法领域被确证为基本政策的宽严相济政策，应进阶为国家基本惩治政策。

(一)法规范体系下国家惩治的界定

法规范的体系化，是法的应有之义。然而，受不同历史、文化和社会现实等因素的影响，不同国家和群体对法规范体系的理解不尽相同。传统或者主流观点下的法规范体系，是一种以宪法为顶点的包含各种国家法律及其下位法规范的阶层构造，注重法域、法律规范之间不应存在矛盾。对于违反法律规范的行为，相应的制裁手段主要包括刑事处罚、行政处罚和惩罚性赔偿三种。然而，我国的法学理论与实践赋予了法规范体系更多的涵义，这也影响了对制裁手段的理解与界定。

中国特色社会主义法治体系，拓宽了传统法规范体系的涵摄范围。2014年10月中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确中国特色社会主义法治体系由两大子体系构成：法律规范体系和党内法规体系。2019年10月中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确指出，要加快形成完备的法律规范体系，加快形成完善的党内法规体系。根据《中国共产党党内法规制度条例》，党内法规是党的中央组织，中央纪律检查委员会以及党中央机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度；党章是最根本的党内法规，是制定其他党内法规的基础和依据。从该条例关于党内法规的制定主体及权限、制定程序及位阶要求的规定，以及现行党内法规的内容和数量来看，党内法规已经形成了以党章为根本，以中央党内法规为主干，由各领域各层级党内法规制度组成的整体，统一性和体系性特征较为明显。

党内法规体系之所以能与法律规范体系共同构成中国特色社会主义法治体系，主要是基于党内法规的重要性以及它与法律规范的协调性。我国《宪法》确立了中国共产党对国家的领导地位，赋予了中国共产党组织根据宪法和法律直接行使某些公权力，例如党对军队的绝对领导、党管干部以及党对国家经济、社会的重大决策等。中共十九大报告也指明，必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。中国共产党地位的重要性，决定了党内法规的重要性。有学者直接指出，“党内法规制度体系建设是‘法治中国’的中心，党内法规制度体系是国家治理体系的核心法”。因此，在我国的体制背景下，忽视党内法规体系，仅仅从法律规范体系的角度理解法规范体系，是不全面的。另一方面，党内法规不但力求自身的体系性，而且注重与法律规范的协调性。从形式上看，党内法规的制定与完善，注重法治思维、法治方法以及法治技术的运用和保障，这与法律规范的制定和完善具有相通性。从实质内容上看，党内法规是治党领域内对宪法和法律的延伸，是对共产党员提出的更为严格的标准和更高的要求，因此，党内法规不能违背宪法和法律。《中国共产党党内法规制定条例》为此明确规定，党内法规的制定要“坚持党必须在宪法和法律的范围内活动，注重党内法规同国家法律衔接和协调”。

对法规范体系化的重视，加强法规范之间的衔接有序、协调统一，这在我国近几年的立法活动中得到明确体现。例如，2018年10月26日，全国人大常委会公布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》指出，刑事诉讼法修改的原则是注重与其他“法律的衔接，维护法律体系内部协调统一”。2019年10月8日，全国人大常委会公布的《中华人民共和国公职人员政务处分法(草案)》说明中指出，制定公职人员政务处分法的重要原因是“实现党纪与国法的有效衔接”和“保证法律体系的内在一致性”。

因此，我国语境中的法规范体系，应该囊括党内法规和法律规范，并积极强调法规范之间的衔接有序、协调统一。在这种语境下，对于违反法规范的行为，制裁手段便不再限于刑事处罚、行政处罚和惩罚性赔偿这三种传统手段。党内法规作为广义上的法规范，也规定了对违纪行为的相应制裁手段。《中国共产党纪律处分条例》明确规定，对违反党纪的党组织和党员进行纪律处分。党内纪律处分是治党领域内对法律制裁的延伸。这种延伸意味着，在法规范体系视域下，“处罚”与“处分”能够被划入同一范畴。由此带来的影响是，不仅纪律处分可以与传统的法律制裁手段归于同一类别，同为“处分”且本来就是法律制裁手段的政务处分，也能够被纳入进来。鉴于“处罚”与“处分”以及类似的“惩罚”等法学概念已有相应的特定或者传统含义，为便于概括和识别，不妨借鉴2005 年1月16日中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》(以下简称《惩治和预防腐败体系实施纲要》)中针对腐败违法违纪犯罪行为所使用的“惩治”一词，将这五种制裁手段统称为“国家惩治”措施。

(二)宽严相济政策在刑事法领域外的发展

宽严相济政策不仅在刑事法领域占据重要地位，在其他法领域也已取得重要甚至是突破性的发展。

从中央领导人讲话以及中央规范性文件上看，宽严相济政策在刑事法领域的提出，分别源自2004年12月时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上的讲话，以及2006年《关于构建和谐社会的若干决定》。然而，在此之前，宽严相济政策已经在其他法领域得到相应体现。中央领导人讲话方面，2003年4月，时任中国中央政治局常委、中央纪委书记的吴官正在考察时指出，对违犯中共纪律的党员，要“做到该严则严，该宽则宽，宽严相济，区别对待”；2004年1月，吴官正在中纪委第三次全体会议上的工作报告中指出，对于违法违纪的腐败分子，要“正确运用政策和策略，宽严相济，区别对待，提高办案工作水平”。中央规范性文件层面，2003年《中国共产党纪律处分条例》在总则中指出，“处理违犯党纪的党组织和党员，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济”，这是党的纪律处分工作的一项基本原则。《惩治和预防腐败体系实施纲要》则从法律和纪律两个方面进一步指出，要充分发挥惩治的重要作用，坚持法律和纪律面前人人平等，对任何组织和个人的违纪违法行为，都必须依纪依法严肃处理；正确运用政策和策略，体现宽严相济，区别对待。此外，在2015年和2018年《中国共产党纪律处分条例》的两次修订中，宽严相济政策的基本原则地位和相关表述都一直保留。2009年中纪委《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中指出，要严格按照“依法处理，宽严相济”的原则治理“小金库”，治理措施包括党纪处分、行政处分(即政务处分)、行政处罚以及刑事处罚等。由此，可以认为，在中央层面，宽严相济政策的最初定位就不是(或者说不仅仅是)刑事政策，而且宽严相济政策已经被明确要求体现在除惩罚性赔偿以外的其他所有国家惩治措施之中，尤其是在党内法规中被规定为纪律处分的基本原则。

在法律规范层面，宽严相济政策的影响日益重要和广泛。刑事法领域，在宽严相济政策未来应当如何继续深入推进上，有学者指出，宽严相济刑事政策应写入刑法典，以“确保刑法典始终具有前瞻性、引领性地位”。如果说将宽严相济刑事政策写进刑法典，意味着作为基本刑事政策的宽严相济政策取得更进一步发展，重要性更加凸显，那么，宽严相济政策的这种重要性已经在党内法规以及其他法律中得到充分体现。除了前述党内法规《中国共产党纪律处分条例》将宽严相济政策明确为基本原则外，宽严相济政策在立法中更是已经上升到法律原则的高度。典型的立法例是2018年《监察法》和2020年《公职人员政务处分法》。根据《监察法》第5条，监察工作应坚持“惩戒与教育相结合，宽严相济”的基本原则。该原则主要适用于对违纪违法行为的公职人员的惩戒，惩戒方式包括政务处分、(通过移送检察院审查起诉)追究刑事责任等。根据《公职人员政务处分法》第4条，“坚持惩戒与教育相结合，宽严相济”，是对违法的公职人员进行政务处分的基本原则之一。在这层意义上，宽严相济刑事政策已经超越了刑事立法的范畴，“成为了贯穿我国法治实践的一个基础性概念”。

(三)宽严相济政策自身价值的彰显

宽严相济进阶为国家基本惩治政策，为包括刑罚在内诸多法律惩治措施提供价值指引，得益于宽严相济政策本身的价值。

1.宽严相济政策体现了科学的思维方式。人类的认识最终落脚于辩证认识，使同一与差异、是与非、肯与否、不变与变在一个同一体中有机地结合起来。只有运用辩证的思维方法，才能理解和把握客观世界与主观领域的本质与规律。宽严相济中“宽”与“严”是一对“矛盾”，二者相互联系，相互依存，具有一种对立统一的辩证关系，宽严相济政策体现了科学的辩证思维方式。

国家惩治的创制与适用，应体现、符合这种对立统一的辩证思维。无论是历史上对“宽猛相济”政策的奉行，还是新中国成立后对“惩办与宽大相结合”政策的提倡，对“严打”政策的反思，无不体现了宽严相济这种辩证思维对国家治理、惩治措施运用的重要性。任何一种国家惩治措施，如果只注重轻缓或者严厉，都有可能造成非常严重的后果。惩治措施过于轻缓，可能会使它被轻视甚至虚置，甚至转化为行为的“成本”，不足以起到相应的惩戒作用。党纪处分往往伴随着政务处分，而过于严厉的政务处分与行政处罚会产生两方面的危害。一方面，容易使被处分者面临失去事业前途和重要谋生手段的风险，或者容易使被处罚者面临巨额罚款和企业倒闭、吊销的风险。另一方面，政务处分和行政处罚的背后都是刑事处罚，它们的一味从严，容易造成犯罪圈的扩大、惩治手段的升级和刑罚的滥用。惩罚性赔偿同样不容忽视，过高的惩罚性赔偿数额，不但会使该制度丧失正当性基础，还会提高行为规制的社会成本，并影响纠纷的解决。

2.宽严相济政策展现了理性的惩治策略。宽严相济并不是简单地把“宽”和“严”拼凑或者混合在一起，而是强调二者相互协调、补充，谓之“严中有宽、宽中有严；宽严有度，宽严审时”。宽严相济政策展现了国家惩治应遵循的理性惩治策略：国家惩治的创制和适用应当保持相对性，注重个别化，坚持综合考虑与重点突出相结合。

“宽”与“严”的相互协调、补充，以留存协调、补充的空间为前提。这种空间的要求，体现在国家惩治中，就是保持它的相对确定性。对违反法规范的行为，应当设定相对确定的惩治方式和力度，不宜绝对确定。当惩治措施的实施具有一定时间跨度时，应当允许在一定条件下对既定的惩治方式或者力度进行修改，不宜绝对确定。绝对确定的后果，是将宽严相济政策和法规范置于相互矛盾之地，要么基于对法规范的服从而违背宽严相济政策的要求，要么基于贯彻宽严相济政策的要求损害了法规范的权威性。

“宽”与“严”的相互协调、补充，要求尽可能全面地考虑各种从宽和从严的因素，否则宽严相济的效果会大打折扣。从宽、从严因素的全面考量，一方面意味着，不同的违反法规范的行为，即便属于同一类型，都可能基于具体情形的不同而表现出不同的危害性。另一方面意味着，相同方式和力度的惩治行为，即便是针对行为方式和行为后果完全相同的行为人，都可能基于行为人的不同状况而表现出不同的效果。由此，在相对确定的惩治方式和力度内，应当针对不同情形实现惩治的个别化，力求每一个行为人都基于其违反法规范的具体行为而得到恰当的惩治。

“宽”与“严”的相互协调、补充，是用“宽”或者“严”弥补因过于强调“严”或者“宽”而产生的不利影响，不是“宽”与“严”之间的相互替代，否则本末倒置，有违协调和补充的本义。综合层面上，惩治个别化所涉及的因素，可以从四个维度进行理解和判断。一是行为及其结果本身的危害性。一般而言，不同的行为及其结果之间，在危害性上存在着相对明显的差异。例如，抢劫行为一般要严重于盗窃行为，主动索贿行为一般要严重于被动受贿行为，既遂的危害性一般要严重于未遂。二是与行为及其结果有关的附随情节。行为的动机，行为人的事后表现以及一贯表现等，在一定程度上影响行为人责任的轻重。例如，行为人在事后的立功表现，对刑事处罚和行政处罚的轻重程度都有影响。三是社会情势的变化。《尚书·吕刑》指出，“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”。不同的历史时期，不同的社会境况，同一行为的危害性并不相同。以新型冠状病毒肺炎疫情为例，疫情期间实施的殴打医务人员、哄抬防疫物资价格的行为，较非疫情期间相比，无疑要严重得多。四是行为人自身的情况。不同的行为人，实施违反法规范的行为所产生的影响以及接受惩治措施的效果都不同。例如，同样数额的罚款或者惩罚性赔偿，在小型企业和大型企业身上，会表现出截然不同的惩罚力度。这四类因素的关系处理上，立足于“宽”与“严”之间的相互补充而非相互替代的关系，应坚持综合考虑与重点突出相结合，尤其是要突出行为及其结果的重要性。因为这类因素基本决定了行为的本质，而其他因素在更大程度上只是增量或者减量，很难产生质变影响。过于强调其他因素的重要性，有可能导致“宽”与“严”之间的错位，不但影响行为的定性和惩治的力度，也背离了宽严相济政策的本义要求。

3.宽严相济政策蕴藏着人道的价值追求。刑事法领域，宽严相济政策是在修正“惩办与宽大相结合”政策和反思“严打”政策上提出的。形式上，它将“惩办与宽大相结合”政策的“宽”置于“严”之前，在“严打”政策中融入了“宽”的因素，由此，宽严相济政策凸显了“向宽倾斜”的特点。实质上，这意味着宽严相济政策更关注刑法的轻缓化，反映出刑法谦抑的理念。刑法的谦抑主义，是贯穿现代刑事法领域的基本理念，法益保护主义、罪刑法定主义以及责任主义等刑法基本准则都是由刑法的谦抑性发展而来。刑法的谦抑性，强调刑法是保护法益的最后手段，注重对自由的保障，体现了法律对人性的关怀。因此，透过刑法的谦抑性理念，宽严相济政策表达了人道的价值追求。

不仅仅是刑事处罚，其他国家惩治措施也应当体现出这种价值追求。如今的社会，越发尊重生命尊严，更加同情苦难，日益温和、文明。所有的国家惩治措施，都是建立在强制力基础上的一种否定性评价，都是以剥夺行为人的既有利益为内容。正所谓“勿以恶小而为之”，任何一种国家惩治措施的过度适用，都是剥夺行为人的权利、侵犯其自由的表现，都应被禁止。黑格尔曾精辟地指出，“只要量多些或者少些，轻率的行为会越过尺度……正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行”。贯彻宽严相济政策，在确保惩治的方式与力度能够达到预期效果的同时，保持惩治的谦抑性，是防止国家惩治措施从正义异化为不正义、从保障人权异化为侵犯人权的重要限制。

(四)宽严相济政策工具价值的彰显

宽严相济政策，不仅基于其自身价值而值得所有国家惩治措施坚持和贯彻，而且对于各种国家惩治方式之间的协调统一具有重要指导作用。

1.有利于避免国家惩治的衔接混乱。不同的国家惩治措施在适用主体、适用领域和适用方式上均有差异，这导致它们在衔接适用过程中容易出现相冲突或者脱节甚至自相矛盾的现象。将宽严相济政策上升为国家的基本惩治政策，把这些惩治措施统摄于宽严相济政策中，有助于避免这些乱象的发生。

从刑事处罚与行政处罚、政务处分等国家惩治之间的衔接来看，它们之间在整体上应该保持一定的阶梯性，以保证衔接的有序。如果刑事处罚适用宽严相济政策，而其他与之直接衔接的国家惩治适用过于强调单方面的从严或者从宽等，势必会破坏这种阶梯性，使衔接变得无序。如此的话，多种国家惩治措施容易在无视整体惩治效果的情况下，对违反法规范的行为争相适用或者置之不理，造成衔接上的冲突或者脱节。

在行政机关和监察机关对案件的处理等问题上，容易出现自相矛盾的情形。行政机关和监察机关在处理案件时，都有可能面临是否将案件定性为刑事案件进而(直接或者间接)移动检察机关起诉的情况。无论其定性结果如何，案件在处理上都不应出现分别适用两种不同的惩治政策的情况：定性为刑事案件，意味着案件将进入刑事程序，进而贯彻宽严相济的“刑事政策”；如果没有定性为刑事案件，只认定为一般的行政处罚案件或者政务处分案件，那么这也是贯彻宽严相济政策的结果，在后续行政处罚或者政务处分中，自然也应贯彻宽严相济政策。后一种情形中，宽严相济政策如果得不到贯彻，不但无法体现该政策自身的价值，还会使国家惩治的适用陷入自相矛盾之中。

2.有利于避免国家惩治的畸轻畸重。任何惩治措施，都不能一味地从宽或者从严。将宽严相济政策上升为国家的基本惩治政策，意味着应当从整体上把握国家惩治的宽严力度，充分注重和利用不同惩治措施之间的关系和特点，而不是让各种国家惩治措施“各自为政”，这无疑有利于防止国家惩治的畸轻畸重。

一项惩罚措施的适用，并不一定会排斥其他惩罚措施的适用，有时它能够与其他惩罚措施合并适用，有时甚至会直接导致其他惩罚措施的合并适用。第一种场合主要集中在法律规范体系内。由于相关法律中，仅有《行政处罚法》规定了行政拘留可以折抵拘役、有期徒刑，行政罚款可以折抵罚金。因此，在某些场合，有可能会出现刑事处罚、行政处罚与惩罚性赔偿三者之间的任意两种甚至全部相互竞合适用的情形。惩治措施的竞合适用，有利于弥补前一种惩罚措施过于宽缓的缺陷，例如，对于某些偷逃税款、抗拒缴纳税款的情形，可能“仅适用刑事处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应当履行的法定义务，吊销营业执照才是预防此类犯罪的有效方法”。同时，这也提醒后一种惩罚措施在适用时谨防过于加重行为人的责任。诚如有的学者所言，“当经营者的同一不当行为同时满足惩罚性赔偿、罚款或罚金的责任成立要件时，应注意各种惩罚措施的总体惩罚、威慑效果”。第二种场合主要集中在刑事处罚与政务处分、党纪处分三者之间。党的性质和宗旨决定了党纪要严于国法，因此，受到政务处分的党员，同时也会受到党纪处分。根据《中国共产党纪律处分条例》《行政机关公务员处分条例》等，同时参考《公职人员政务处分法》，一方面，公职人员被追究刑事责任时，会同时受到严重的政务处分和党纪处分(非党员除外)；另一方面，根据行为人触犯的罪名以及所受刑事处罚的不同，处分的种类和严重程度会有所差异。例如，行为人如果只是定罪免刑，可能不会被开除公职和党籍，而一旦因为故意犯罪被判处刑罚，则会被开除公职和党籍。这种场合下三者几乎无条件的合并适用，意味着在适用宽严相济政策对行为人定罪量刑时应该非常慎重，不能仅仅将眼光局限于刑事领域。

三、宽严相济应具化为国家惩治规范的基本原则

政策基于其抽象性和宏观性，无法成为一项具体的法规则，因此，作为国家基本惩治政策的宽严相济政策，它与法规范的关系可以表现为以下三种：一是不直接体现在法规范中，仅仅在立法机关的草案说明中被标明为立法指导思想，例如目前的刑法修改；二是在法规范中被明确为基本原则，例如《监察法》《公职人员政务处分法》以及《中国共产党纪律处分条例》的相关规定；三是在法规范中被明确为制定依据，例如参照1979年《刑法》的做法。关于第三种方式，前文已表明，基于政策“去形式化”等原因，此做法不太妥当。相较第一种方式而言，第二种方式更为合理，宽严相济政策应当以基本原则的形式体现在法规范中。

(一)有利于厘清政策与立法的关系

我国的国家体制，决定了政策尤其是党的政策对国家法治建设有着非常重大的影响。我国立法实践也表明，几乎所有国家层面的重大立法(含党内法规)都是按照既定政策推进。在政策尤其是党的政策与立法的关系上，我国法治建设已经实现了从“政策就是法”或者“法律从属于政策”到“依照党的政策指导法的制定运行”的重大转变。这种转变是国家法治建设的里程碑，对于理顺政策与立法的关系起着至关重要的作用。

宽严相济政策之于立法，一方面要避免法律完全依附和从属于宽严相济政策，另一方面也要通过法律彰显宽严相济政策的重要性。立法机关在其公布的草案说明中指出某项立法活动贯彻了宽严相济政策，不但做到了坚持法律的相对独立性，而且在一定程度上从“立法意图”的角度体现了宽严相济政策对立法的重要性。然而，这种做法仍然值得商榷。

首先，草案说明本身具有局限性。一方面，虽然草案说明源自权威机关，具有重要参考价值，但是，它并非规范性文件，与正式法规范文本相比，在规范效力和重要性上都有所欠缺。另一方面，草案说明毕竟只是对立法草案的说明，而非对法规范文本的说明，并不一定能完全表现出立法者的意图。实践中，立法“草案”从公布到正式通过要经过一段较长的时间，以便征询社会公众的意见。在这段时间，立法机关的思想和决策会经历哪些变化不得而知，但从结果来看，立法草案被修改的情形时有发生。这使得理论上无法确保“立法者”的基本立场在立法通过时不会出现更改，不能以草案说明发布时的立法者意图完全代表立法通过时的立法者意图。

其次，将宽严相济政策直接体现在法规范文本中，更能够彰显其作为基本政策的重要性。有学者指出，如果法规范在制定过程中已经体现某项政策的内容，那么，法规范便没有必要专门对该政策作出规定。应当说，在法规范中体现出某项政策的内容，与通过法规范明确该政策的地位，二者之间并不冲突或者矛盾。这里面的逻辑关系不难理解，如《宪法》与《监察法》或者其他法律之间的关系就较为类似。《监察法》等法律的规定无疑体现了《宪法》的内容，例如规定法律面前人人平等，而这些法律同样明确了宪法的根本法地位。在法规范中明确宽严相济政策的地位，也不会使相关规定显得多余。宏观层面上，宽严相济政策作为一项国家的基本惩治政策，贯穿于国家惩治的全过程，是促进国家惩治体系完善的重要保障。微观层面上，一方面，宽严相济政策的表述较为简单，不存在浪费立法资源的问题，另一方面，既然宽严相济政策在相应法规范的制定中起了重要的指导作用，那么，其体现在法规范之中，实属“表里如一”之举。

最后，根据当前的法规范现状，以草案说明等方式体现政策的重要性，有可能会使该政策面临正当性的质疑。以《刑法》为例。根据《立法法》的规定，《刑法》的制定和修改主体是全国人民代表大会；在全国人民代表大会闭会期间，在不违反刑法基本原则的情况下，全国人民代表大会常务委员会可以对《刑法》进行部分补充和修改。实践中，《刑法》历经的十次修正，都是由全国人民代表大会常务委员会完成。在《刑法》以及全国人民代表大会并未规定或者认可“严打”政策和宽严相济政策是刑法的基本原则和指导思想的情况下，《刑法》修正的主要指导思想被认为实际上经历了由“严打”政策到宽严相济政策的转变。这种转变所引发的问题是，两种在价值取向上存在明显差异甚至冲突的刑事政策，在刑法基本原则未作任何改变的情况下，相继指导《刑法》的历次修正甚至大幅修正，会不会导致其中某种刑事政策以及该政策指导下《刑法》修正活动违背刑法的基本原则？至少可以认为，逻辑上很难保证法律修改机关自己奉行的刑事政策以及该政策指导下的《刑法》修正活动一定不会违背刑法的基本原则。

如果将宽严相济政策明确为相应法规范的基本原则，则能避免上述方式可能存在的问题。这样做，不但使该政策具有了明确的法律地位，同时还使得该政策指导下的法规范立法活动(含法规范的修改和下位法的制定等)更加有据可循。需要补充的是，宽严相济政策被明确为法规范的基本原则，不同于它被明确为法规范的制定依据，二者之间存在本质区别。前一种情形下，宽严相济政策不会影响法规范的相对独立性，因为它实际上作为一种法规范在起作用，是法规范体系内的政策，而不是在法规范之外提供另一套行为规范体系。后一种情形下，宽严相济政策成为了法规范的上位概念，其内容在实践中不限于法规范的范畴，甚至可能与之冲突，这种关系下的宽严相济政策有损法规范的独立性。

(二)有利于法规范的适用

宽严相济政策成为法规范基本原则，能够使其得到更好的贯彻，裨益于法规范的适用。

首先，法规范适用解释依据更为明确。法规范解释是连接法规范立法和法规范实践的纽带和桥梁，很多法规范的进一步明确，都是通过法规范解释来实现。探明立法意图，是重要的法规范解释方法。然而，对法规范解释而言，立法机关在立法草案中公布立法说明的做法，即便能够被确认为体现了立法者的原意，仍面临至少两大方面的问题。一方面，立法意图并非一成不变，难以明确。虽然，法规范的修正能够在一定程度上说明立法者的意图已发生改变，新的立法意图可以通过公布修正说明的方式明确，但是，逻辑上说，当法规范制定主体与法规范修改主体出现不一致时，很难保证法规范的修正一定完全反映了立法者的意图。上述情况下，立法意图究竟是否已经变化，何时会产生变化，变化的内容是什么，均无法从草案说明中找到答案。另一方面，探明立法意图，不是充分或者唯一的解释方法。目的解释，就是一种与立法意图解释完全不同但非常重要的解释方法。目的解释理论当前是我国法教义学研究的热点，目的解释方法得到了最高司法机关的认可与推崇。该理论认为，“由于语言本身就具有概括性，加之立法机关有限的认知能力，任何一种制定良好的法律文本都会存在‘漏洞’……法律漏洞有时是立法者有意为之，有时却系立法者未全虑及所致”。由此，在法规范解释的范畴内填补法规范的漏洞，仅仅考虑立法者的意图是不够的，解释者或者解释规范制定者往往要融入自己对规范的理解和价值评判。在解释方法上，只有将立法意图解释和目的解释等多种方法结合起来，才能达到法规范解释的最佳效果。于宽严相济政策而言，它如果仅仅体现在立法机关的草案说明中，将难以发挥作为法规范解释依据的作用，进而无法凸显其基本政策的地位。将其明确为法规范基本原则，既表明了立法者的意图，又为法规范解释提供了明确的目的指引和价值指引。

其次，法规范适用活动更为有力、统一。宽严相济政策被定位于国家的基本惩治政策，意味着它应当在司法、执法活动中得到全面贯彻。在相应的司法、执法活动中，宽严相济政策如果只是立法指导思想，那么它可能更多的是作为说理依据存在；如果它能成为法规范的基本原则，则它同时还能够成为法律适用依据。后者一方面有利于扩大宽严相济政策的适用效果，另一方面也有利于增强相关司法、执法活动的权威性和合法性。此外，由于法规范甚至包括法规范解释存在的抽象性和模糊性，法规范适用主体在一定程度上承担着释法的功能与责任。在这个过程中，“既有文本以其客观的意义移入解释者的头脑，同时解释也在微观领域能动地创造着法律”，但这种“创造”不能是解释者的任意创造，应当受到一定的约束。这种约束，既包括规则约束，也包括价值约束。如果宽严相济政策仅仅作为存在于立法草案中的指导思想，由于其缺乏规范性，它有可能在司法、执法活动中被有意或者无意地忽视，以致法律适用活动偏离既定的目标。如果其被明确为法规范的基本原则，其便具有了相应的规范强制力，无疑有利于引导法规范适用主体进行正当解释、限制其滥用释法权。

附《本文所引中央文件、法律规范等关于宽严相济政策的表述内容》

序号公布/颁布时间文件规范名称/来源相关内容152020年6月28日《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》这次刑法修改的总体思路:……三是,进一步贯彻宽严相济刑事政策,适应国家治理体系和治理能力现代化的要求