电商领域知识产权保护研究

耿 丹

（昆明理工大学 法学院，昆明 650500）

一、问题的提出

近年来，互联网的普及极大推动了我国电商行业的蓬勃发展。人们通过互联网信息达成商品或服务交易，足不出户就可以购买到心仪的产品，极大方便了人们的生活。但在电商迅猛发展的同时，存在着严重的侵犯知识产权的问题。从目前电商市场来看，假货、盗版以及专利侵犯现象尤为突出，造成对权利人著作权、商标权、专利权的严重损害。2014年原国家工商行政管理局的随机抽样调查显示，电商平台销售的产品，有近一半为假货，结果令人触目惊心。电商平台侵犯知识产权的问题已不容小觑，它关系到国家创新驱动发展战略的推行和实施，关系到我国未来电子商务环境的健康发展，关系到国民参与创新的积极性。电子商务领域作为当下交易活动的主阵地，亟须加强对知识产权的保护。

二、现行法律下电商平台知识产权保护法理分析

我国第一部正式意义上的《电子商务法》于2019年1月1日正式实施，为我国电商行业规范发展提供了法律上的指引，也为加强电商知识产权保护提供了法律上的保障。

（一）原则性规定

《电子商务法》第5条对电商领域的知识产权保护有了具体的规定，强调电子商务经营者要积极履行知识产权保护义务，接受监督，做好知识产权保护工作。在我国电子商务法中，将电子商务经营者分为电子商务平台经营者（本文统称为“电商平台”）、平台内经营者和其他销售商品、提供服务的电子商务经营者。电商平台作为电子商务经营者，当然要积极遵守该原则性规定，自觉提高知识产权保护意识，做好电商平台知识产权保护工作。

（二）具体性规定

在《电子商务法》第41条至第45条，进一步规定了电商平台在电子商务经营活动中的具体义务。首先，在第41条中强调电商平台不仅负有建立知识产权保护规则的义务，还要加强与权利人的合作，共同保护我国知识产权。这一规则对电商平台具有非常重要的指导意义，目的在于强调“平台自治”的作用。其次，《电子商务法》第42条和43条，借鉴了源自美国《美国千禧年数字版权法》的“通知—删除”规则，根据该规则的规定，权利人在自认为其权利受到侵犯时，可以向电商平台发出侵权通知，并提供其权利受到侵害的初步证据，电商平台则应当及时地采取断开链接、删除等必要措施，防止损失进一步扩大；相对应的，对于平台内的经营者来说，则可以行使反通知的权利。在这一通知—采取必要措施—反通知流程中，电商平台负有转送通知、采取措施并将结果进行公示的义务，是连接在权利人和商家之间的信息流通纽带，担任着侵权判定的“裁判官”角色。另外，为督促电商平台积极履行监管义务，在“避风港原则”下，《电子商务法》还专门规定了“红旗原则”作为例外适用。根据第45条的规定，电商平台知道或者应当知道商家的侵权行为，应当采取必要的措施；否则，需要和侵权人共同承担有关连带责任。

从以上有关我国《电子商务法》的法理分析来看，无论是原则性规定，还是具体有关避风港原则、红旗原则的规定，都在着重强调电商平台具体侵权纠纷中承担着自治作用。不可否认的是，电商平台自治更具有针对性、可行性，不仅能及时针对性解决问题，电商平台还更了解电商行业内部实际情况，在制定细则时可以照顾到具体平台的差异化需求，从而制定出切实可行的细则，达到理想的治理效果。但是，在积极发挥平台自治作用的同时，在实际治理中，并不能行而有效地遏制电商领域侵犯知识产权的行为，有时反而催化了其他不良现象的产生。

三、电商平台知识产权保护的现实困境及成因分析

（一）现实困境

《电子商务法》知识产权保护规则施行以来，为维护权利人利益作出了巨大贡献，严重打击了销售山寨假冒商品等不法行为。但是，有关知识产权保护的规定在维护权利人利益的同时，却也给电商平台造成了极大的困扰，使知识产权的保护面临以下难题。

1.恶意投诉加重了电商平台审查、监管的负担。恶意投诉主要是指借用知识产权维权名义向有关机关恶意投诉，以此来获取非法利益的行为。随着电子商务的蓬勃发展，电商平台增加了在线投诉机制，通过提供侵权初步证据就可以达到维权的目的，很大程度上便利了当事人维权。但在便捷、投诉门槛低的同时，却催生大量恶意投诉行为，尤其是商标权的恶意投诉现象最为严重。很多恶意投诉人通过将一些行业的通用词汇或热点词汇申请为注册商标，然后以维权的名义向平台投诉，谋取非法利益，低成本致使恶意投诉行为甚嚣尘上严重干扰了平台的正常营运，加重了平台审查义务。

2.电商平台的审查能力和实践不相匹配。根据我国《电子商务法》的规定，电商平台受到侵权通知后，应当进行专门审查，而后再做出相应的必要措施。如果平台处理不当，还可能需要承担法律责任。一般来说，针对著作权、商标权的侵权判定较为容易一些，其大多是针对电影、书籍、假冒商品的侵权链接，电商平台受到通知后及时删除就可以起到良好的保护效果。但是，对专利权的判定则更为复杂，由于专利权相对于著作权和商标权而言，技术性较高，侵权具有隐蔽性，不仅难以发现，发现后也需要专业性很强的人士来判定。但从目前大多数平台审核团队来说，大多不具备这一能力，这也是我国电商行业专利保护难以取得成效的原因之一。

3.电商平台作为私权力主体，缺乏必要监督。根据《电子商务法》的规定，电商平台至少享有三项权力，一为制定知识产权保护规则的权力，二为接到侵权通知后对侵权初步证据进行审核的权力，三为根据投诉具体情况采取必要措施的权力。当然，对于这三点，有的学者认为属于电商平台的义务，是对电商平台知识产权保护义务的细化。但无论是权力还是义务，电商平台前三项行为都会对他方主体造成一定程度的影响。电商平台作为私权力主体，承担着电子商务治理的“第三方义务”，在拥有极大自主权利的同时，其本身依然是一个商业主体，逐利才是其终极追求。如果缺乏必要监督，必然会导致私权力的膨胀。例如，电子商务中的“二选一”行为就明显属于权力滥用行为。电商平台通过制定规则，要求商家必须与平台签订独家合作协议，这种带有垄断性质的行为会严重损害商家和消费者利益，损害市场公平竞争。并且，由于对平台缺乏必要监督，目前很多电商平台都通过制定有利于自身发展的规则，不断排挤打压同行业竞争对手，已经形成一超多强的垄断局面，严重干扰市场经济的正常运行。

4.“通知—删除”规则难以适用到商标、专利保护。“通知—删除”规则原本是基于保护版权而制定的，后来取得了良好的保护效果便逐渐扩大适用到商标、专利保护。但是，商标、专利毕竟不同于版权，电商领域对著作权的侵犯大多是盗版、山寨、侵权链接等形式，很容易就做出侵权判断，但商标、专利蕴含的技术性更强，电商平台很难通过形式审查就做出侵权判断，这也是电商领域商标、专利保护难以取得成效的原因。

（二）成因分析

从以上几点来看，我国当前电商领域知识产权保护效果不理想是由多方面的因素引起的，既有立法上的原因，也有执法上的原因。

1.从立法上来说，我国权利人维权投诉门槛太低。根据《电子商务法》的规定，权利人进行维权一般只需要满足两个条件，一为权利人自认为其权利受到侵犯，二为提供构成侵权的初步证据。从这两点来看，其实际上只需要权利人提供侵权初步证据，不需要提供任何“保证金”，就可以达到维权的效果。这对加强知识产权保护、打压不法行为极其有利。但投诉门槛太低，每个人都可以来投诉，投诉数量太多，必然导致维权效果不佳，也让那些居心叵测、利用法律漏洞牟利的人有机可乘。同时，立法没有对商标、专利侵权的“有效通知”“采取有效措施”做进一步的细化，这样不仅增加了平台审查负担，还造成了商标、专利保护效果不佳。

2.从执法上来说，行政机关让渡一部分权力给电商平台，由电商平台制定知识产权保护规则，对侵权投诉通知做出判定，监督平台内经营者，寄希望于平台自治的方式来保护知识产权，这本来是一个良好的知识产权保护机制。但在具体执行的过程中，在让电商平台承担过多义务的同时，由于缺乏行政机关必要的专业援助，也影响了平台维权的积极性。另一方面，电商平台本质上是商业主体，逐利是其终极目的，公平公正并不是平台价值取向，在其行使权力的过程中很容易滥用私权。

四、以电商平台为轴心的电商知识产权保护完善建议

（一）增加投诉门槛，以正滥诉之风

我国《电子商务法》的“通知—删除”规则类似于诉前禁令的思路，即权利人在没有经过法院侵权裁判的情况下，满足以下四个条件：一为存在现实的侵权可能性；二为采取措施具有紧迫性，不及时采取有关措施很可能造成难以弥补的损失；三为不得损害公共利益；四为要求申请人在申请的同时必须提供担保，即可通过提供侵权的初步证据，要求停止侵权。这既可以对因错误禁令导致的损失予以补救，还可以避免因为低门槛导致的滥诉。对比我国《电子商务法》中的“通知—删除”规则，虽然借鉴了这一思路，但却没有完全具备诉前禁令成立的全部要素。正是要件的缺乏使得“通知—删除”规则实施过程中问题突出，反而助长了虚假维权的不良之风。因此，有必要借鉴诉前禁令的方式，引入担保，适当提高投诉门槛，以正当下滥诉之风，减轻电商平台审查负担，将精力集中于正当维权之中，发挥电商领域知识产权维权的效果。

（二）与知识产权专业机构建立联合审查机制，对侵权进行专业性判断

我国电子商务行业发展迅猛，涵盖当下经济生活的方方面面，规模宏大，对于数以万计的商品、服务进行精确审查判断，是任何一个单独的平台服务机构都难以胜任的。一方面，巨大的审核、监管负担会给电商平台带来巨大压力，这容易导致侵权判断大多只能进行形式审查，并不利于知识产权的保护；另一方面，知识产权是智力活动所创造的成果，侵权判断有很高的技术门槛，尤其是专利问题，并非每个电商平台都能保证判断的准确性。因此，必须与知识产权专业机构建立联合审查机制，对知识产权侵权判定进行联合审查。必要时，可以建立分级审查机制，由电商平台对侵权通知进行初步审查，对于专业技术较强、疑难的知识产权问题交由专业的知识产权服务机构做进一步的鉴定判断，从而增加侵权判断的准确性。

（三）加强对私权利行使的引导和监督

权力的行使必须受监督，这是现代民主精神最集中的体现。我国《电子商务法》中，相比较于有关电商平台权力的规定，对于平台内经营者却并没有过多的权利义务规定，这意味着纠纷只能通过电商平台制定的相关格式条款解决，平台内经营者在电子商务活动中明显处于弱势一方。因此，必须加强对电商平台的制约和监督，建立线下、线上权力监督机制，防止权力过度扩张损害他方利益。

（四）对商标、专利保护做出差异化的规定。“通知—删除”规则不是知识产权保护的通行规则，虽然对著作权保护可以起到立竿见影的效果，但对技术性较高的商标、专利保护未必能起到同样的成效。因此，可以在“通知—删除”规则的基础上进一步细化，制定差异性保护规定。具体来说，可以在立法中明确商标、专利保护的规则，对何为“有效通知”、何为“侵权”、何为“采取必要措施”等一系列问题作出更加具体的差异化规定，这样不仅可以提高侵权判断准确性，还可以统一平台标准，避免私权力滥用，保证权力行使更加公平、公正。

总之，“十四五”规划继续强调加强知识产权保护工作，强调要保护国民创新积极性，知识产权的保护从未像今天这样得到重视。蓬勃发展的电商已逐渐成为促进经济发展的主阵地，这意味着必须要加强电商领域知识产权保护，才能激发创新源动力，为经济的发展注入新鲜的血液。相信通过法律制度的不断完善，电商平台自治作用的有效发挥，一定能加强电商领域知识产权保护，为经济发展增添活力。