公平竞争审查工作存在的问题及对策研究——基于A 市公平竞争审查调研评估

●钱炜文

一、引言

自《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号，2016 年6 月1 日以下简称“国务院《意见》”）出台以来，公平竞争审查制度开始普遍实施。考虑我国国情，公平竞争审查制度的实施是一项系统性、长期性、复杂性工程。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（国家市场监督管理总局，2020 年1 月2 日）第9 条提出“国家建立和实施公平竞争审查制度”，公平竞争审查得到再次强调并开始入法；《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》（中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过，2021 年8 月30 日）体现公平竞争审查机制不断健全；《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（2022 年3 月25 日）指出：维护统一的公平竞争制度。坚持对各类市场主体一视同仁、平等对待。健全公平竞争制度框架和政策实施机制，建立公平竞争政策与产业政策协调保障机制，优化完善产业政策实施方式。健全反垄断法律规则体系，加快推动修改反垄断法、反不正当竞争法，完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能。公平竞争审查制度已然成为党中央、国务院深化经济体制改革的重要举措和推动“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的有利抓手。另一方面，市县层级是落实公平竞争审查制度的“基层”，是我国公平竞争审查工作的中坚力量。在这样的背景下，本文基于2021 年7 月对A 市公平竞争审查联席会议6 个成员单位、A市6 个县市区政府及其公平竞争审查联席会议2 个主要成员（以下简称“被评估单位”）公平竞争审查工作的调研评估，概括出A 市公平竞争审查工作的基本情况，探究A 市公平竞争审查存在的问题，并提出具有建设性的对策建议，有利于公平竞争审查工作的纵深推进。

二、文献综述

（一）国外文献综述

公平竞争审查在国外类似于一种“竞争倡导”（Competition Advocacy），其主要针对垄断问题而实施，会因地区差异而存在些许不同。美国的“竞争倡导”仅审查行业间垄断的相关问题，以应对当时由金融危机带来的经济萧条。韩国的“竞争倡导”审查市场进入壁垒、价格管制等垄断问题。澳大利亚称之为“国家竞争政策”，本质上是解决垄断行业改革的问题。在“竞争倡导”研究方面，Caraganciu A et al.通过总结美国和欧盟的理论研究和目前的倡导实践，认为“竞争倡导”是反垄断机构除执法措施外，通过与市场、政府和民间社会行为体的积极合作和增进对竞争好处的了解而开展的一种补充性活动。“竞争倡导”和执法被视为反垄断机构的核心业务。从广义上讲，大多数反垄断机构至少定期执行三项主要任务，以履行倡导职能：处理法律法规，以消除不必要的竞争障碍；参与行业调查，以了解市场行为并确定关键问题；向公众舆论解释开放竞争市场的好处。Clark J（2010）认为反垄断机构进行有效的“竞争倡导”的先决条件包括：在很大程度上不受政治影响力的独立性，足够的资源来支持其执法和倡导职能，以及作为有效而公正的竞争倡导者的信誉。

（二）国内文献综述

自国务院《意见》出台后，学者对公平竞争审查的研究日渐增多，主要包含法律理论和实践上的研究。张守文认为对公平竞争审查制度的研究，除了从反垄断法的角度进行探讨外，还应将其研究扩展至经济法层面。在产业政策方面，孟雁北认为公平竞争审查应按照比例原则来具体研究：若产业政策具备正当性，且效益大于其导致的竞争损失，那么公平竞争审查应将该产业政策判定为通过；反之，则产业政策应进行修改或废除。在产业政策这一领域的公平竞争审查工作，关键在于让政府科学把控财政补贴这一具有正负经济效果的审查尺度。就未来趋势而言，市场向竞争性转型成为必然；相应的，政府规制也要进行改革。因此，公平竞争审查工作应基于政府、市场、经济等方面的特点进行优化升级。在地方税收优惠政策方面，其是由我国税务管理的不健全性、地区经济发展的需求性这两方面原因所产生的。我国的地方税收优惠政策在不同程度上歪曲了市场机制；应基于公平竞争审查工作的开展，对地方税收优惠政策进行清理、修改和废止。在公平竞争审查应用层面，李胜利，张亚飞认为在财政补贴方面的公平竞争审查还存在规则不完善、概念和内部审查的有效性不明确、竞争文化不足等问题。公平竞争审查制度对审查主体、审查对象、审查标准、审查质量等方面的相关规定还有待完善。马源通过对我国9 省18 市的调研，发现各地已基本建立公平竞争审查制度，但在审查范围、审查质量等方面还有待加强。在政府采购和招投标领域，刘涛认为公平竞争对政府采购、工程招投标领域的重视一方面来自这类经济活动体量在国民经济体系中占比逐渐增大，另一方面来自招标采购领域天然的非公平性竞争因素从未消除；在招采领域保障公平要注意把握尺度和均衡性问题。

（三）综合评价

总之，我国的公平竞争审查概念，与国外的“竞争倡导”有些类似，但又存在诸多不同，如“竞争倡导”所涉及的范围因国家地区差异而有所不同，强调“反垄断机构”。而公平竞争审查这一概念则是基于我国国情的经济发展产物，是对“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的贯彻落实和构建新发展格局的内在要求。国内学者针对公平竞争审查的研究颇深，既有从理论角度探究公平竞争审查与我国经济社会发展的背后深层次联系，也有基于实地调研、审查过程中的思想凝练和展望。但目前还少有涉及市县公平竞争审查这一“基层”在公平竞争审查工作开展过程中的相关研究，考虑市县这一层次是公平竞争审查工作中最大的实施基地，是落实公平竞争审查制度的中坚力量，本文基于对A 市公平竞争审查工作的调研评估，研究A 市公平竞争审查工作存在的问题及对策建议，立足从个性研究中发现共性，意义重大。

三、A 市公平竞争审查工作情况

（一）联席会议和领导小组成立情况

按照公平竞争审查相关文件要求，A 市公平竞争审查联席会议的成员单位均已成立公平竞争审查工作领导小组，由市场监督管理局党组书记、局长或分管局领导任组长。所辖县市区均已成立由分管县（市区）长为召集人的公平竞争审查工作联席会议，联席会议办公室均设在市场监督管理局。

（二）公平竞争审查工作认知情况

本文基于国务院《意见》进行问卷设计，涵盖国务院《意见》“审查标准”中的所有情况，大都以选择形式呈现。如在“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”方面设置四个选项：（1）非常熟悉，自觉进行公平竞争审查；（2）比较熟悉，根据相关文件要求进行公平竞争审查；（3）一般熟悉，还需加强学习；（4）不熟悉。在此基础上，还增加有参加上级部门与本单位组织的公平竞争审查相关培训次数、本单位对外进行公平竞争审查宣传次数等问题。此次在A 市我们共收集有效问卷72份，填写对象均为分管或执行公平竞争审查工作的相关人员。分析发现，在公平竞争审查标准方面有超80%的问卷选择“非常熟悉，自觉进行公平竞争审查”或“比较熟悉，根据相关文件要求进行公平竞争审查”，10%左右的问卷选择“一般熟悉，还需加强学习”。在组织培训宣传方面，2016 年以来参加上级部门或本单位组织的公平竞争审查培训次数在3~4 次的占比最高，对外进行公平竞争审查宣传的次数在5 次及以上的占比最高，但整体不高，仅占39.13%。总体上，对公平竞争审查的学习和宣传仍需加大力度。

（三）文件抽取及公平竞争审查情况

此次对被评估单位涉及市场主体经济活动的文件进行公平竞争审查，主要依据国务院《意见》《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（国家发展改革委员会、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办发改价监〔2017〕1849 号，2017年10 月23 日。以下简称“国家五部委《实施细则（暂行）》”）、《公平竞争审查制度实施细则》（国家市场监督管理总局、国家发展改革委员会、财政部、商务部、司法部国市监反垄规〔2021〕2 号，2021 年6 月29 日。以下简称“国家五部委《实施细则》”）等文件。通过对A 市被评估单位公平竞争审查工作的调研评估，从被评估单位2017 年以来印发的8720 份文件标题中抽取了涉及市场主体经济活动的文件92 份，评估发现有15份违反国务院《意见》和国家五部委《实施细则（暂行）》以及《实施细则》相关条款的规定，其中有4 份的原因可以讨论。

四、A 市公平竞争审查存在的问题

（一）顶层设计中的困难和问题

1.上位规范性文件与国家规定不一致。国务院《意见》和国家五部委《实施细则（暂行）》以及《实施细则》明确提出，“没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施”“需逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”。对抽查的文件进行公平竞争审查时发现，部分文件违反公平竞争审查的原因在于其上位规范性文件与国家规定不一致。

如A 市某局印发的“新型研发机构管理”相关文件（2021年7 月之前颁布，根据《意见》和《实施细则（暂行）》进行评估，下同），依据的上位规范性文件有三份。其第8 条第（二）项规定的“核查同意”：新型研发机构发生名称变更、投资主体变更、重大人员变动等重大事项变化的，应在2 个月内以书面形式向该局报告并经核查同意。其在国家相关部门的上位文件中没有“核查”表述，而在省级相关部门的上位文件增加有“核查”程序表述，以至于A 市该局模仿此程序也跟着省文件违反了国务院《意见》和国家五部委《实施细则（暂行）》。

2.概念外延不明确。

一是“不合理”的内涵不好掌握。国务院《意见》“审查标准”第1 条“市场准入和退出标准”的第（1）项“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”。其“不合理”不好把握。如A市某局印发的“中介机构备选库入围”相关文件，其第2 条选取范围“某省内可为该局业务服务的中介机构”，排除省外中介服务机构准入。如果说排除距离过远的省外中介服务部机构准入还基本符合经济合理性原则的话，那么连同邻近外省中介服务机构一并排除，肯定是不合理的。国家五部委《实施细则》第14 条“市场准入和退出标准”提到“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”，包括但不限于“没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件”。“不同地区”不明确，不同地区是指省内的不同地区，还是市内的不同地区，抑或是全国范围内的不同地区，未存在合理的界定依据。

二是“特定经营者”的外延不明确。国务院《意见》“审查标准”第3 条“影响生产经营成本标准”的第（1）项“不得违法给予特定经营者优惠政策”。其中“特定经营者”是包括“特定类型经营者”，还是仅指“特定列名经营者”，其外延不明确。如A市某局公布的“激发文化和旅游消费潜力”的相关文件（征求意见稿），打算对“休闲农庄”“旅游民宿”“文艺院团、文化企业进行商业演出”“特色文旅商品展销示范店”“星级饭店接待市外客人”等等，区别不同经营情况给予奖励，如“对三星级、四星级、五星级饭店接待市外客人给予10 元/人、15 元/人、20元/人补助”。国家五部委《实施细则》第15 条、《实施细则（暂行）》第16 条“不得违法给予特定经营者优惠政策”进一步提出“没有法律法规依据或者国务院规定，给予特定经营者财政奖励和补贴”，但仍未对“特定经营者”有明确的外延界定。如果国务院《意见》中的“特定经营者”包括“特定类型经营者”，则以上奖励规定违反公平竞争原则；如果仅指“特定列名经营者”，则以上奖励规定不属于国务院《意见》规制范围。

三是“一般”之外的“特殊”难以界定。国务院《意见》“审查标准”第3 条“影响生产经营成本标准”的第（2）项“安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”。对抽查的文件进行公平竞争审查时发现，该规定主要涉及园区和县市区的经营性（产出）、投资性（招商）奖励和补贴等，大多与税收挂钩。国家五部委《实施细则》第15 条“影响生产经营成本标准”提到“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩”，其未界定“一般”以外的“特殊”情形。如A 市所管辖的某县印发的“园区招商引资”的相关文件（暂行），众多条款的奖励、优惠和补贴政策与园区企业缴纳的税收或非税收入挂钩，像“对经认定的总部企业（楼宇经济），连续5 年内对其进行税收奖励：年纳税总额达到100 万元以上，前三年所缴增值税、企业所得税地方留成部分全额奖励，后两年奖励50%。年纳税总额达到200 万元以上，前三年所缴增值税、企业所得税地方留成部分全额奖励、后两年奖励60%。企业合伙人或高管（每企业限5 名）前三年个人所得税地方留成部分全额奖励，后两年奖励50%”。如果园区为“特殊”，则以上奖励规定不属于国务院《意见》规制范围，否则以上奖励规定违反公平竞争原则。

（二）协同推进中的困难和问题

1.实施机关之间的协调。主要表现为部分机关单位提供的发文数量有限，仅提供规范性文件；个别部门对公平竞争审查工作存在推诿情况，认识有待提高；公平竞争审查工作的督查、指导、考核等方面有待加强。

2.实施机关内设机构之间的协调。主要是因机构改革或人员变动导致相关部门对公平竞争审查工作不够熟悉；存在对公平竞争审查制度认识不一、认识不到位的情况，容易导致部门对文件是否违反公平竞争审查标准存在争议，联席会议也存在对疑难问题分析的分歧；未能形成齐抓共管、协调一致的工作氛围。

（三）基层落实中的困难和问题

1.审查范围不够全面、文件清理不够细致。主要是增量政策的公平竞争审查和存量政策的清理有遗漏。政策制定机关已将规范性文件列为审查对象，而未将政府采购招投标等其他“一事一议”具体政策措施纳入审查范围（部分单位有相关意识但未按照国务院《意见》、国家五部委《实施细则》的程序执行），抽取的部分存量文件条款违反国务院《意见》和国家五部委《实施细则（暂行）》，清理时未发现。

2.业务培训和社会宣传有待提高。根据问卷统计，被评估单位2016 年以来参加上级部门组织的公平竞争审查相关培训次数主要在1~4 次（占比达73.92%），参加本单位组织的培训次数主要在3~4 次（占比43.49%）。总体上政策制定机关公平竞争审查培训不够。公平竞争审查制度作为一项新制度、新举措，缺乏多层次、全方位的宣传；从政府门户网站检索出现“公平竞争审查”字眼的网页，被调研的6 个A 市公平竞争审查联席会议成员单位门户网站，2017 年至2021 年累计总共只有12 次，平均每年2 次，每个单位平均每年仅0.33 次。被调研的6 个县市区门户网站总共为95 次，平均每年19 次，每个单位平均每年仅有3.17 次。网上宣传总体上不够——特别是市级成员单位远远不够。应看到政府门户网站是企业群众了解政府信息的重要途径，政策制定机关需加大公平竞争审查相关的网上宣传。

3.公平竞争审查认识有待加强。问卷统计反映政策制定机关对公平竞争的把握程度较好，有超过80%的能做到“比较熟悉”或“非常熟悉”。但从实际调研发现，政策制定机关在理论认知和实践操作上还存在一定的距离。公平竞争审查制度具有较强的专业性，工作人员在开展具体审查识别工作中需具备较强的专业技能，部分单位重视程度不够，认识不到位，措施未跟上。存在审查程序缺失、审查标准不严格、审查质量不高等问题，还没有深刻领会和把握国务院《意见》的精神实质。

4.审查工作有待进一步规范。A 市所管辖的县市区联席会议成员单位中仍有部分成员单位未建立内部审查机制。受人员调整、认识水平、业务能力等多方面制约，审查程序不规范、审查标准不严格、审查内容质量不高、工作衔接不够顺畅，推进工作质量和成效差距较大。

5.经费保障有待加强。目前公平竞争审查工作未列入财政预算，联席会议办公室缺乏必要工作经费和人才资源保障，开展相关工作时捉襟见肘，成员积极性不高。

五、对策建议

一是进一步提高思想认识。利用落实中央全面深化改革委员会第二十一次会议通过的《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》契机，着力完善公平竞争制度，加强竞争监管执法，切实提高对公平竞争审查工作的认识；按照A市所在省级的《规范性文件管理办法》，及时妥善处理发现的违规文件。不仅要看到公平竞争审查是反垄断法（修订）、国务院《重大行政决策程序暂行条例》《优化营商环境条例》和国务院《意见》等等法律行政法规国务院文件的刚性规定，更要清晰地认识到，加快健全公平竞争审查机制、预防和制止滥用行政权力排除限制竞争、强化竞争政策基础地位，已上升为中共中央、国务院深化改革的重大决策部署。

二是完善内部审查程序，健全协调配合机制。各级联席会议办公室要进一步发挥协调作用，加强与各部门之间的沟通协调，加强业务指导，努力推进公平竞争审查工作制度化、常态化、规范化；基于实际工作需求，必须加快建设公平竞争审查专家智库；将公平竞争审查纳入政策措施的合法性审查之中，从实施时间、审查原则、审查对象、审查方式、审查标准等方面，持续抓好增量文件审查；强化各成员单位的配合、联动，充分发挥各方面作用，形成高效运行、长效推进的工作机制，切实推进公平竞争审查制度全面落地落实。

三是扩大审查范围，规范审查工作。按国务院《意见》和国家五部委《实施细则》规定，公平竞争审查范围不仅是市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策性文件，还应自觉对涉及市场主体经济活动的“一事一议”形式的具体政策措施进行公平竞争审查；同时应完善公平竞争审查工作流程及台账管理，建立审查台账，梳理审查文件清单，推动公平竞争审查制度全面落实落地。

四是进一步加强业务培训与社会宣传。组织开展好公平竞争审查制度培训。对于换岗调岗的工作人员，可以采用讨论式培训办法，组织执法实务专家解剖案例、以案释法，提高培训的针对性和实操性；可以邀请专家学者、专业机构共同参与，提升审查工作能力和水平；也可以及时提请联席会议解决深层次疑难问题。充分利用各类新闻媒介——特别是利用好政府网站，积极宣传公平竞争审查制度的重要意义、公平竞争审查工作的成效亮点，倡导竞争中性，增强各个部门的公平竞争意识，为全面落实公平竞争审查制度营造良好舆论环境。

五是努力提高公平竞争审查工作经费。公平竞争审查工作具有普遍性，应有相应的经费保障，提高相关工作人员的积极性，助力公平竞争审查工作纵深推进。