《民法典》编纂中劳动立法的思考

邓 旭

四川轻化工大学法学院，四川 成都 643002

一、问题的提出

党的十八届四中全会决定将“编纂民法典”列入“重点领域立法”。如今中国步入《民法典》时代，在“做怎么高的评价都可能也不过分”的《民法典》总则编顺利通过后，随即而至的是《民法典》各分编，在立法界与学界的密切关注和集思广益下编撰完成。《民法典》也最终于2021年1月1日在全国范围施行。在《民法典》制定过程中，专家曾为制定一部“返本”的“小而美民法典”或“开新”的“全而美民法典”而思量，即使在《民法典》通过后，反思该法的利弊，进而对立法予以完善，仍然具有重要的意义。

众所周知，我国劳动立法与民事立法一直遵循分立路线，即使劳动法体系中私法属性最强的单个劳动关系法《劳动合同法》，也是采取与合同法分立的立法模式。对于这种分立路线及其理论支撑，在“民法通则+单行法”的立法模式下，自不必反思，但要编纂《民法典》，基于《民法典》作为“社会生活的百科全书”、市场经济的基本法的地位，必然要反思上述分立路线，就民法与劳动法的关系作出成熟与发展的理论总结。

对于《民法典》编纂中是否安排以及如何安排劳动法相关规范的问题，学者之间争论较大。首先，对于劳动法是否应当纳入《民法典》的争论中，赞成将劳动法相关规范纳入的学者有：谢鸿飞（2013）［1］、易继明（2014）［2］、王全兴（2015）［3］、谢增毅［4］和申建平［5］。反对纳入的学者有董保华［6］和谢德成［7］。其次，应如何安排新纳入的劳动法相关规定，学者间也有不同的观点。主要有两种方案：一是让新纳入的劳动法独立成编即“劳动编”。赞成这种观点的是谢鸿飞（2013）［1］和易继明（2014）［2］。二是在《民法典》合同编中增加“民事雇佣合同”章节，将《劳动合同法》相关规范纳入其中。赞成这种观点的有谢增毅（2016）［4］和申建平（2006）［8］。上述学者的观点对处理《民法典》编纂与劳动法关系提供了重要的意见，虽结论迥然不同，但各自从某一角度对劳动法是否纳入及如何纳入《民法典》提供了有力的理由与论证，为立法机关的立法编纂提供了衡量标准与对照参考。《劳动合同法》是否纳入《民法典》，既应是一个价值选择，也应是一个体系优化对比。讨论立法中的制度安排，除了要分析二者的价值异同及有无整合的可能，最重要的是明确所构建方式的优势所在。有必要对以下问题进行分析：劳动法与民法属性和价值取向如何？若将雇佣劳动合同纳入，那么应对其做怎样的制度安排？

二、劳动法与民法的关系

如今，劳动法与民法分属于不同的部门法，前者强调实质正义，而后者强调形式正义。由劳动法调整的劳动关系，同民法调整的雇佣关系，为两种不同的法律关系。虽然两种法律关系下的劳动，都是马克思笔下因雇佣而产生“价值”的人劳动，但是这两种法律关系的调整方式、调整深度、调整假设、保护模式都有所不同。第一，法律对两种关系采用不同的调整深度。对于劳动关系而言，国家为实现对这类关系中的劳动者的保护，采用了三种方式：首先是整体上的劳动基准法的保护；其次是通过组建工会，通过集体协商的方式，维护劳动者群体的利益；再次是通过对劳动关系签订、履行与解除的规制，实现对个体的劳动者的保护。然而，雇佣关系的国家规制方式，只有一种，即通过民事法律对个体当事人的平等调整，实现当事人之间权利义务的明晰。第二，法律对两种法律关系的调整具有不同的假设前提。对于雇佣关系，法律的假设前提在于当事人之间具有民事主体的平等性。而对于劳动关系，法律的假设前提在于劳动者与用工主体之间的人身从属性。第三，法律以不同的保护模式对调整对象进行调整。民法以平等主体作为自己的调整对象并实现意思自治，将当事人之间的权利义务关系，在法律条文中基于平等原则予以设置。而劳动法以保护劳动者为己任，在法律条文的设置中基于倾斜性保护的理念对法律条文予以设置。

虽然劳动法与民法调整着雇佣关系和劳动关系两种不同的法律关系，但不可否认二者之间的亲缘关系。“劳动法根植、发端于民法”。20世纪之前，劳动物化理念盛行，人的劳动被看作一种财产——一种纯粹外在于劳动者的财产。而劳动者则被视为劳动这一财产的所有权人，对其保护只需遵守民法的财产权保护规则，进行一般性保护即可。而用工主体与劳动者之间的关系，也如同民法的一般性交易关系，只需被纳入交换合同调整，遵守一般的合同规则即可。例如《法国民法典》就将雇佣（劳动）的内容放置在租赁契约的内容中，雇佣（劳动）被作为租赁契约的一种，将劳动力视为商品交换以及租赁的一种标的或纯粹客体。

劳动者基于民法的平等性，在交易过程中，与雇主处于同一平等的地位。然而，形式的平等性却忽略了真实的不平等性，而劳动者的弱势地位正是隐藏于这种不平等性之下。这主要表现在：第一，劳动力市场上供大于求的现实局面。劳动力存在剩余，劳动力的供需关系并不平衡。这不仅使得劳动者在签订合同中处于劣势地位，缺乏谈判能力，也使得劳动合同的履行中，因失业的危机的存在，让在职的劳动者在劳动过程中更具从属性，以免失去赖以生存的工作机会。第二，劳资利益存在冲突，然而这冲突的两种利益的属性却不同。作为用工主体的一方，在这一关系中的利益表现为经营、发展利益，而劳动者在这一关系中所具有的利益为生存利益。这两种利益中，劳动者的生存利益更为重要，同时也更为脆弱，容易被用工主体的自主经营权所侵害。第三，劳动关系不仅具有财产关系的属性，更具有人身关系的属性。劳动力所有者必须接受单位的组织安排，弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，居于一种单向服从的地位。为保护具有从属性特点的劳动者，才使得后来的劳动法从民法中发展、变迁，并具有自治与管制相结合的特征。若探究劳动法与民法的关系，劳动法应属于特别民法中的“政策性特别民法”，以弱者保护为核心，追求“作为公平的平等”，体现“社会共生”思想中当事人之间的利益平衡，反映自由与平等的实质化，体现实质的平等，让劳动者作为社会角色被整体建构。不能因为劳动法的发展变迁，就忘记劳动法发端于民法的过往历程。厘清劳动法与民法的亲缘关系，厘清劳动者隶属特别民法的本质特点，利于协调劳动法与民法的关系，也为民法典中劳动合同法的纳入与立法安排奠定了基础。

三、《民法典》劳动立法的选择与立法进路

为实现劳动合同回归民法的目的，就立法模式而言，考察其他国家和地区，《法国民法典》将雇佣（劳动）的内容放置在租赁契约之中，将劳动力视为商品交换或租赁的一种标的；《德国民法典》将雇佣合同从租赁合同中独立出来，与其他合同类型并列。笔者认为，值得探讨与借鉴的是《瑞士民法典》和《意大利民法典》。

（一）“劳动契约”取代“雇佣契约”的瑞士模式及“劳动独立成编”的意大利模式的借鉴

1.《瑞士民法典》自1912年起实施，瑞士债法在1911年规定了雇佣契约。1971年瑞士债法进行了重大修正，将“雇佣契约”改为“劳动契约”，将“劳动契约”规定在《债法典》第二编“各种合同”的第十章。这一修改在“民法社会化”的发展上具有划时代的意义。瑞士模式，不但在《瑞士民法典》中规定了劳动合同总则，个体劳动合同的订立、履行、变更、终止和解除等内容，关键还将劳动基准法纳入其中，设置大量的最低标准以及强制规定，限制自治，优待雇员，追求公平。

对于《瑞士民法典》中劳动合同的规定，应该肯定和借鉴的是将“雇佣契约”改为“劳动契约”，并追求公平、优待雇员。该法典意识到了雇佣关系与劳动关系的区别，将雇佣关系纳入劳动关系，更利于保护劳动者。只是《瑞士民法典》中将大量强制性规范的劳动基准法也纳入，是否合适，值得商榷。

2.《意大利民法典》将劳动单列一编，在传统合同法与劳动法双向吸收且融合的视角下，将劳动规范予以新的体系化。它根据劳务活动是否有从属性，分为从属性劳动与自治性劳动，前者由劳动编规范，后者一部分由劳动编规范，另一部分归债编规范；根据劳动是否与企业运转相关，完全纳入劳动编的从属性劳动又分为企业中的劳动和与企业运转无关的从属劳动；根据劳动给付方是否必须是自然人，决定劳动编与债编在规范自治性劳动上的分工，及不限于自然人的自治性劳动就留在债编；只能是自然人的，则由劳动编规范。具体如下图1所示：

图1 《意大利民法典》中的劳动立法

《意大利民法典》劳动编的立法规定，可谓开历史先河，具有重要的意义，为各国民法和劳动法研究者所关注。《意大利民法典》对我国《民法典》编纂的启示有两点：第一是体例上将劳动独立成编；第二是它对劳动进行的从属性与自治性的分类。

（二）《民法典》劳动立法的单列成编及劳动法体例的安排

综上所述，让《劳动合同法》回归民法，将劳动立法单列成编，既是基于劳动法更强调实质理性的特质，又是囿于其不同于民法的自治与管制的双重性，更是兼具对他国民法立法的借鉴的最终优位选择。具体而言，设计《民法典》劳动立法时，应做如下安排：

1.不应将《劳动合同法》作为合同编的下属内容纳入《民法典》，而应该将其单列一编。正如谢鸿飞研究员与易继明研究员所倡导的那样，应将《劳动合同法》实质性纳入《民法典》，置于“合同编”之后。

2.建议“劳动编”包括的内容有劳动合同、雇佣合同和劳务关系三部分①之前有学者曾质疑劳动法独立成编后，与民法典其他编相比，内容会显得单薄，其实并非如此，劳动编包括以上三个方面的内容，劳动合同法的内容就不少；劳动编中应有劳动法的一般规定；且民法长期对雇佣合同和劳务关系的忽视，在民法典编纂中，应立足实际，加强立法，进一步充实和丰富劳动编的内容。。其中劳动合同的内容现由《劳动合同法》调整，而雇佣合同和劳务关系当前的立法情况是虽然属于民法调整的法律关系，但是民法中没有对雇佣合同的专门规定，仅对雇佣合同按无名合同处理，对劳务关系中的准从属性劳动的倾斜性保护更是无迹可寻。因此，这一立法空白亟需填补。首先，应拓宽劳动者保护的范围，不仅包括劳动合同中的劳动者要进行倾斜性保护，对劳务关系中的准从属性劳动者都要适用。其次，应细化并增多劳动者保护的分类。随着劳动者保护范围的不断扩展，保护对象的多样化难免，而我国现行劳动法的保护模式是“一刀切式”的保护，应针对非典型劳动关系、准从属性劳动，创设合适的特殊保护手段。

3.对于劳动法中强制性的规范，例如对于工资和休息休假的最低标准、劳动安全卫生、女职工和未成年劳工特别保护等，具有较强的公法特征，不应纳入《民法典》，而应在《民法典》之外单独制定“劳动基准”相关单行法。