浅析建立实质性派生品种制度的法律价值和意义——以新修订《种子法》为研究文本

庞新燕

(西南政法大学， 重庆 401120)

实质性派生品种(Essential Derived Variety,EDV)保护规则是UPOV 1991制定的一项新规则，也是UPOV 1991与UPOV 1978的一项重要区别，它突破了植物新品种保护一直遵守的品种保护的“独立原则(Principle of Independence)”，并将品种权的保护范围延伸到实质性派生品种[1]。截至2021年11月，国际植物新品种保护联盟已有78个成员国，其中有美国、澳大利亚、日本、巴西等69个国家已经实行EDV制度，可见此制度对于新品种保护具有独特的优势。在新《种子法》实施之前我国没有实施这一制度，导致激励与保护原始品种创新不足、修饰性和模仿性授权品种居多，影响了我国种业创新能力的有效提升和农业的长远发展[2]。2022年3月1日我国新修订的《中华人民共和国种子法》(以下简称新《种子法》)正式实施，其中第28条规定：“植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权……”，第90条第十项规定：“实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种……”，这是我国首次以法律的形式定义什么是实质性派生品种，新《种子法》发出这样的信号具有什么样的法律意义？EDV制度的建立具有什么样的法律价值？对植物新品种权的保护会有什么影响？本文通过溯源EDV规则的产生历程并结合我国实践讨论上述问题。

1 准确理解实质性派生品种制度

在UPOV 1991制定之前，对于植物新品种的保护一直奉行“独立原则”UPOV 1961、UPOV 1972、UPOV 1978文本都没有EDV制度的相关规定[3]，虽然独立原则能有效区别专利保护和植物新品种保护，但随着生物技术在育种行业的广泛应用，该原则不断遭到诟病，认为其抑制了广大原始育种者的创新动力，给予了其他育种者通过EDV免费搭便车的机会。一方面，这种现象将极大损害国家的植物育种创新和投资种业育种的积极性，成为制定EDV规则的一项重要原因。另一方面，生物技术的快速发展使得通过修正原始品种基因得到新的专利授权更加简单，原始品种人的合法权利受到侵害。诸如一个新品种经过基因修正得到另一个新品种，在符合专利授予条件的情况下，该权利人可以得到新的专利。而新专利并没有突破原始品种的创新，但原始品种人却无权禁止其享有的新专利权利。因此，协调原始品种权人和新专利权人之间的权利义务关系，平衡他们的利益是制定EDV规则的另一个重要原因。正如国际植物新品种保护联盟副秘书长Barry Greengrass所认为的那样，UPOV 1991制定EDV保护规则是为革新者在创新品种之前就达成保护协议避免权利冲突[4]，而且EDV保护条款是专门为阻止寄生的育种方式而设计[5]。

1.1 历史溯源EDV制度原意

EDV保护规则的出现在于调试UPOV 1978中利用独立原则培育的新品种自由商业侵害原始品种人权利的乱象。UPOV 1991文本的第14条(5)是关于EDV保护的条款，其中(b)规定：“符合下列条件时，该品种即被看作是原始品种的实质性派生品种：(i)从原始品种实质性派生，或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种产生，同时保留了表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性；(ii)与原始品种有明显区别，并且(iii)除了派生引起的形状差别外，在表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性方面与原始品种相同”[6]。由此可知，建立EDV制度的原意是为了规避独立原则所带来的不良后果。从UPOV 1991文本规定中可知，被判定为EDV的品种可以是原始品种的实质派生品种，也可以是EDV的派生，但必须有原始品种的基因所产生的基本性状。EDV的判定标准之一是新品种必须与原始品种有明显的不同，所谓明显的不同不是指它们的基因不同，而是相关品种的表型特征上的不同。同时，对于是否是EDV的判断还包括植物显性特征以及对基因型的评价。

溯源UPOV 1991文本对EDV的规定可以得知，该制度设立的初衷是保障原始品种权利人的合法权益，鼓励突破性品种选育和原创性创新，促进育种业的发展。EDV制度的产生也代表了国际对植物新品种的保障态度和发展方向——加强品种权利保护。我国以及众多的其他发展中国家育种业的基本现状是公共育种较多。因育种创新需要大量经费并且周期较长，而实质性派生品种的产生往往通过系统选育、连续回交或者转基因等方式获得相对比较简单，因此导致个人育种以及原始品种的创新动力不足。诚如上文所述，出台EDV制度的一个重要原因就是为了防范商业装饰性育种的泛滥，推动原始育种创新动力。

1.2 理论透视建立EDV制度的目的

EDV作为植物新品种权中的一项重要内容，理所当然地成为知识产权保护体系中的重要一环，同时知识产权理论也为EDV制度的建立提供丰富的理论支撑。通过对知识产权保护理论可以透视到EDV制度建立的根本目的，能进一步促进该制度的发展与完善。如经济学家库兹涅茨所言，现代经济增长最重要的元素指标是知识存量的增长，知识存量的增长亦能优化产业结构。而知识产权是助推知识存量增长的催化剂。知识产权的快速发展驱动于“政治私利”，人们从自己的发明创造中获得利益必定激励其继续努力进行再创新，创新推动科技进步、社会发展，并进一步反馈于人类生活。因此，可以说是知识产权的经济激励理论鼓励了大众创新，丰富知识存量，优化社会资源配置。但是任何事物都具有两面性，知识产权经济激励理论固然推动创新，但要合理调整不同产权人利益分配，准确界定知识产权经济激励的边界，使得产权人利益和社会整体利益相互融合是一件非常难的事情。协调好这些问题需要结合实践以及各个主体之间的真实诉求，EDV制度关乎育种行业的利益激励，假如法律不保证原始品种人的合法权利，给予搭便车的后育种者专利，将会造成原始育种人不再甘愿潜心研究、创新品种的现象。因此，通过透视支撑EDV制度产生的理论基础(知识产权的经济激励理论)可以看出建立EDV制度的目的是保护。原始育种人的合法权利，解决实践中存在的诸多变异创新的侵权行为。也只有真正保护原始品种人的权利，才能焕活育种行业的创新，聚集社会资本投入到育种行业，促进育种技术更新硬件设备，发展壮大育种行业。

2 实质性派生品种制度的建立彰显法律的公平正义价值

现代法治以追求自由、平等、公正、人权为前提，它不仅承载着人类追求社会公平、正义的理想，又是实现社会公平、正义的首要保障[7]。所谓法治就是通过法律规范来实现社会治理的公平正义。公平正义作为现代法治的核心价值指向，是现代法治实践的价值遵循，推动了现代法治的完善与进步。《种子法》正是在这样的法律价值指引下进行再修订，并最终确定了实质性派生品种制度，该制度的确立彰显了法律的公平正义价值在育种行业践行。

2.1 平衡原始品种权人和派生品种权人之间的权利

种业是保障国家粮食安全的基础，也是国家基础性、战略性产业，保障种业快速、健康发展是《种子法》制定的初衷，它也肩负着调解各方主体权利利益的重任。2015年《种子法》修订将植物新品种权从行政法规保护层面上升到法律保护。2021年《种子法》修订在原有保护的基础上继续扩大保护范围和保护环节。新《种子法》第28条将保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到收获材料，将保护环节由之前的生产、繁殖、销售扩展到生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为的储存，这确实加大了新品种权利人的权利保护。由于生物科学技术、基因工程的快速发展，利用再生基因可以对不少品种进行转基因改良和基因编辑改良，因此基因编辑技术的创新给植物新品种保护带来了一个难题——就是通过基因编辑等新技术手段对原有品种进行改良，形成新的植物品种，能否获得独立的植物新品种权保护呢，如果是，那么会对原始品种人的权利造成侵害。比如说，我们国家著名的春小麦品种“宁春4号”，它的产量非常高，品质也非常好，但是它有个非常大的缺点就是不抗小麦白粉病。育种者通过转基因的方法或者是基因编辑的方法，将一个抗白粉病基因转入“宁春4号”，通过基因编辑的方法，它就获得了对白粉病的抗性，就可以在生产上继续利用10年、20年。但对“宁春4号”导入抗白粉病基因所形成的新品种与原来的“宁春4号”之间在法律上是什么关系？实践中通过转基因、系统选育、诱变、连续回交等不同育种方式，都可能在原有的优质品种上产生新的植物品种，如此原始品种和新品种的权利保护该如何界定？不同的人有不同的见解，有人认为不少农作物育种周期长、投入大、风险高，原始品种权人用几十年或一生的心血，甚至是通过几代人的努力才能培育出一个突破性的新品种。而之后的人在原始品种上稍加改造就能得到一个新品种，不少情况下新品种性状的改变并无实际生产意义，此种情况如果赋予新品种独立的植物品种权保护，那么对原始品种权人来说明显不公平。另有不同意见的人认为，此种情况下如果不给予植物新品种权，就有可能会造成原始品种权人停滞不前，遏制他的创新积极性。这类问题已在我国屡见不鲜，为解决这个难题此次新修订的《种子法》第90条借鉴UPOV 1991文本，引入了实质性派生品种制度。该制度的引入既表达了国家保护原始品种权人的创新成果，遏制抄袭育种的决心，也为植物新品种的后续改良和推广应用建立了合理的利益分享机制。有了该制度的支持，原始品种权人的权利可以得到有效保障。其他人无论用什么样的育种方式进行改造，只要不符合EDV的规定都将认为是对这个品种的使用，原始品种权人可以从中获得自己本应有的利益。EDV制度将从源头上解决我国种业行业遗传基础窄、种子同质化严重等问题，激励原始品种创新，保障粮食安全。

EDV制度平衡了横在原始品种权人和派生品种权人之间的利益鸿沟，在遏制模仿、搭便车育种的同时，也促进了传统育种者和新生代生物技术专家之间的合作。传统育种技术和现代生物技术在育种创新中各有优点，前者注重品种改良的系统性、协调性和整体性，在种质资源的创新、育种设计、选择鉴定和优化亲本方面作用明显；后者侧重于作物抗虫、抗病、抗旱、营养、口感等性状的改良，能够创造出更适合农业发展需求的新品种，以应对来自气候、生态、土壤以及消费者需求的新诉求。EDV制度的建立很好地平衡了原始品种权人与派生品种权人之间的权利保护，鼓励育种原始创新，减少模仿修饰，彰显法律的公平正义价值。

2.2 EDV制度进一步推进种业环境的公平正义

公平正义是法律最重要的价值理念，它贯穿于法治国家建设立法的全过程，彰显于全面推进依法治国大环境。新《种子法》规定建立的EDV制度和提高侵权罚款等规定都体现了公平正义价值在种业领域的践行。自1978年以来，我国种业领域历经三次大的体制变革。第一阶段：“四化一供”。此种模式相对比较僵硬，属统一供种。从1979年开始，在农业方面我国以县为单位实施统一供种制度，并实现种子生产专业化、加工机械化、质量标准化和品种布局区域化。此时期我国经济刚开始复苏，自然也带动了种业行业的发展，但为了加快种业的发展制定了统一供种制度，此制度虽然比较僵化，但也反映了法律的公平正义价值，体现了绝对公平的价值理念。第二阶段：种子行业逐渐市场化。2000年底《种子法》正式出台，它打破了原有行政区划垄断经营种子的模式，鼓励建立种子公司，将竞争性机制引进种子行业。市场经济推崇公平正义的价值理念，虽有竞争但是带来的是高质量种子的供应，体现了实质公平的价值追求。第三阶段：种业产业逐步体系化。2011年《国务院关于加快推进现代农作物种业发展的意见》出台，意见规定“鼓励构建以产业为主导、企业为主体、基地为依托、产学研相结合、育繁推一体化的现代农作物种业体系”。自此，我国种业的发展转向现代化。2013—2021年的中央“一号文件”也都对种业的发展做出了重要部署。2021年7月9日审议通过的《种业振兴行动方案》中明确指出要“把种源安全提升到关系国家安全的战略高度”。除了种业体制改革，《种子法》立足我国国情遵循公平正义的价值指向四次修改不断完善，切实保障了各权利人的利益和种业的健康发展。以植物新品种权保障为例，近年来，种业侵权纠纷案件占比明显增多，特别是假冒套牌、仿冒仿制等问题最为突出。笔者以“植物新品种”为关键词在中国裁判文书网进行检索，以2016年为节点案件数量年年攀升(见表1)。

表1 案件数量Table 1 Case numbers

从表1可以看出，植物新品种侵权纠纷案件不断增加问题突出，迫切需要通过完善法律来解决纠纷增强保护，同时加大对此类案件的警示、震慑和惩治力度。2015年《种子法》在2004年、2013年两次修改后首次设立了植物新品种保护专章，保障了新品种权利人的合法利益。2021年《种子法》修改建立了EDV制度，目的是保护原始品种人权利。但该制度的实施不溯及既往，以现有植物品种鉴定的国家标准为依据，既能够有效稳定以现有植物新品种权为基础所形成的权利义务关系，又能表明国家在强化原始育种创新保护决心的同时，为大部分育种者保留了实施该制度的过渡期，与我国现阶段种业发展的实际需求相一致。EDV制度的建立充分表明国家将公平正义贯穿于立法的全过程。立法是保障权利的基础和关键，如果要使每一项立法都符合人民的利益、宪法精神，公平正义是必不可少的价值准则。正是这样的法律价值指导才使得法律鲜活有力。EDV制度的建立作为新《种子法》最大的亮点，它不仅解决了实践中利用植物新品种权保护侵权的乱象，平衡了原始品种人和派生品种人之间的利益，更进一步推进了种业环境的公平正义，为营造更加有序、健康的法治环境奠定了坚实基础。

3 实质性派生品种制度的建立开启了种业领域法治化的新进程

作为一个大的发展中国家，公民的温饱、贫困问题一直是我国关注的重点。新中国成立后，虽然人民摆脱了封建剥削，但囿于生产力水平较低温饱仍旧是社会突出的问题，特别是在饥荒年代。诸如：1946年和1947南方大饥荒，两年间仅粤桂湘三省就饿死了1 750万人。1959—1961年的大饥荒是中国历史的一个痛点，三年久旱、赤地千里、稀见炊烟、遍地饿殍。饥荒的发生与种业的不发达有着直接的关系。针对粮食短缺除了加强育种行业的创新，提高粮食产量，另一个关键就是保障育种行业安全、平稳的发展，这就需要有健全的种业法律制度。如前所述，自1978年以来我国的种业领域发生了三次大的体制改革，育种技术和育种行业稳定发展。直到2020年，我国才实现全面脱贫，吃饱穿暖。成绩的取得离不开国家法治的进步，在育种行业我国已基本形成比较完备的法律保障体系，特别是EDV制度的建立填补了《种子法》对植物新品种权保护过度的现状，对解决实践中的众多问题提供了依据。目前种业领域法治建设的主要问题不是保障育种行业和权利人的法律制度不完备，而是种业领域的法律没有得到有效的实施，法律监督环节薄弱，法治化程度相对不高。新《种子法》的实施特别是EDV制度的建立开启了种业领域法治化的新进程，将种业领域的发展拉到法治体系建设上来。

图1 种业法治体系动态运行Fig.1 The dynamic operation of the legal system of the seed industry

种业领域法治化体系的建设立足于种业法律保障体系之上，是一项重大系统性工程。种业法律保障体系是种业法治体系的规范基础和逻辑起点。完备的种业法律保障体系以宪法为统帅，以《种子法》为核心，加之种业领域的各个专项法律法规，它们相辅相成、均衡分布形成相对稳定的静态法律序列。种业的法治化更强调动态的社会治理，强调将法治理念贯穿于立法、执法、司法以及守法等各个环节，平衡权利与权力、自由与制约。法治体系是让种业法律保障体系活起来，并通过种业法律保障、法治实施、法治监督之间的动态传达来完成自我修复(见图1)。

种业领域的法治实施体系可分为立法、执法、司法三个环节。但由于种业保障法律大多以行政法规、规章、办法居多，因此实施体系自然也以行政执法为核心。在实践中大多的假种子案件、侵权案件等纠纷与行政机关有关，诸如：质疑行政机关的罚款数额是否得当、对假种子鉴定是否正确、扣押是否符合法律程序、执行程序是否公正等问题。针对这些问题新《种子法》都有明确规定，而且更加注重法律的实施效果，将种业的法治化进程推向了一个新高度。新《种子法》扩大了植物新品种权的保护范围，并规定在具体实施中如果遇到品种权人主张权利，种子使用者可以通过合法来源抗辩。比如提供从上家购买时的合同，最终将侵权责任追溯到生产侵权种子的主体，这样可以形成品种权人与种子使用者之间的联动机制，有利于提高法律的实施效率。同时，为了提高对侵害植物新品种权行为的严厉打击，新《种子法》加大了侵权赔偿力度将惩罚性赔偿数额倍数的上限由三倍提高到五倍，将法定赔偿数额的上限由三百万元提高到五百万元。法律的生命在于实施，即使再完善的法律规范如果不真正走进社会治理之中，走进执法、司法实践之中也只是一纸空文罢了。新《种子法》立足我国实际、着眼未来发展需求，加强种业知识产权保护、推进种业自主创新，以中国种子保障我国粮食安全为核心，开启了我国种业领域法治化的新进程。

民以食为天，粮以种为先。一粒种子可以改变一个世界，一个品种可以造福一个民族。新《种子法》规定的EDV制度将结束利用生物科技、基因工程等技术侵害原始品种人权利的乱象，肃清种业行业的不良竞争，激励原始品种人再创新，发挥法律的公平正义价值。法治是培育具有自主知识产权优良品种最有力的保障工具。EDV制度的建立在种业法治建设进程中意义重大，它开启了种业领域法治化的新篇章，将静态的法律规范激活成为动态的法治保障，并将种业法治化进程融入国家法治进程之中。