新时代中国外商投资安全审查制度的完善
——基于对欧盟安全审查制度变革的考察与借鉴

2022-09-20 02:54高华

法学论坛 2022年5期

高华

(华中科技大学法学院，湖北武汉 430074)

一、外商投资安全审查的必要性

国家安全关系到国家的生存与发展，是一个国家保持长期稳定发展的前提条件，保障国家安全是一个国家必须承担的责任。外商投资国家安全审查作为政府在投资领域维护国家安全、规范外国投资的重要制度，在涉外法治领域占有重要地位。

中共十八大以来，中国特色社会主义进入了一个新的历史时期。从对外关系上来说，中国将进一步扩大对外开放，积极促进对外投资和吸引外资的双向投资流动，推动形成全面开放的新格局。随着我国《外商投资法》于2020 年起正式实施，标志着中国外商投资进入了“准入前国民待遇加负面清单”管理方式的更加开放的新时期，也首次在法律层面上确立了我国的外商投资国家安全审查制度。然而，越是扩大开放，越需要保障国家安全。因此，如何适应更高水平的开放型经济新体制，在积极推动贸易投资自由化便利化的同时，有效预防和化解国家安全风险，就需要有健全而完善的外资投资安全审查制度。欧盟一向积极倡导贸易投资自由化，近年来虽然加强了外资安全监管，但在其基础性法律中具有“宪法性”地位的保障“资本流动自由化”的基本原则不会改变，与我国新时代的对外经济发展理念比较契合。新的历史时期，我国国家安全审查的目的不是限制外商投资，而是在最大程度实现开放投资的同时保障国家安全。因此，建立在各成员国已有立法判例经验基础上形成的欧盟安全审查制度，给我国的外商投资安全审查制度的构建和完善提供了有益的启示，我国立法可以批判吸收其经验，以推动我国外商投资的高质量发展。

美国是最早建立外国投资安全审查制度的国家，但很长一段时间，追随者并不多。欧盟原先对外国投资一直秉持自由宽松的态度，但随着近年来全球产业竞争的加剧、国际资本流动格局的改变以及新兴经济体对欧投资的不断增长，在内外双重压力之下，欧盟对外商直接投资政策开始由松变紧。经过多轮辩论之后，最终欧盟于2019年4月10日通过了《外国直接投资审查框架条例》(以下简称《欧盟条例》)，此条例在欧盟层面构建起了以成员国审查为基础、欧盟委员会审查为辅助的“双轨制”外资安全审查格局。此后，欧盟又公布了《向成员国提供关于外国直接投资和第三国资本自由流动以及保护欧洲战略资产的指南》(以下简称《外国直接投资安全审查指南》)、《外国补贴白皮书》等文件，这些都表明了欧盟的外资监管制度正在进一步加强。事实上除了欧盟之外，澳大利亚、加拿大、日本等国的外资安全审查制度也在进一步收紧，国际上外资安全审查制度呈现不断完善、对外资监管不断加强的趋势，中国企业到海外投资遭遇前所未有的挫折和困难。因此，我们有必要做出积极回应，构建和完善既符合中国发展需要、又能有效应对外部环境的中国外资安全审查制度。

对外国投资的保护与规制一直是国际投资法的主要内容。随着“嵌入式自由主义”理念的兴起，国际投资法已经从强调保护外国投资者的利益，转向保护投资者利益与保障东道国国内监管权的平衡，在准入阶段，对外国投资进行审查是其中非常重要的一环。所谓外国投资审查，是指东道国为了维护本国的利益、安全、自由竞争等目标而对外国投资进行审查，以决定是否允许外国投资进入本国以及进入的领域和条件。近些年，各国的外国投资审查越来越关注国家安全问题，不少国家为此建立了外国投资安全审查制度。所谓外国投资安全审查制度，是指东道国为保障本国的国家安全利益，授权特定机关对可能威胁国家安全的外国投资行为进行审查，并采取限制性的措施来消除国家安全威胁的法律制度。国家安全本身是一个宽泛且不具确定性的概念，各国立法一般都未做明确的定义，但考察各国外国投资安全审查立法的相关规定，可以看出，外国投资安全审查制度所指的“国家安全”，主要是指东道国的国防军事安全、关系国计民生的关键部门和产业的安全，以及民族工业的安全。

当前全球治理体系已经发生深刻变革，制度竞争成为国家间竞争的核心要素。健全外商投资安全审查制度是我国建设更高水平开放型经济新体制的重要内容之一。2020年12月19日国家发展改革委、商务部经国务院批准，发布了《外商投资安全审查办法》(以下简称《安审办法》)，标志着我国正式建立了系统性的外商投资国家安全审查制度。然而，我国外资安全审查制度不成熟不完善，无法满足我国进入社会主义新时代后的制度供给需求。欧盟安全审查制度作为晚近以来才建立的新的外资安全审查制度，既参考了美国等国家的立法，又吸收了欧盟各成员国以往外资安全审查的立法实践经验，并且其相比美国外资安审制度较为宽松，也更加灵活，比较符合我国在新时代背景下推行的进一步扩大对外开放的基本国策，是我国域外借鉴的良好参照对象。

二、欧盟外资安全审查制度的变革及对我国的启示

(一)欧盟外国投资安全审查制度的演进

欧盟多年来对内对外一直奉行资本流动的“自由”原则。2019年之前欧盟层面并没有建立统一的外国投资安全审查制度，只是在欧盟法律中有个别条款涉及到了这一问题。比如，《欧洲联盟运行条约》第63 条(原《欧共体条约》第56 条)第1款规定，禁止对成员国与第三国之间的资本流动施加任何限制，即倡导资本流动的“自由”。但与此同时，《欧洲联盟运行条约》规定了例外情形，在第64条(2)、第66条和第75条(原《欧共体条约》第57条(2)、第59条和第60条)中提到一种“假设性”的限制资本自由流动的措施，即在例外情形下欧盟可以通过特定多数方式或通过一致决议对来自第三国的直接投资采取某些措施,限制其自由流入。然而，上述规定是很宽泛和模糊的。实际上，《欧洲联盟运行条约》甚至是2009 年生效的《里斯本条约》的条文中并没有明确指出欧盟层面需要对在欧盟地区的外国投资进行“安全”审查，仅仅是赋予成员国基于国家安全而采取一定措施的权利，比如《欧洲联盟运行条约》第65条规定成员国可以基于“公共政策或公共安全”采取合理措施以限制资本流动。另在一些涉及能源、交通运输等行业的法规中，零散地规定了成员国在经营许可中对国家安全的考量，比如《欧盟关于电力市场通用规则的指令》中规定，在成员国颁发电力传输网络运营许可时，如果电力传输网络所有者或运营者被第三国所控制，监管机构必须确保欧盟及成员国的能源供应安全，否则监管机关拒绝批准该企业的运营资质。不过，为了确保整个欧盟市场的经济运行效率，欧盟委员会一般会依据竞争政策对在欧盟地区的外国投资进行审查，其具体依据是《关于控制企业集中的第139/2004号理事会条例》第2条的相关规定，即欧盟委员会主要从保持和发展有效的市场竞争的需要以及并购交易的公司的市场地位这两方面对直接投资交易进行考量，决定是否允许外国投资进入其成员国市场。所以，欧盟层面对于来自于欧盟之外投资的审查主要是对投资交易者的市场集中度进行考察，以达到反垄断和保障整个欧盟地区竞争秩序的目的。尽管2009年欧盟就通过《里斯本条约》将外国直接投资纳入“共同商业政策”范畴，取得了对外投资的专属管辖权能，但欧盟委员会的工作重心是投资条约的谈判及签订，以及对欧盟企业海外投资的保护，而对外商投资的安全审查实际上是由各成员国自行立法并执行审查工作。目前在欧盟内部，有14个成员国已经建立了本国的外资安全审查制度，但是各国在审查范围、标准、时限等实体和程序内容方面存在较大差异。

除反垄断之外，原本欧盟对其境内的投资设业自由和资本流动自由一直秉持积极鼓励的态度。但是，随着全球产业竞争的加剧、国际资本流动格局的改变，2016年之后，面对来自包括中国在内的新兴经济体的直接投资的大量涌入，以及美国、加拿大、澳大利亚等国逐年收紧外资安全审查的影响和压力，德、法、意等欧盟大国不断呼吁欧盟加强外资安全审查。在内外多重压力之下，欧盟委员会终于决定改变其以往比较宽松的对外直接投资审查政策，于2017年9月对外公布了“建立欧盟层面外商直接投资审查框架条例”草案，该草案的修订版，即《欧盟条例》于2019年获得欧洲议会通过。这是欧盟层面首个基于安全和公共秩序理由的外国直接投资审查工具，其根本目的是在经济全球化时代，维护欧盟的战略核心利益。该条例于2019 年4月10日起生效，并于2020 年10月11日起正式实施(其主要内容如表1 所示)。《欧盟条例》的目标是建立欧盟层面共同的外国投资安全审查机制，同时解决欧盟内部长期以来在该领域缺乏协调的问题。但由于欧盟内部成员国的意见不一，采取“一刀切”的集中审查机制不切实际，再加上《欧洲联盟运行条约》确定的“辅助性原则”(principal of subsidiarity)，故《欧盟条例》采取走中间路线的妥协方式，也就是只为各成员国审查外国投资提供一定的指引，建立以信息共享与提供意见为基础的合作机制，并赋予成员国审查的最终决定权。

表1：《欧盟外国直接投资审查框架条例》主要内容(14)资料来源：REGULATION (EU) 2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL， March 19，2019。

在《里斯本条约》生效后，欧盟事实上取得了外国投资管辖的专属管辖权能。但是，对于外国投资审查实际上仍由各成员国自行立法并执行审查工作，因此在法理上，各成员国对外资审查还是否具有立法权限，成为一个颇具争议的问题。此次《欧盟条例》明确规定了成员国国内法可以维持、修改或者新设外资审查机制，这样在欧盟法层面既肯定了成员国现有外国投资审查机制的合法性，也明确了成员国修改或新设外资审查机制的权利。通过赋权性条款授权成员国来行使此项立法权，从而化解了长期以来关于外资审查立法权上规范与事实之间的冲突，排除了外资审查立法权的不确定性。因此，在欧盟的这一外资审查框架条例下，各成员国的审查仍处于核心地位。

《欧盟条例》的出台没有改变成员国现有的外国投资审查机制，而是搭建了一个有助于强化成员国外资安全审查机制正当性、规范性和协调性的“框架”，规定了成员国必须遵守的一些共同性原则，比如透明度原则、非歧视原则、提供司法审查的可能性等，以及成员国之间及与欧盟之间的交流合作机制，既增加了欧盟委员会对外国投资安全审查的影响力，实现欧盟平衡发展和安全的目标，也为将来可能建立的欧盟统一的外国投资审查机制奠定基础。

(二)欧盟外资审查制度变革对我国的启示

通过详细分析《欧盟条例》的主要内容，再结合欧盟各国近年来的外资审查动态，笔者认为，欧盟外资审查制度变革呈现出了以下特点，给我们以深刻启示：

1.扩大了“安全与公共秩序”的考量范围，并保持审查标准的开放性和适变性。在“安全与公共秩序”的概念界定上，2019年出台的《欧盟条例》仍然沿袭以往欧盟成员国的立法，只做概括性规定，不做明确定义。对此不难理解，一是由于概念本身的不确定性和时代性特性，不好定义；二是便于保持概念解释的灵活性。尽管未做定义，但2019年《欧盟条例》在2017年欧盟委员会主席容克提出的“建立欧盟层面外资审查新框架”方案的基础上，吸纳了各成员国提出的意见及各成员国的国内立法改革经验，确定了欧盟认为可能影响欧盟“安全或公共秩序”的众多考虑因素(具体参见前文表1中的“考量因素”)，并有权向相关成员国提出与外国投资交易有关的“意见(opinion)”。相较于欧盟之前的任何相关立法和欧洲法院的判例，其考量范围都大大扩展了。这种以非穷尽列举的方式确定投资审查的考虑因素，一方面可以基本覆盖当前威胁欧盟安全的外国投资情形，另一方面可以根据情况变化和欧盟发展需要，随时对考量因素灵活调整，值得我国学习和借鉴。

2.启动外国投资审查不设置门槛，更注重“质”的规定性。欧盟成员国国内法为了“国家安全”启动外资审查机制，一般都会设置外资审查门槛。比如在法国，只有外资对总部位于法国的公司的控股股权、全部或部分业务部门的收购，或者对某一法国公司33.33% 及以上的股权或表决权的收购，法国政府才会启动外资安全审查。德国法律规定，在外商并购德国企业或以其他方式获得德国企业25%表决权的情况下，德国政府才可以启动审查机制，这一比例随后虽然降低到10%，但政府审查门槛依然存在。《欧盟条例》没有像欧盟成员国国内法那样设置外资安全审查门槛，而是概括性地认为只要外国投资对欧盟的“安全与公共秩序”具有不利影响，就可以启动外资安全审查程序。这种“零门槛”的制度设计，体现出欧盟层面对外国企业的投资安全审查，并不关注“量”的规定性，而是更注重“质”的规定性。但对于外国投资者来说，这种“零门槛”的制度设计，意味着任何规模的外国投资，无论在目标公司占股比例多少，都在《欧盟条例》的审查范围之内。笔者认为，启动外资安全审查程序的“零门槛”制度设计，尽管增加了外国企业的投资风险，但现阶段对于外资监管经验不足的我国来说，却不失为一种比较稳妥的做法，可以扩大作为投资东道国的我国政府的监管范围，根据情况灵活对待外国投资，确定是否进行投资审查，以保障我国的经济安全和核心利益。

3.对受国家控制或资助企业在欧盟并购的防范戒备在加深。随着新兴经济体资本的大量输出，全球资本流动的格局出现新的变化，国有企业在全球外商直接投资中占有相当重要的比例。不少发达国家因为外商投资企业的国有化性质而对它们在政策上实施区别对待或持歧视性态度，由此产生了一种新的政治风险，即意识形态风险。欧盟担心，国家控制或国家支持的公司在对外投资时可能会破坏公平竞争环境；同时，这种由政府主导和国家支持的企业对欧洲高科技的攫取也会损害欧洲的长期竞争力，并损害竞争驱动的全球创新动力。基于这种认识，欧盟对受一国政府控制或大力资助企业在欧盟进行投资的戒备和防范在加深。因此，《欧盟条例》特别把“受非欧盟国家政府控制或大量资助”作为安全审查的重要考量因素之一，其指向的主要对象就是国有企业，认为国有企业具有不平等的竞争优势。无论是美国早先提出的“竞争中立”的主张，还是欧盟后来提出的“公平竞争”主张，都强调对国有企业背景的贸易投资行为加强管控，以避免本国或本地企业受到不公平的竞争对待。鉴于审查标准中的考量因素对于外资审查结论具有决定性的影响，而国别因素事实上会导致欧盟立法者和监管部门在第三国投资者中进行二元划分：来自经济受到政府较强干预国家的投资者和其他第三国。因此，这种做法直接或间接地造成对来自不同国家投资者的差别或歧视待遇。目前在中国赴海外投资企业中，国有企业占比较大。事实上，国有企业在纳税、社会保障缴费、劳动者权益保护、员工福利、环保和清洁生产、还贷等方面普遍遵纪守法，并没有享受到国外一些人所言的特殊市场竞争优势，甚至在某些方面还要承担比私营企业更多的社会责任，存在着负担更高制度成本的劣势。因此，我国外资安全审查立法应坚决摒弃对不同类型企业采取歧视性待遇的做法，坚持非歧视性待遇原则，并将这一原则纳入与外国签订的双边投资协定之中。当然，今后也需要我们在规则和制度层面进一步厘清政企关系，以避免授人以柄。

4.欧盟委员会与各成员国审查合作程序机制的建立实质上加大了审查力度。《欧盟条例》确定了欧盟成员国和欧盟委员会之间的执法合作和信息交换机制。根据该机制，成员国认为一项在其他成员国境内进行的外国投资交易可能影响其安全或公共秩序时，可以向其他成员国提出国家安全审查的“意见”并报告欧盟；欧盟委员会在有三分之一的成员国认为某一外国直接投资可能影响其安全或公共秩序时，或者某一外国投资有违欧盟整体利益时，可以向投资所在国提出国家安全审查的“意见”。如果成员国没有采纳或遵守欧委会意见，须做出解释。尽管欧盟委员会的“意见”并不具有法律约束力，但可以作为“软法”发挥其作用。合作机制一方面加大了有关外商投资事项在各成员国之间以及与欧委会之间的信息流动，从而有可能发现潜在的投资安全威胁，增加了对外国投资安全性的敏感度；另一方面加强了欧委会及其他成员国对外国投资审查的参与权。从本质上讲，欧盟委员会与各成员国的合作机制是一种施压机制，除间接加大了审查力度外，也会促使尚未建立外资安全审查制度的欧盟成员国认真考虑是否增加相关国内立法。匈牙利在2019年《欧盟条例》即将通过之前建立了本国的外商投资审查制度，而捷克、丹麦、瑞典、荷兰也正在考虑设立外资审查机制或者加强对外资的审查。目前中国分别与东盟、欧盟签订有双边投资协定，因为欧盟和东盟都是有多个成员国，所以中国与它们之间签订的投资协定实际上属于区域性投资协定。未来中国有可能和更多的国家签订区域性的投资协定。当涉及区域性安全问题时，可以借鉴《欧盟条例》中的信息交换机制，协定成员国可以向投资东道国提出有关外资安全审查的意见，供其参考，以排除威胁地区安全的风险，但外资安全审查的最终决定权在投资东道国，其他成员国不得进行任何干涉。

5.对关键经济领域外国投资的重视和敏感度在增加。欧盟主要成员国近年来特别关注关键技术、能源和基础设施领域的外国投资，欧盟此次颁布的《欧盟条例》中也强调了对欧盟境内关键技术、关键原材料和关键基础设施的审查，例如能源、电力、交通、通讯、人工智能、半导体、网络安全、航天、量子和核技术、纳米技术和生物技术等关系国计民生的基础设施和现代高科技技术都悉数加以明确列举，认为上述关键技术、原材料和基础设施事关欧盟的公共利益和核心竞争力。同时，又以附件形式列举了8类“影响欧盟利益”的欧洲项目或计划，除了其中一项计划涉及欧洲国防事务外，其余各项主要涉及卫星定位系统、全球环境监测、重要基础设施建设、综合性科技研发等事务，这些项目和计划有的与其他国家或地区的相关计划直接展开竞争。同时，为了保持对“影响欧盟利益”的项目或计划把握的准确性和适变性，《欧盟条例》还授权欧盟委员会对附件中列举的项目和计划可以进行修订。随着新冠疫情的爆发，为了应对疫情期间外国资本趁机对欧盟战略性资产的收购，欧盟在《欧盟条例》正式实施之前，于2020年3月紧急出台了《外国直接投资安全审查指南》，要求欧盟成员国严格保护战略性资产和关键技术免遭外国企业的收购，特别是对医疗卫生和生物医药技术的重视提到了前所未有的高度，严格限制境外企业并购欧盟相关企业。2020年3月美国曾试图收购德国生物技术公司CureVac公司从而获得疫苗研发的独家权利，最终被德国政府以国家安全为由予以否决。由此可见欧盟已经突破传统安全领域，越来越重视关键经济领域中的非传统安全问题。未来国家之间的竞争，将是高科技的竞争。我国要向欧盟学习，确定关系我国的国计民生和未来发展的关键技术和关键领域，当外国投资者对这些技术或领域进行投资时，将受到我国投资安全审查部门的特别关注。

欧盟外资审查制度的变革对我国企业赴欧投资无疑会产生负面影响，但是它里面也包含一些积极的因素，比如规定了成员国必须遵守的一些共同性原则——透明度原则、非歧视原则、程序正义原则、提供司法审查的可能性等原则，与新时代我国《外商投资法》总则中确立的“国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境”这一基本原则相吻合，因此，对于我国外资安全审查制度的健全和完善具有重要的启示意义。另外，该制度的一些核心内容，比如安全审查考虑要素、年度报告、司法救济等，对于我国安全审查制度也具有重要的参考价值。

三、新时代我国外资安全审查制度的完善建议

我国目前外资安全审查制度由两部分构成：以《外商投资法》和《安审办法》为核心的国内法，以及以我国签订或加入的双边或区域投资协定为主体的国际法。在我国扩大对外开放的新时代，需要从实体到程序来完善《外商投资法》和《安审办法》；而在国际法方面，则需要签订或修改双边及区域投资协定，构建公平合理、开放共赢的国际投资环境。

(一)国内法层面

从我国的外商投资安全审查制度来看，尚处于制度探索阶段，鲜有实践案例。2020年1月开始实施的《外商投资法》规定了我国采用准入前国民待遇加负面清单制度来规范外资进入及投资活动，同时在减少审批事项，简化审批程序、提高自由化和便利化的基础上建立了我国新时期外商投资安全审查制度，以维护国家经济安全的核心利益。

我国虽然在规范外国投资活动的基础性法律——《外商投资法》中建立了外商投资安全审查制度，并且在该法正式实施近一年后发布了《安审办法》，但是《外商投资法》中只有一、二个原则性的法律条文，在法律供给方面远远无法满足现实的需要；而《安审办法》尽管在总结我国以往立法经验的基础上规定了我国外商投资安全审查的基本内容，具备了在全国范围内调整各种外商投资形式的初步的安全审查体系，但其中具有实质性内容的法律条文只有20条，从结构到内容都较为简单粗糙。我国外资安全审查制度在审查范围、审查标准、审查启动、司法救济等关键内容方面存在审查范围不明确、审查标准不确定、审查启动不够合理、缺乏救济途径和监督机制等明显缺陷。因此，可以在充分考虑我国国情和发展目标的基础上，借鉴欧盟的制度经验，明确审查范围、审查标准或审查考虑的要素、设置外资安全审查救济渠道及监督机制等，健全和完善我国的外商投资安全审查制度。在制度完备的基础上，不断推进我国更高水平的对外开放。具体来说，主要从实体和程序两个方面来健全和完善我国的外商投资安全审查制度。

1.在实体规范方面。

(1)明确审查范围和标准。我国《外商投资法》第35条规定，国家对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。根据《欧盟条例》的规定，欧盟安全审查的范围是对欧盟或其成员国的“安全与公共秩序”可能具有不利影响的外国投资。尽管二者的安全审查涵盖范围都比较抽象，但是《欧盟条例》随之明确列举了可能影响“安全或公共秩序”的诸多考量因素，实际上将“安全与公共秩序”这一抽象的概念具体化了，对欧盟各国的安全审查具有明确的指引。虽然我国于2020年12月发布了《安审办法》，规定当事人投资军工等关系国防安全的领域、投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术等重要领域的，应当在实施投资前主动进行申报，这一规定在一定程度上弥补了我国外商投资安全审查范围不明确的缺陷。但是，什么是“重要”农产品、能源资源、基础设施等，什么是“重大”装备制造、“关键”技术，语焉不详，没有明确界定。另外，无论是《外商投资法》，还是《安审办法》，既没有外商投资安全审查标准的原则性规定，更没有具体规定。欠缺审查标准的审查制度无论对于投资者而言，还是审查机构而言，均无法提供明确的审查指引，也就无法形成所谓的“可期待规范”。对于外国投资者来说将面对不可预测的审查范围，而对于我国审查机构来说，可能导致自由裁量空间过大，引起适用的不统一，抑或遗漏对国家安全有威胁的投资的审查，无论如何，都会影响我国投资安全审查立法目标的实现，也会授人以柄，成为国外攻击或质疑的对象。因此，在安全审查标准方面，我国应修改上述立法，既可以按照我国以往立法比较常用的“概括加列举”的方式明确规定安全审查标准，也可以参考《欧盟条例》的做法，对安全审查标准不做具体规定，以非穷尽列举的方式确定可能影响我国“安全或公共秩序”的重点考虑因素，给审查机构提供较为明确的审查指引，并保证法律适用的统一性。

(2)启动安全审查不设置门槛。我国《外商投资法》没有对启动外资安全审查的门槛作出规定，但是《安审办法》中规定了启动门槛，即除了投资涉及军工等关系国防安全的领域外，投资第4条规定的其他领域的，只有取得所投资企业的实际控制权的，比如外国投资者持有所投资企业50%以上的股权，当事人才需要向我国审查部门申报。当前，欧盟各国都在不断降低外国投资审查的门槛，《欧盟条例》甚至不设置外资安全审查门槛，而是概括性地认为只要外国投资对欧盟的“安全与公共秩序”具有不利影响，就可以启动外资安全审查程序。对于外国投资者来说，这种“零门槛”的制度设计，意味着任何规模的外国投资，无论在目标企业占股比例多少，都在《欧盟条例》的审查范围之内。我国的外资立法长期以来实行的是“三资”企业法等零散的单行法规形式，统一综合立法经验不足，我国2019年才颁布《外商投资法》，并于2020年1月开始实施。我国这部法律实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，而发展中国家除非有广泛的例外规定，普遍不会同意一般性的准入前国民待遇。可以看出我国的改革力度相当大，在此情况下外商投资安全审查就成为维护国家经济安全的最后一道防线。因此现阶段，我国外商投资安全审查应尽量稳妥谨慎，宜借鉴欧盟的做法，采取“零门槛”的制度设计，只要是外商在我国境内的投资，无论占股比例多少，无论是新设投资还是并购投资，都应在我国外商投资安全审查的监管范围之内。

(3)设立救济机制。审查机构对外国投资的介入本身就处于一种不确定的状态，倘若审查机构滥用职权，不正当行使审查权利，或者审查结果对投资者不公平不合理，在缺乏救济机制的情况下，将导致投资者权益受到极大损害，严重打击外国投资者的投资积极性。基于此，《欧盟条例》明确规定了成员国政府部门对非欧盟投资者的投资审查决定，应允许投资者寻求司法审查和救济。通常各国政府外资审查部门对外国投资所做的审查，在法律性质上属于具体行政行为，投资交易当事人有权向司法机关提起停止执行或撤销的诉讼。英、法、德三国都规定当事人如果对外资审查决定，比如禁止交易或附加限制性条件有异议的，可以通过诉讼来进行救济；违反欧盟法律的，还可以向欧盟法院提起诉讼。这是欧盟主要国家在安全审查救济制度上相较于美国、加拿大、澳大利亚等国家的一个重要区别。

我国《外商投资法》第35条规定，审查机构依法作出的安全审查决定为最终决定。这说明我国的安全审查决定具有司法豁免性，即被审查的外国投资者对投资安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。无法寻求对审查机关行政决定的救济，导致投资者缺乏保护机制，这并不利于扩大对外开放和促进我国外商投资的发展。当前，依法治国已经成为新时代我国的基本治国方略，赋予当事人以法律救济权，是法治精神的应有之义。我国《外商投资法》已经对外郑重承诺，对外商投资实行准入前国民待遇管理制度。如果缺乏有效的救济机制作为保障，东道国的外资准入承诺将变成无法执行的空头支票，而完备的救济体系则有助于实现去政治化、获得正义、解决争端的制度功能，并有效解决与东道国外资准入措施有关的争议。因此，我国外资安全审查制度应在维护国家安全的前提下，保证外资安全审查制度更具规范性和透明度，允许被审查的外国投资者通过合理的救济机制来保护自己的合法权益。对此，我国《外商投资法》和《安审办法》应补充相关的制度内容，以真正实现外资安全审查制度的价值功能。当然，设立救济机制，除了在实体上赋予投资者法律救济权之外，在程序上也要作出相应的规定，以保证当事人权利的行使。

2.在程序规范方面。

(1)引入欧盟法律中的比例原则和程序正义原则。传统上，欧盟把资本流动自由奉为其经济生活的重要基石。如前所述，《欧洲联盟运行条约》禁止成员国对资本自由流动施加任何限制；但与此同时，该条约也规定，上述规定并不妨碍成员国基于国家安全而采取例外措施，欧洲法院通过判例也对此加以了确认。但是，欧洲法院在以保障安全与公共秩序为由限制资本流动自由问题上采取极为谨慎的态度，只有存在对社会基本利益实际且充分的“严重威胁”时，成员国才可以援引“公共安全”或“安全与公共秩序”条款；其次，这些限制措施必须符合比例原则的要求。

比例原则源于德国的行政法理论，指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对个体权利侵害最小的方式。比例原则原本旨在解决立法机关(针对抽象立法行为)、行政机关(抽象或具体行政行为)或司法机关在行使法律所赋予权力时滥用自由裁量权的问题。如今，包括欧洲法院在内的众多国家和组织机构将该原则作为审查基本权利限制合法性的标准。欧盟法层面，比例原则先是通过判例的形式成为欧盟法的组成部分。目前，《欧洲联盟条约》第5条第1款和第4款对比例原则做了明确的规定。比例原则“要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、平衡的、成比例的关系，不得过当、过度限制基本权利”。欧洲法院在审理外国投资案件时，对比例原则的经典表述是，东道国对外资实施限制属于为实现国家安全目标所“必需”。欧洲法院的这一表述，与WTO争端解决机构在处理多起涉及GATT第20条一般例外案件时的表述非常接近，表明了两个机构对于基本权利义务的“例外”解释秉持一致的严格态度。如果成员国政府采取的措施并不能保证国家安全，则欧盟不予支持；如果成员国采取的措施不具有合理性，不符合比例原则，则欧盟也不会支持成员国的决定。例如，在欧盟委员会诉西班牙一案中，西班牙相关法律规定，如果某一起并购导致国家对特定企业的持股比例下降到一定程度时，必须事先经过国家批准。然而，法律并没有具体规定国家有权拒绝批准并购的情形。因此，欧洲法院认为，这导致投资者不知道政府是否以及何时批准他们的投资。即使西班牙在保障石油、电力和通讯的供给方面确实存在国家安全利益，但这种太过随意的政府审查方式也突破了确保国家安全的“必要手段”。我国是WTO的成员国，需要遵守WTO所规定的基本原则及义务。同时，在新时代背景下，我国《外商投资法》在总则中明确提出了实行高水平投资自由化便利化政策，营造公平竞争的市场环境，那么就意味着我国对外资的行政监管必须是高水平的。因此，我国审查机构基于国家安全原因而对外资进入及其活动实施限制，应当借鉴欧盟条约以及WTO一般例外的规定，需要符合比例原则，即限制必须是必要的、合理的、合比例的，为实现国家安全目标所“必需”。

高水平的外资监管，在程序上也要体现出公平高效。《欧盟条例》第3条为欧盟成员国设定了在本国的安全审查制度中须明确规定详细的审查程序的程序义务，包括审查时限、透明度、非歧视等。2020年底达成的中欧全面投资协定(CAI),其核心内容之一也是提出了要保证行政监管和行政措施的透明度和程序公平性，以及保障司法复审权。一国政府采取的任何管制措施，都应当遵循正当程序，这是政府行为的应有之义，也是法治精神的必然要求。按照程序正义的原则，任何权力都须公正行使，对当事人不利的决定皆须听取其意见。程序正义作为防范政府恣意妄为的外部性约束方式，在规范政府行为和保护投资人权利上发挥着重要作用，同时也可以为政府行为失当和投资人寻求救济提供法理依据，因此程序正义应是安全审查不可逾越的原则之一。一般来说，审查程序的合法性，包括启动、审理及做出决定整个过程都要依法进行、透明并遵守法定时限要求，这是程序正义的重要体现。我国目前的《安审办法》对审查工作时限基本上都做出了规定，值得肯定，但也有所欠缺，比如我国《安审办法》第9条规定，特别审查程序一般应当在60个工作日内完成；特殊情况下，可以延长审查期限。对于特殊情况下可以延长的期限，没有做出规定，程序上存在瑕疵。笔者认为应当借鉴欧盟及其成员国的安全审查制度，将这里的审查期限规定的更为明确一些，至少设定一个可以延长的最长时限，以保证我国安全审查时效的确定性。另外，正当程序要求政府应在法定范围内公开其政府行为并说明理由，适时召开听证会。行政相对人有权知晓相关信息，了解政府行政决定的理由依据，有权聘请律师，并有权加以反驳和辩解，这是正当程序的应有之义。但我国《安审办法》缺乏这方面的内容，因此，应补充相关规定，积极维护和保障属于外国投资人的正当程序权利。

(2)设立监督程序。任何权力的行使都应该受到必要的监督，我国审查机构在进行安全审查时，除了依法需要保密的信息外，其余的信息都应尽可能予以公开，并增设外资安全审查的听证程序。这样一方面可以保障外国投资者维护个人合法权益，实现个人对行政机关的监督；另一方面也可以保障社会公众的知情权，实现《安审办法》赋予社会各界及公众的监督建议权。同时，可以借鉴《欧盟条例》中所设置的年度报告制度，即欧盟委员会必须向欧洲理事会和欧洲议会提交《欧盟条例》实施情况年度报告的做法，我国外商投资安全审查机构应向我国最高权力机构——全国人大及其常委会报告上一年度的外资安全审查的工作情况，并对审查案件的行业分布、外国投资者关注的重点问题、审查不予通过或附条件通过的原因等事项进行分类整理，接受人大的质询与监督，保证权力的行使受到必要的约束，维护外资安全审查的科学性和公正性。

(二)国际法层面

1.引导和推动国际投资规则的制定，为构建公平合理的国际投资环境提供国际法层面的支持。各国的经济利益和国家安全利益交织在一起，这已经在国际社会达成共识。中国在国际社会应积极倡导这样一种主张，即非必要地限制贸易和投资自由会对各国经济都造成损害。2016 年举行了G20领导人杭州峰会，在我国的倡议和推动下，各方最终达成并批准了《全球投资指导原则》，这是世界范围内首份关于投资政策的多边纲领性文件。G20成员中既有发达经济体，也有发展中经济体，既有资本输入大于输出的国家，也有资本输出大于输入的国家，利益诉求多样，难以平衡，但在中国的协调下最终达成了这个多边纲领性文件，表明国际社会存在克服国际投资体系碎片化进而形成多边国际投资规则的意愿，中国也愿意助推建立公平合理、互利共赢的统一的国际投资规则。《全球投资指导原则》是近年来指导国际投资的纲领性文件，在此基础上，全球主要经济体的目标是把这些原则具体化和法治化，形成多边投资框架，进而转变为具有法律约束力的国际投资协定。未来的国际经济秩序仍应以法律规则为支撑，但更应体现公平价值。我国在中国特色社会主义进入新时代之后日益走近世界舞台中央，不断为人类作出更大贡献。在国际投资领域，我国应继续提升在国际投资体系中的制度性话语权，督促欧盟国家切实履行《全球投资指导原则》，并吸纳国际社会在投资领域的已有成果，比如经济合作与发展组织(OECD)在2009年发布的《东道国与国家安全相关的投资政策指南》，使其投资政策遵循开放透明、非歧视、监管平衡的准则。同时尽量避免欧盟国家将“市场扭曲”“人权”等对我国不利或带有歧视性的概念和标准纳入国际条约之中。

由于“国家安全”是一个主观的或自我判断的概念，在无限制的情况下极易被宽泛解释，使得很多事项均可被认定为国家安全事项。为防止国家安全审查异化为新的投资壁垒，对此进行规则构建势在必行。因为国家安全审查是针对外国投资者投资行为所采取的监管措施，其涉外因素决定了在国际层面确立安全审查的基本原则更符合国际投资的客观要求。当前，在中美关系恶化、经贸关系前景不明的背景下，我国于2020年底与欧盟完成了双边投资协定(CAI)的谈判，并等待双方的最终签署。CAI在市场准入方面采取准入前国民待遇加负面清单模式，将从制度上为中国企业在欧洲投资经营提供公平、稳定、开放可预见的市场环境，有利于缓解近年来因欧盟不断加强内部市场保护而给我国企业对欧投资带来的各种困扰和不确定性。但是，协定并未直接涉及外国投资安全审查问题，因此，下一步希望中欧双方能就此问题展开进一步的谈判和协商，合理规范国家安全例外条款，明确界定国家安全审查的适用和不适用范围，确定属于投资安全审查豁免的行业或部门，以增加投资安全审查的透明度和可预期性。同时，在双方CAI承诺打造更加公平的竞争环境的前提下，还要明确国有企业“投资者”的法律地位，明确其在东道国享有与私人投资者同等的待遇。通过中欧后续相关条款的设计和规定，一方面可以确保东道国对外国投资的监管权，维护国家安全利益;另一方面，通过明确的法律指引，增加法律的确定性，避免外国投资审查制度的滥用，避免遭受歧视性待遇，切实维护我国在欧投资企业的合法权益，同时也可以保护欧盟投资者在我国的合法权益。如果能在具有更高开放水平、更具先进性的中欧双边投资协定中增设外资安全审查制度的内容，无疑会对中国与其他国家签订双边或区域投资协定起到积极的示范效应。“国家安全”毫无疑问属于国家核心利益，但也要避免形成“安全壁垒”，通过投资条约的谈判实现外国投资者和投资东道国之间利益的平衡，才是各方实现共同安全和利益的恰当选择。

2.在双边投资条约中纳入外国投资安全审查的救济条款。如果行政决策本身不受司法监督，那么，即便存在“纯粹的程序正义”，也不过是为专制与滥权提供合法性外衣。《欧盟条例》规定了各成员国应允许非欧盟投资者对于投资审查决定提出司法审查的权利，这是良好法治的体现。在欧盟外资审查不断趋严的情况下，中国赴欧投资企业依据《欧盟条例》的规定，探寻和拓宽安全审查救济成为必然。如前所述，依法治国已经成为新时代我国的基本治国方略，借鉴欧盟立法，赋予当事人以法律救济权，是法治精神的应有之义，因此，我国外资安全审查制度应在维护国家安全的前提下，允许外国投资者在对投资审查决定有异议时，可以通过一定的救济机制来维护自己的合法权益。

进入新时代的中国，将会以更加积极主动的姿态推动对外开放向更大范围、更宽领域、更深层次拓展。因此，除了提供东道国国内司法救济之外，在新的双边投资协定(BIT)谈判中，可以考虑把投资审查救济纳入BIT条款之中，使投资者在投资东道国法院寻求安全审查救济具有国际法依据。在新一代投资协定的制度构建中，把外资安全审查救济纳入其中是可能的，因为准入前国民待遇的条约实践开始出现并有逐步扩展的趋势。在当前的双边或区域性投资协定谈判当中，已经有相当一部分国家将准入前国民待遇纳入谈判之中。在中国今后签订新的或修改已有的双边投资协定时，可以通过谈判扩大对外国投资者的安全审查救济。比如，规定不能因为投资安全审查而减损外国投资者的损害赔偿请求权，以此保证投资者由于安全审查而遭受不正当损害时，可以提起损害赔偿；对于已经通过安全审查的某一投资交易，规定一般不允许再次启动国家安全审查；确有必要再次启动的，如果因为东道国政府采取的针对该投资者的非普遍性措施而给投资者造成了经济损失的，可以按照征收险中的“间接征收”给予该外国投资者以合理补偿等。不过，因为外资安全审查涉及国家主权问题，而我国外资安全审查的立法及司法经验均很欠缺，所以建议现阶段在签订新的或修改已有的双边投资协定时，将投资审查救济的内容排除在BIT的投资者—国家争端解决机制(ISDS)的适用范围之外，在这一点上，我们同样可以向欧盟学习。欧盟及其成员国多年来一直秉持自由开放的投资政策，但在对外签订的双边投资协定当中，投资安全审查却一直被排除在ISDS适用范围之外，比如，欧盟近年来缔结的最重要的双边投资协定之一——《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》规定，ISDS仅适用于非歧视待遇与投资保护条款，不适用于市场准入条款；并且还设有“一般例外”专章，允许缔约国为保护公共安全与公共道德等目的采取例外措施，其中就包括国家安全例外。这些规定旨在避免ISDS机制对东道国政府外资审查的干涉。

未来中国发展到一定阶段，积累了足够的外资安全审查经验后，可以考虑将投资安全审查救济纳入BIT的ISDS机制适用范围之内，以便为我国投资者以及国外投资者在国际争端解决机构寻求安全审查救济提供国际法依据。随着“一带一路”建设的不断深入和中国对外投资的发展需要，探寻更多的安全审查救济渠道，努力拓宽外国投资审查的救济范围，可以最大限度地维护中国在海外的投资利益，营造中国企业在国外公平公正的投资环境。

结语

习近平总书记指出，要以高水平对外开放打造国际合作和竞争新优势。健全外商投资安全审查制度是我国建设更高水平开放型经济新体制的重要内容之一。现阶段，我国一方面处于“国内大循环为主体，国内国际双循环相互促进”的对外开放新体制之中，另一方面，又要面对发达国家在国际竞争以及疫情肆虐的压力之下加强外资国家安全审查制度的现实环境。在这样的时代背景下，构建和完善既符合中国发展需要、又能有效应对外部环境的中国外资安全审查制度就显得尤为重要。与发达国家相比，我国外商投资安全审查制度在立法及实践经验方面还非常缺乏，其先进性、科学性和完善程度还有待提高。欧盟建立在各成员国已有立法判例经验基础上最终形成的外国投资安全审查制度，给我国的外商投资安全审查制度的构建和完善提供了有益的启示。我国可以批判吸收其经验，从国内、国际两个层面完善我国的外商投资安全审查制度。在国内法方面，明确外资安全审查的范围和标准，学习欧盟经验，不设置安全审查启动门槛，引入欧盟法律中的比例原则和程序正义原则，增加救济程序和监督程序；在国际法层面，加强国际法规范的制定和引领，合理规范国家安全例外条款，明确界定国家安全审查的适用和不适用范围，确定属于投资安全审查豁免的行业或部门，以增加投资安全审查的透明度和法律的确定性。在双边投资条约中加入安全审查救济的内容，维护投资者在东道国的合法投资利益，推动构建公平合理、开放共赢的国际投资环境。

新时代中国外商投资安全审查制度的完善——基于对欧盟安全审查制度变革的考察与借鉴