控制论视域下的粉丝侵权行为归责问题初探

胡梦云，黄何婷

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

粉丝以爱之名，为自己的偶像利益而作为，其行为如果侵害他人权益，侵权后果由行为人承担还是获利者承担？粉丝为了维护自己的偶像而攻击他人、控制网络言论、冲击榜单等，常常会侵害他人权益，但是由于归责困境导致追责困难重重。基于上述背景，笔者尝试就粉丝侵权行为的归责问题做一探讨。

一、粉丝侵权行为的归责困境

归责，亦称法律责任归结，是指在行为人因其行为或者物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断。网络有聚沙成塔的聚合效应，粉丝们基于聚合效应的伤害行为可能导致加害人难以预估的伤害后果。依据现有法律规定，对粉丝行为的归责有相当的难度。

(一)粉丝侵权行为归责的法律障碍

1.粉丝行为的具体责任主体难以确定。粉丝基于网络形成非核心组织化运作，通常没有固定的成员和核心领导。粉丝行为的目的是维护自己偶像的利益，包括支持和维护偶像的市场形象和市场价值。在偶像的市场形象维护上，粉丝通过对偶像正面的人设形象支持(通常表现为对偶像的言行解读和传播)和负面的形象传播控制(即所谓的反黑和控评)来实现；在偶像的市场价值支持上，粉丝通过购买偶像的作品(或者表演、音像制品等)和代言产品来实现。这种粉丝行为一般规则构成粉丝相互认同的基础。

粉丝群体是基于网络形成的情感组织，网络的虚拟性和粉丝情感的不稳定性特征导致粉丝组织的虚化：粉丝组织的成员自愿加入、随意退出，粉丝组织职能处于非核心控制的状态，犹如一个特定的力场，粉丝在网络形成的组织框架下行事，受到约定俗成的粉丝行为规则的约束，形成对外交往的合力。但是粉丝群体中没有具体的责任人，无法依据现有法律规定追究群体行为的法律后果。

2.粉丝行为的主观过错难以确定。在粉丝经济时代，“为爱发电”被市场逻辑强化为粉丝行为的基本规范，构成粉丝作为市场交易元素的底层逻辑。粉丝围绕偶像的意识由粉丝这一群体的主观心理状态决定。一个人之所以成为粉丝，源于其心理上对偶像的依赖和行为上对偶像的模仿。偶像是粉丝的依恋对象，偶像崇拜这种心智的不成熟是人类自然成长的一般阶段，因此粉丝对偶像的爱以及“为爱发电”行为没有主观上的过错。

粉丝容易招致侵权讨论的行为主要包括：为了维护偶像的市场形象而对他人正常评价性表达的阻断(如控评)、对市场正常交易秩序的破坏(如打榜)，以及对涉及偶像和其他明星的作品内容非理性市场评价(如拉踩职黑)等。粉丝行为兼具表达自由与偶像商业利益驱动的双重性，其行为的主观过错判断受此双重性影响：如果社会将粉丝非理性表达视为社会个体思想言论自由的组成部分，则在其主观过错的判断上更为宽松；但是如果将粉丝行为视为明星市场行为的组成部分，则作为市场竞争行为在主观过错的判断上更为严格。

3.粉丝行为与伤害后果之间的因果关系难以有效确定。首先，是否具有伤害后果难以判定。无论是正面的宣传还是负面的宣传都可能给偶像带来更多的社会关注度，而这种关注度恰恰是偶像流量来源的基础。粉丝对其他人的拉踩行为可能会导致被拉踩者的市场价值下降，也可能导致被拉踩者的市场价值上升。因此，在粉丝行为后果判断中，一个争议点是粉丝行为有利有弊时如何判定其伤害后果？很多粉丝行为可能对拉踩对象造成了情感上的不适甚至伤害，但是，在客观上提升了该对象的市场认知度、辨识度，从而使得该对象获得了更多的市场关注，而这种市场关注又给被关注者带来市场经济利益。

其次，伤害后果与粉丝行为之间的因果关系难以确定。粉丝行为在市场竞争环境下的互动性很强。在粉丝维护自己偶像的行为中，与偶像有直接竞争关系或者市场合作关系的其他偶像受其行为影响很大，譬如选秀节目中的竞争对手、影视节目中的其他角色扮演者(节目参与者)等。在多偶像共同参与的各种项目(节目)中，粉丝的表现会成为偶像市场价值的评估标准，粉丝为了帮助偶像吸引市场关注会作出比较宣传，包括对其他偶像的拉踩行为。而社会通常认为作为市场竞争者，不能由于竞争失利受损而追责，因为不能将正常市场竞争的失利作为承担侵权责任依据的伤害后果。

(二)粉丝侵权行为适用现有替代责任的逻辑缺陷

即便是确定了粉丝行为构成侵权，仅仅将责任归置于粉丝也无法有效实现阻断侵权的目的。传统法律责任设计源于理性人的假定：个人基于理性的思考为自己的利益行事，且其行为后果在其预期内，因此个人需为自己的行为后果承担责任。这种基于理性人的假定在粉丝行为上难以落实。一方面，粉丝本就是情绪化、非理性的产物，他们的行为受情感驱动，不为自己的利益行事。在粉丝侵权行为中，被侵权人是受害者，但行为的获益者常常是被粉丝拥戴的偶像明星及其所属公司，还有因为相关事件获得流量的平台。另一方面，粉丝个体行为产生的后果不严重，但是由于网络的聚合效应导致微小的个体行为聚合在一起产生了严重的后果。如果以行为与后果之间的因果关系归责，众多的责任者和每份责任的微小会使得责任追究成本高昂，而个体责任的微不足道会导致责任的威慑功能虚化。在此现实下，仅由粉丝承担侵权责任显然对被侵权人不公平。那么，是否可以认定特定主体如偶像对粉丝行为承担替代责任呢？

1.现有侵权归责制度对替代责任的设计。在现有侵权归责体系中，侵权责任可以区分为一般侵权责任和特殊侵权责任。在一般侵权责任设置中，行为人只需对自己的过错行为承担法律责任，行为人自身即为责任人，对非由行为人造成之风险无注意义务。而特殊侵权责任是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因导致他人利益受损，依照《民法典》的特别责任条款或者民事特别法的规定而应负的民事责任。根据法律规定，在一定条件下，某一特定法律关系的存在或出现，可能成为使某人对非因自己行为所致损害后果承担侵权责任的基础。在这种情况中，责任人的行为与损害后果之间没有直接的因果关系，责任人对损害后果的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任，这就是所谓的替代责任。

每个人为自己的不法行为或者过错行为所引起的损害承担责任，有着显而易见的法理基础，而对他人的行为承担责任只是一个例外，需要一个正当理由。在现有侵权制度体系下，该理由主要有以下三点：第一，责任人因为他人的行为获得了利益，责任人承担利益所对应的风险，这是“利益之所在，风险之所在”的固有含义。第二，责任人与行为人之间存在某种特殊关系。在替代责任中，行为主体与责任主体相分离，责任人基于其与实际加害人之间存在的特定法律关系，为行为人的侵权行为承担法律责任。第三，保护弱者的价值考量。所谓能力越大，影响越大，责任越大。替代责任的典型是公司为其员工在工作中的侵权行为承担责任。作为用人者的公司比侵权员工更有能力承担责任，因为它们能够将赔偿成本转移到产品或者服务中去。

2.现有替代责任适用于粉丝行为侵权责任的逻辑缺陷。在目前将侵权责任归置于粉丝有困难的状况下，社会上有声音认为应当由粉丝行为的获益者——偶像来替代粉丝承担侵权责任。但是当把利益归责运用到调整粉丝行为的侵权归责时，依据现有替代责任在逻辑上有两个地方难以自洽：一是粉丝侵权行为可能会导致其臆想中的获益者(主要是偶像)受损；二是粉丝臆想中的获益者没有拒绝或者接受粉丝行为的选择权。在公司与员工的关系中，公司在雇用关系中处于主导地位，可以自由挑选自己的员工，雇主责任是责任人主动选择的一个结果。但在粉丝和偶像关系中，粉丝能够选择偶像，偶像无权选择粉丝。根据权利义务一致原则，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，当偶像没有拒绝或者接受粉丝的选择权时，自然也没有为粉丝行为承担责任的义务。

传统侵权归责制度无法实现对粉丝行为的有效规制，而偶像和网络平台基于粉丝行为获利却不对粉丝行为承担责任的状况引发舆论争议。但是仅由社会舆论强加的社会责任具有不稳定性，难以真正解决问题。归根结底，还是要解释清楚粉丝与偶像及其所属公司以及网络平台之间的法律关系，从而厘清他们各自的法律责任。

二、基于控制论的粉丝行为控制者归责合理性分析

网络粉丝社区的集体活动容易陷入无意识的狂欢，忘记现实而把虚拟当作现实，造成现实和虚拟的错位，甚至可能导致社会秩序的混乱，影响现实社会关系的稳定。个体粉丝对他人行为的评价一般属于表达自由的范畴，即便是错误的，影响不大，也很容易在公开的辩论中被矫正。如果因为错误的信息发布导致他人权益被损害，也容易在既有的法律制度体系下追究责任。

在网络支持下，越来越多的粉丝基于相同的偶像认同基础汇聚形成组织形态，主要体现为以偶像后援会为代表的粉丝群体。粉丝群体为了支持其偶像，有现场支持、视频制作、打榜反黑等具体的粉丝分工合作，这种分工合作推动粉丝行为的组织化；粉丝行为的组织化又引导粉丝的心理和意识，规范粉丝的行为内容和边界，强化了粉丝行为的系统性、统一性，使得粉丝对自己的行为控制力削弱，受系统环境的影响大幅增加。这种组织化在我国现有法律框架下未被认定为受法律调整和规束的组织，却受到偶像所属公司的关注甚至有意识引导。因粉丝主动与偶像“共生共荣”的特殊性，即使偶像与粉丝不存在需要互负义务的法律基础，粉丝群体性组织打着拥护偶像的名号进行活动，无论主观意图善恶、客观结果好坏，这种特殊联系意味着偶像对粉丝行为造成的后果难以置身事外。粉丝的信息发布与流量聚集是网络平台据以获利的来源之一，因此对于基于网络的粉丝组织及其行为，网络平台也不能置身事外。

如果将粉丝群体、偶像及其公司以及网络平台视为一个商业系统，分析在该系统中各自的地位和责任，并基于此讨论系统的控制者所应当承担的系统对外的责任，或可提供一种新的侵权归责路径。

(一)控制论：控制者成为侵权责任承担者的理论基础

“控制论”由美国科学家罗伯特·维纳于1948年在《控制论》中提出。他关于控制的讨论主要着眼于系统中传导机制的反馈作用，即“当我们希望按照一个给定的式样来运动的时候，给定的式样和实际完成的运动之间的差异，被用作新的输入来调节这个运动，使之更接近于给定的式样”。作为系统科学的组成学科，控制论是应对信息社会的新型理论，是在系统论基础上展开的。维纳指出，“信息和通信作为组织化机制不但对于个体是重要的而且对于集体也是重要的”。“社会系统是一个像个体那样的组织，它是由一个通信系统联接在一起的，它也有它的动力学，其中具有反馈性质的循环过程起着重要的作用”。

控制就是根据系统结构和要求对信息加工、变换和利用。维纳认为,“任何组织之所以能够保持自身的内在稳定性，是由于它具有取得、使用、保持和传递信息的方法”。据此观点，基于网络而形成的粉丝组织虽然没有核心领导人和具体组织者，但是在围绕共同的偶像这一目标下，粉丝与偶像明星及其经纪公司与网络平台等构成了围绕偶像明星展开的一个市场系统，其中粉丝群体的主要呈现是粉丝后援团。在这个系统中，明星偶像配合公司需要在特定网络平台发布能够搅动粉丝市场的信息，粉丝主要通过统一的网络取得、使用、保持和传递相关信息，从而维持了粉丝群体自身的内在稳定性。在粉丝群体的维系方面，控制者主要是作为信息源的偶像及其公司，以及作为信息传播支持的网络平台(图1)。

基于控制论，在上述系统运行中，当有人权利受损、有人据此获得利益，为了有效制止侵权行为，可以要求有能力控制这种侵权行为产生的直接获利主体承担一定的控制义务，对不按照要求承担控制义务的系统控制者课以相应法律处罚，既有法理上的正当性，也能够节省法律运行的成本。

(二)在粉丝与偶像及网络平台的关系处理中控制论的现实合理性

在民法体系下，秉承权利义务相一致的原则，要求系统控制者承担控制责任的前提是控制者享有相应的权利。控制者义务设定是基于功利主义的考量，通过控制者义务设定，降低社会规范成本。这种控制者通常都是和获利者相关联，而偶像及网络平台作为广义粉丝行为的获利者，从利益归因上来说，要求他们承担控制者义务具有正当性。通过法律为偶像等有巨大影响力的群体增加类似平台监管者的控制义务，能及时止损，防止发生大规模群体性情绪事件演化发展为“网络暴力”。同时，也需要保障这种控制义务不会变成偶像及网络平台沉重的枷锁，正如维纳在《控制论》中所说的“一个过度的反馈妨碍有组织的活动的严重程度，似乎和一个不足的反馈所造成的一样”。

图1 围绕偶像展开的市场系统

1．从心理学来看，粉丝对偶像有心理上的依恋和服从态度，使得偶像能够以一己之力来影响大多数粉丝的态度和行为。偶像的影响力使其变成粉丝群体的“意见领袖”，有能力也更方便对粉丝行为进行引导。青少年的偶像崇拜行为在14～16岁达到顶峰。未成年人正处于价值观念的初步形成阶段，在这一时期极易受到影响，在与自己偶像的深度绑定中丧失部分自我意识，亦即群体催眠，指人们沉醉于从过度兴奋的人群中迸发出来的神秘力量，逐步进入易受暗示影响的状态，类似那种由药或催眠术引发的状态，别人说什么，就相信什么，别人要他们做什么，就做什么。在“偶像光环”下，偶像引导正能量的发声对其粉丝群体可以达到“四两拨千斤”的效果，这也是作为公众人物应当承担的社会责任。除了“意见领袖”的特殊身份，几乎所有偶像都有粉丝治理系统，这也为偶像控制粉丝行为提供了落实基础。如果偶像及其公司能够做好与相关粉丝群体的对接工作，可以防止粉丝因偶像或者以偶像名义产生群体性情绪，将蝴蝶效应的影响降低到最小，从而控制粉丝行为的外部伤害。

2．从经济利益关系来看，粉丝是偶像及其所属公司以及网络平台利益实现的基础。在娱乐产业中，粉丝、偶像和资本密不可分，随着市场对明星价值的开发，粉丝的消费能力成为估量明星影响力的一个重要依据。商业资本看重偶像背后巨大的粉丝经济价值，出资打造具有商业价值的偶像，偶像则沦为取悦和迎合大众消费的工具，粉丝则是商业利润的最终买单者。粉丝与偶像之间的关系也在商业资本的操控下，不再是简单的喜爱与崇拜的关系，而是形成一种基于情感交易市场的服务提供与消费的关系。网络平台则利用粉丝行为实现流量增长，并基于流量进行利益变现。在“偶像—资本—粉丝”三方博弈中，资本处于整个市场的核心主导地位，偶像占据相对优势，粉丝群体则始终处于市场的末端，最终形成了“资本裹挟、流量为王、粉丝打钱”的畸形局面。

3．从现实组织架构来看，粉丝组织与偶像及其公司有千丝万缕的联系。粉丝后援会与偶像的高亲密性，以及资本对粉丝流量的有意整合，粉丝行为与偶像官方行为的界限越发模糊，主要体现在对粉丝行为的直接控制和间接控制。大部分粉丝后援会背后都有经纪公司的影子在，如微博对于明星官方粉丝团的认证规则中，就需要偶像经纪公司的营业执照和偶像账号的私信确认等材料。也就是说官方后援会必须得到经纪公司乃至偶像的认可。这也意味着偶像对官方后援会具有直接控制权。同时，偶像平时的言行举止，如通过网络平台发出的声明和参与节目录制时的表现都将间接控制粉丝行为，引导粉丝圈舆论走向。

三、粉丝行为归责的制度完善

法律是社会的产物，近年来《中华人民共和国广告法》第三十八条及第五十六条对于广告代言人的要求，《互联网群组信息服务管理规定》第九条对互联网群组的规制，都规定了关于新媒体时代偶像或其他具有影响力的个体的义务。公平正义这一古老而又永恒的法律原则要求我们在规则设计时合理权衡，不可偏颇。在制度设计中需要确保行为人、控制者以及被侵权人三方利益体的合理平衡。为了适应社会的阶段性发展，可以基于考虑对规则进行适度偏移。为了促进网络环境下娱乐行业的良好秩序的形成，建立健全网络平台、偶像和粉丝行为责任共同体十分重要。

粉丝行为控制者基于其获利性和影响力承担一定的控制义务，其应当对粉丝群体的行为进行事前引导和事中约束，以最大限度地预防粉丝群体的侵权行为，或者尽可能降低侵权行为造成的伤害范围。在发生粉丝群体性行为时，存在两方控制主体：一是偶像，其直接影响粉丝行为，虽然偶像并不是独立自主的绝对意见领袖，但也与粉丝行为构成双向互动的关系；二是网络平台，基于其强大的数据能力和科学算法引导匹配的技术驱动能力，可以有效控制粉丝群体间的信息交流。

(一)粉丝行为控制者承担侵权责任的适用条件

粉丝行为控制者承担责任需要具备一定的条件：第一，存在侵权行为并且产生了损害后果，即粉丝行为构成对于他人人身或财产方面合法权益的侵害。第二，控制者怠于行使其控制职责，未履行其应负的控制义务。第三，控制者怠于行使控制职责的行为与损害后果的出现具有因果关系。这里的因果关系是一种间接因果关系，被侵权人的损害后果是由粉丝的侵权行为直接导致的，但控制者的不作为放任了损害后果的发生或扩大了损害后果的范围，故控制者的不作为与被侵权人的损害后果之间存在一种间接因果关系。第四，控制者存在怠于行使控制义务的主观过错。控制者的主观过错，是指控制者故意促成损害后果的发生，或者虽无积极追求损害结果出现的动机，但对损害结果的出现保持了一种消极放任的态度。控制者的主观过错可以从其怠于行使控制义务的外部不作为状态中推定出来。当控制者具备上述四个条件时，就应对粉丝侵权行为向被侵权人承担法律责任。

(二)网络平台承担连带侵权责任

网络平台也就是网络服务提供者负有维护网络生态的责任。网络平台基于其对信息的控制权利和控制能力，不能推卸和罔顾责任，也不能因为短期的利益而放弃自身的责任。判断责任人的控制能力，不在于是否具有制止或限制直接侵权行为的合法权利这么简单，而需要考察其是否具有针对用户侵权行为的实际控制能力。一方面，网络平台上的各种信息浩如烟海，内容又在不断变化、更新，要求控制能力有限的网络服务提供者对平台所有侵权行为承担责任根本不可能，这样既会妨害网络产业的正常发展，更会严重损害人们的行为自由。另一方面，网络平台因提供网络服务而获益，却不负有任何注意义务，任由他人利用其服务从事侵权行为，显然无法有效地维护民事主体的合法权益。长此以往，也会损害信息网络产业的健康发展。

《民法典》侵权责任编第一千一百九十五条和第一千一百九十七条就网络服务提供者与直接从事侵权行为的网络用户的连带责任作出了以下规定：(1)网络用户利用网络从事侵权行为，网络技术服务提供者接到被侵权人的通知后未及时采取必要措施的，须对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。是否采取了必要措施，应由网络技术服务提供者负举证责任。(2)网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，不但该网络用户要承担责任，而且网络服务提供者也要承担连带责任。根据上述规定，如果被侵权人通知网络平台其上粉丝侵权之后，网络平台不能及时采取措施控制粉丝的侵权行为，那么需承担连带责任。

(三)偶像及其公司承担补充侵权责任

偶像为粉丝行为承担责任是因为与粉丝之间存在的身份关联及利益关联，但连带侵权责任对于偶像而言过于严重，偶像应当承担失于管教引导的责任。理由在于，偶像和网络平台虽然对粉丝行为都具有一定控制能力，但两者控制能力的范围、内容和程度存在很大差别。偶像对于粉丝的不当行为只能通过事前提醒、事中发声、事后警告以及向网络平台举报投诉等方式来进行控制，但不享有对于粉丝不当行为的撤回权或删除权和对于信息的筛选权、禁止使用权等权限；而网络平台享有对于网络用户信息的删除、屏蔽、断开链接等权限。可见，网络平台对于网络用户在管理上的控制力更强，其可以更有效地预防或减损粉丝侵权行为对他人合法权益造成的侵害。相比之下，偶像对于粉丝行为的管理控制力要弱一些，事后削减粉丝侵权行为对他人侵害的手段和能力也不强。但是，如果偶像对粉丝行为有直接的教唆控制，那么偶像对粉丝行为承担连带责任。在确定偶像的法律责任之后，还应在进一步厘清偶像与其所在公司的关系前提下，根据现有法律规定确定他们各自的责任。

(四)免责事由：粉丝行为控制者已尽到控制义务的不再承担责任

在偶像既无法预料事情的发生，又无法控制事态的发展，更无法决定事件的结果的状况下，要求偶像为他人言行担责没有依据。在加大对极端粉丝行为处罚力度的同时，对法律法规允许范围之内的粉丝行为应当不予干预，赋予市场自由施展的空间。网络平台适用“通知与移除规则”的意义也是在于维护网络服务提供者的合理自由。

基于控制者的主、客观条件和能力，从期待可能性的角度看，控制者法律责任的承担应当具有明确性和有限性，在特定情形中应当予以减轻或免除。如网络平台对其在技术上与事实经验上的不可预见、不可期待预防的风险损失，一般不承担法律责任，但在与该风险形成存在实质关联的关系时，承担相应部分补偿性的民事责任；对于不可预见的风险，最终责任为对风险作出技术上或者规则上的有效分配或制度管理，若已尽到风险披露和提示义务，且不违反法律强行规定，亦不违反公平公正原则的，一般应当免除或者部分免除其法律责任；对于可预见的风险或已暴露的风险，未尽到风险披露和提示义务，也没有对风险作出技术上或者规则上的有效分配或制度管理的，则应当承担相应的法律责任。

① 指粉丝为了偶像的形象和利益而无私奉献、无条件付出地发生的各种行为。

② 这也是有些明星故意炒作绯闻以及蹭热度的经济逻辑。

③ 偶像明星是粉丝行为的核心影响因素。但在现实中，偶像明星不过是其所属公司的员工，明星的偶像人设是公司的市场运营组成部分，其与所属公司是一个权利义务和法律责任整体，法律通常将偶像明星及其所属公司视为一个主体。

④ 参见《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条至第一千二百五十八条。