直播带货中主播的法律责任分析

杨 俊,张晓云

(安徽科技学院 人文学院，安徽 凤阳 233100)

一、问题的提出

随着科技日新月异的发展，以及大数据时代的来临，人类的生活在不知不觉间发生了翻天覆地的变化。人们依赖网络所提供的便利性，在短时间内能浏览更多信息，获取更多知识，使零碎时间变得更为充实。尤其2020年一场席卷全球的疫情，迫使人们必须改变原有的生活方式，足不出户，居家办公、学习等，提升了网络电商平台以及社群媒体在人们日常生活中的重要性。许多相关产业也因此拓展了线上平台，通过社群直播媒体平台，利用网络红人、明星的影响售卖相关产品。网红、明星可以将商品快速推荐给社会大众，以更直观的形象植入大众的心里，且不受地域等条件所限制。随着数据化商业模式的崛起，网络平台以及网红、明星行销已成为现代商场经营管理上不可或缺的一部分。许多人靠着经营自媒体成为拥有广大社群关注的网络红人，渐渐地被许多品牌端选中成为最佳代言人。当代言人拥有强有力的信誉度时，消费者会提升购买意愿，并以直接或间接的方式传递品牌精神，顺利完成代言。在行业日趋发展成熟的今天，以直播为主的新媒体形式不断发展。2020年之后，短视频平台流量、直播流量快速增长，据QuestMobile《2020短视频KOL直播电商洞察报告》，截止到2020年9月，快手、抖音平台中观看直播的用户占比已经达到了80%左右，其中快手头部KOL参与直播的比例为58.5%，带货比例为36.6%。相比之下，抖音头部KOL参与直播的比例约为27.5%，但带货的比例却超过了一半，达到51.2%。以直播带货尤其是以QQ带货为主要模式的电商生态系统，逐步形成了以KOL为流量核心，用户平台、品牌方共建的直播电商购买闭环[1]。直播带货，在头部主播的个人IP和产品品牌双重螺旋效应的加持下，给消费者带来了巨大信任感。然而，中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过消费问题[2]。而一些知名主播在利用自己的影响力获得高额报酬的同时，对于他们所推广的商品存在的质量问题是否应承担责任？因为绝大部分消费者进入直播间去购买相关产品，是基于对主播的信任或者是类似追粉状态而发生的购买行为，这种情况下主播是否要对他/她推销的一些商品质量去承担责任？

二、直播带货的法律关系分析

我国的直播带货从2016年开始萌芽，发展到如今已经形成了一个很清晰的链条，行业细分也比较精细化了。整体的路径大体可以分为两种：一种是传统的合作模式，即品牌加达人。商家通过直播平台找到主播，然后通过他/她进行直播推广。另一种是新型合作模式，即商家的直播。品牌商或经销商、代理商、分销商等(以下只称品牌商)通过他自己的直播店进行直播，比如，雷军宣传推广小米、董明珠推广格力等。此种模式下，主播、产品生产者和品牌商是一体的，对于责任的界定相对简单，不存在任何争议。问题在于第一种模式，很多知名主播并不是某品牌商的员工，作为独立的个体，他们以自己的身份来推销。当其推荐的商品质量出现了问题，责任如何界定？

(一)传统直播形式下的产业链路

从前端来看，其实传统直播形式下产业链路很清晰，就是品牌商通过抖音平台(抖音星图)或者快手平台(磁力聚星)去下单，然后品牌商可直接选择主播，也可以通过系统由平台自动匹配，很快就能匹配到合适的MCN机构。MCN是一个撮合交易的平台，它控制着主播，不允许主播私下接单。因为直播平台是有利可图的，每产生一个订单，都要产生技术服务费或是任务服务费，所以，直播平台必然会限制主播私下接单，要求主播必须通过平台接单，所有广告商都通过他指定的官方平台下单。

平台接单后，就派给了MCN机构。如图1所示，品牌商直接将费用付给磁力聚星或抖音星图接单平台，品牌商原则上不将费用直接付给主播，即品牌商和主播之间并没有直接的协议，和品牌商签约的是MCN机构。品牌商先找到MCN机构，双方就某一直播达成共识，商定好价格，然后品牌商通过磁力聚星或星图平台去下单，MCN指派旗下的某个达人对产品进行直播，主播从中赚取佣金。这就是一个正常的产业链路。所谓直播佣金，是主播替某品牌商推广产品，并从中提取产品销售额的10%—20%作为佣金。这是当前最盛行的模式，即纯佣金模式。

图1 直播带货关系图

(二)网络直播带货的法律关系

判断一起事件产生的法律责任如何划分时，需要厘清在整个链路中签约各方之间的法律关系。

1.品牌商和MCN

品牌商和MCN机构之间的直播推广合同其实就是委托合同。MCN接受品牌商的委托，安排直播场次、直播时间、直播商品，并安排旗下达人替品牌商进行直播推广，并商定佣金比例。

2.直播平台和品牌商

直播平台，如抖音星图或磁力聚星就是一个交易撮合平台。品牌商下单，直播平台为其寻找匹配的达人并收取费用，所以它更类似于经纪人。在整个直播带货过程中，直播平台所承担的民事责任很少，更多的是基于主管机关要求的行政责任。如网信办、国家市场监督管理总局、文化部等，都对直播平台有较强的监管责任。

3.MCN和直播达人

MCN旗下签约了大量达人，并独家管理达人演艺业务。MCN和达人之间的合约主要是约束线上行为，因为达人主要利用抖音、快手等社交平台进行演艺活动，很少有线下进行的。合作期内对于达人直播所产生的收益，双方按照一定比例分成。

(三)直播带货各参与方的角色

上面是对整个直播带货行业各方之间法律关系的简单梳理，而主播是否应该对于直播带货产品的质量承担责任，需要具体分析各方在法律关系中所扮演的角色。

1.主播

主播即广告代言人或广告表演者。(1)广告代言人。根据《广告法》的规定，广告主之外的以自己的名义或形象对商品或服务进行推荐或证明的，这叫广告代言人。直播带货模式中，新型合作模式下的责任划分比较简单，而传统合作模式下的责任划分比较复杂。从法律的角度看，主播要成为广告代言人，需要把整个直播带货行为认定为广告，只有构成互联网广告，才具有广告代言人的资格。但广告代言人不一定对直播带货的产品质量承担责任。他要承担责任需要几个构成要件：一是虚假广告，二是主观存在过错，三是存在损害行为或损害行为的可能性。所以，并不是产品质量出了问题，主播就要承担责任。(2)广告表演者。广告代言人多是一些明星艺人，有很高的辨识度。广告表演者则不披露身份，纯粹是从艺术的角度进行广告表演，这种表演者最显著的特征是其身份缺乏可识别性。因此，主播作为广告表演者，并不需要对产品的质量承担责任。

2.直播帐号营运方

《广告法》规定，如果直播行为被认定为互联网广告，直播账号的运营方就成为广告的发布者或经营者。直播分专场直播和混场直播两种，专场直播指主播带的品牌是单一的，混场直播指主播在一场直播里可能带多个品牌，这些不同的产品可能源自不同的品牌商。在整个过程中都需要直播账号运营方去设计，此时他在整个广告行为里成为一个广告经营者的角色。《广告法》对于广告经营者和广告发布者赋予了比主播相对高的注意义务，他承担的责任可能会更多。例如，2020年“辛选主播带货假燕窝”一事，被当地市监局立案调查并依据《反不正当竞争法》对直播帐号运营主体作出90万元的处罚。

3.品牌商/生产商/经销商

品牌的生产商或经销商是品牌的直接生产方或销售方。直播中，主播推广商品结束时，会示意发布相关链接，消费者点击链接后马上会跳转到抖音、淘宝等店铺实时购买。《广告法》规定，在直播行为构成广告的前提下，品牌商作为广告主，应对商品或服务的质量承担责任；同时，根据《电子商务法》和《产品质量法》，电子商务经营者、生产商，也应对商品或服务的质量承担责任。

4.直播平台

直播平台是互联网信息服务的提供者，如果它介入了广告发布流程，就构成侵权。此时它虽然可以援引著作权法中的避风港原则，即只有在明知或应知利用其信息服务发布违法广告的情况下才承担责任，但是，直播平台承担责任的可能性也很大。

综上所述，直播带货中出现问题时，承担责任的首先是品牌商，其次是直播账号的运营方，再次是主播，这样一个递减的责任划分。

三、直播带货中主播承担的法律责任

如前所述，网络主播分别是广告代言人和广告表演者。广告表演者其实是主播参与到广告表演中，是以表演的方式完成推介任务，它是根据即时的委托产生的，由此产生的结果并不是法律上独立的责任主体。所以，如果主播作为广告表演者的情形，相关法律责任自然会划分到品牌商，由品牌商承担责任，主播不需要承担责任。

(一)主播广告代言人的身份界定

广告代言人是有相对严格的构成条件的，首先，它不能隶属于广告主。比如前面所说的雷军、董明珠就不是广告代言人。其次，要以自己的名义或形象对商品或服务进行推荐、证明，即对于主播的广告代言人身份是有限定的，并不是所有主播都是广告代言人。

(二)直播带货行为构成广告行为的界定

只有直播带货行为构成广告行为时，才存在广告代言一说。2020年11月，国家市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》对直播带货作了明确的规定。该规定采用了电商和广告的二元分法：电商方面，区分了“电商平台经营者”和“网络服务提供者”；广告方面，区分广告内容与非广告内容。可见该《意见》并没有把直播带货行为直接等同于互联网广告。比如，有的明星做直播时经常会回答用户的一些问题，或者是聊家常，这些行为不能算作广告。直播带货行为和传统的广告相比，传统广告在发布前，需进行广告制作，广告发布的是一个比较成熟的东西，如电视广告就是广告公司制作的固定的东西。而在直播带货过程中，主播经常会有一些即兴的表演，这些就很难算作广告。

再如，在直播带货中，主播会花费大量时间去介绍产品，诸如它的功能、性状等，这些是按照《电子商务法》的规定必须具备的内容，这些原则上也不算标准的广告信息。因此，在对直播带货行为进行分析时，需要把一些非广告因素剔除，只能说有一部分可能构成广告，即把直播带货行为里的广告部分认定为商业广告，但并不是说整个直播带货行为都是互联网广告。

(三)主播作为广告代言人对商品质量承担责任的条件

1.涉案广告为虚假广告

广告以虚假或易引人误解的内容欺骗、误导消费者。主要包括：①商品或服务不存在的；②商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；③使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；④虚构使用商品或者接受服务的效果的；⑤以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

2.具有主观过错

《广告法》规定，主播不得为他从未实际使用过或者未接受过服务的商品进行代言，这是一个底线性的规定。比如，实践中经常会有一些男明星代言女性产品；主播代言互联网理财产品时，可能都没有买过相关产品。这种情形就很可能存在问题，具有主观过错。另外，对明知是虚假广告，或者未履行审查义务，如未审查广告主的食品生产许可证或相关产品批文，而发布虚假广告的行为就存在过错。

3.损害后果客观存在

造成消费者损害包括已经造成消费者损害或者存在造成消费者损害风险两种情形，并不以实际发生为前提条件。现实生活中，各地市场监督管理局关于虚假广告的认定，并不以发生实际损害为前提。

综上所述，主播作为广告代言人对商品质量瑕疵承担责任的条件：一是互联网广告；二是主播为广告代言人；三是涉案广告为虚假广告，主播对虚假广告具有主观过错并有损害后果的客观事实存在。

四、直播带货中主播法律责任认定的困境

对于有些主播的带货行为，主管机关并没有依据《广告法》的规定作出行政处罚。究其原因在于根据现行法律规定对其违法事实认定部分还存在一定的障碍，不容易认定并作出处罚。

首先，如果把直播带货等同于互联网广告，可能会导致直播带货这个行业的消失。直播带货如等同于互联网广告，就必须满足行政主管机关对于广告经营者、发布者的各种强制性的要求。一是资质问题，即经营范围内应包含从事广告经营业务，但目前直播带货领域包含的业务范围并不多。二是人员配备问题。《互联网广告管理转型办法》明确规定，广告经营者和发布者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员，这个规定会把大多数直播账号挡在外面。三是广告管理制度。《广告法》明确规定，广告经营者、发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。但实践中，直播带货商家的规模通常都不大，如果让其配备这种管理制度和相关人员几乎不具有可行性。四是广告明示制度。广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。互联网广告应当清晰标明“广告”字样，但在直播情形下如何标注确实是一个问题。五是广告审核制度。《广告法》规定，作为广告经营者、发布者，必须对广告主将要发布的信息进行查验核对。即广告经营者、发布者要核实广告商品的真假，这也是行政法规的强制性规定。但在实践中，如果把这些责任落实到主播或MCN机构时，可能压垮绝大多数直播带货或者把多数账号挡在门外。

其次，直播带货和传统广告存在着明显差异。第一，传统广告其形式都是固定的。比如，电视上投放的广告，是广告商事先设计、制作好的，然后提供给电视台播放，形式和内容是固定的。但是，直播带货并没有固定的形式，主要是主播现场发挥，它是一个相对固定，而不是绝对固定的形式。第二，传统广告的推介行为、销售行为和交易行为是完全分开的。比如，消费者在电视上看到广告后可能会去买商品，即这两个行为是分开的。但在直播带货情形下，消费者直接点击链接就可以完成买卖行为，整个购买流程只需一两分钟。即在直播带货下，营销行为和交易行为是兼容在一起的。第三，广告代言人的收益。传统广告中，明星代言费完全取决于明星的知名度，其费用可能高达几百万甚至上千万。但直播带货的主播其收益则是纯佣金。

综上，互联网广告和直播带货是存在一定差异的，在目前经济发展情况下，如果把直播带货等同于互联网广告，直播行业作为一种新兴的业态可能很难逾越制度上的障碍。反之，在直播带货中，对于主播承担产品质量责任附加了一些条件，这就造成主播很难对产品质量承担法律责任的后果。