聊聊实习那些事儿

文/沈海燕

自疫情出现以来，各类企业都面临着生存压力，“降本节流”的锋芒不可避免地指向了正处于实习就业期的校招生。企业在使用实习学生时将面临什么风险，需要签订何种协议？本文就聊聊实习那些事儿。

实习生的身份

这里的实习生，通常指的是在校生。而在校生指的是与学校有学籍关系的全日制学生。对于非全日制学生和自考、夜大的社会学生，由于仍属于普通劳动者，所以可以和单位构成劳动关系。

特别需要注意的是，实践中，对于经过高考考上大学、大学毕业已经考上研究生但还未至上级学府报到的学生，大家通常认为他们后面要接着上学，所以大多仍按照实习处理。问题是这些所谓的学生已经毕业，所以已经属于劳动者的范畴，如企业仍按照实习生使用，潜在风险是很大的。

实习的形式

在校生实习一般分为普通高校勤工助学、就业实习以及职业学校实习（实践性教学）。

●勤工助学

国家在1995 年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中就曾明确，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。《高等学校勤工助学管理办法》的2018 年修订版中明确勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动，并规定了时间（比如每周不超过8 小时、每周不超过40 小时）、薪酬（参照当地最低工资标准）。但在后续的法律责任中只提到了发生意外事故的处理，笔者并未发现其他罚则。所以，仍应以双方或者三方的实际约定为主。

●就业实习

从学生的身份上来看，即便是就业实习，由于学生的身份并没有发生变化，理应按照民事关系处理。但是经过对比发现，这种已经基本完成学校的学习任务、以就业为目的为用人单位提供劳动的行为已经明显区别于勤工助学，所以这也是司法实践中最高院以及部分城市的审裁口径发生变化的原因。2010 年最高院就曾发布一例被认定为劳动关系的典型案例：

法院审理认为，原告于被告处劳动的行为不属于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主,不以就业为目的,利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时,学生与单位未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中,原告的情形显然不属于勤工助学或实习。原告在登记求职时,已完成了全部学习任务,明确向被告表达了求职就业愿望,双方签订了劳动合同书。原告在与益丰公司签订劳动合同后,亦按照规定内容为被告公司付出劳动,被告公司向原告支付劳动报酬,并对其进行管理,这完全符合劳动关系的本质特征。

同时，北京高院关于劳动争议法律适用问题的会议纪要中也曾明确：“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”

对此，有四个要点需要企业掌握。第一，建议企业选用大二大三的学生作为实习生；第二，如果要招用大四学生，可以考虑结合所在学校的社会实践内容，定期进行实践总结；第三，实习时间段可以排得松散一些，比如一周3 天；第四，签订实习协议明确权利义务。

●职业学校实习

根据教育部等八部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》，职业学校实习是指实施全日制学历教育的中职学校、高职专科学校、高职本科学校（以下简称“职业学校”）学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位进行职业道德和技术技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习和岗位实习。这一类实习的本质是实践性教育教学，通常为学校根据教学活动安排，或者经学校批准自行去企业进行实习。这类实习通常按照劳务关系处理。

实习所涉文本以及常见要点

实习所涉文本通常分为三类，即单位与学生签订的实习协议、单位与学校签订的实习合作协议以及单位、学生和学校签订的三方就业协议。

●实习协议（企业与学生）

这种协议是最常见的形式。拟定实习协议的时候需要注意如下几点：

（1）明确学生的联系方式、学校的辅导员的联系方式以及学生毕业情况。一是方便单位可以及时联系学生以及学校，二是方便核实和确定学生的毕业时间。

（2）明确工作时间、岗位、地点和薪酬。

（3）明确发生意外事故的责任承担并购买意外保险。虽然双方是劳务关系，不会有工伤的问题，但单位是雇主方，需要承担雇主责任。所以，购买雇主责任险（受益人为雇主方）是比较好的选择。

（4）明确解除条件。解除是实践中最容易出现问题的环节，很多单位虽然知道实习不同于劳动关系，可以自行约定解除条件，但是却仍未能跳出解除情形的约定怪圈。比如有单位约定“不遵守公司规章制度的”、有单位约定“不能完成考核目标的”，这些约定看起来优于劳动法，却仍需承担举证责任。实际上，单位完全可以直接约定“提前X 天提出，解除本协议”。

（5）明确学生一旦确认毕业时间或发生辍学、肄业等应第一时间告知单位，因怠于告知导致双方发生事实劳动关系给单位造成损失的，由学生本人承担。

●实习合作协议（企业与学校）

我们比较鼓励单位直接与学校签订合作协议，因为这种情况下，单位与学校的沟通比较方便，也便于单位第一时间了解和确认毕业时间。需要明确的也是工作时间、地点、劳动保护和职业病防护、薪酬、退回机制、意外保险与事故责任处理、违约等。

●就业协议（企业、学生与学校）

就业协议是约定学生毕业后单位与其签订劳动合同并建立劳动关系的协议，由于它是由单位、学生、学校三方签订，所以也被称为“三方协议”。

首先，需要注意，三方协议不强制。通常大家认为学生实习应当签订实习协议，劳动者至用人单位入职应当签订劳动合同。那么即将毕业的学生至单位进行就业实习，要求单位签订学校提供的三方协议，是否一定要签订呢？三方协议是学校用来统计学生就业率的，虽然地区会有统一的制式模板，但这并不意味着三方协议是必须要签的。所以单位是可以不签订三方协议的。

其次，违约有风险，签订要谨慎。也许有人会说，学生说不签“三方协议”学校不给毕业证啊，学生看起来怪可怜的，要不单位帮个忙？一些单位想着帮学生一个忙，就傻傻地签了。这种操作在给学生帮忙的同时，也会给单位带来潜在风险。

“三方协议”虽然不强制，但是一旦签订，后续单位违约是需要承担违约责任的。我们从协议中也可以看到违约金条款。通常单位会设置违约金来防止学生违约，但与此同时，也约束了单位本身。如果未约定违约金，单位违约是否就没有责任了呢？非也，如此后单位违约给学生造成损失，学生能举证损失的，单位仍需承担责任。

所以，在这种情况下，我们建议单位暂时将“三方协议”搁置。先签实习协议，给用人部门足够的时间观察和考核，以确认员工的工作能力。用人单位觉得学生能力足以胜任，确认录用时再签订“三方协议”。单位招用学生时，我们也建议单位和学生明确“三方协议”中的内容，并设置考核期，如果届时表现确实比较好，通过单位的考核，那么单位当然会签订“三方协议”，但是如果表现不好，那也就不能怪单位了。

在当前情况下，如果理想汽车仅与校招生签订实习协议，解除条件约定清楚，那么直接通知解除即可。据了解，理想汽车与大多数校招生已经签订了“三方协议”，所以这违约金必不可少。即使没约定，公司也需要准备一笔费用用于承担赔偿责任。

最后需要强调的是，“三方协议”不等于劳动合同。如上所述，“三方协议”是约定学生毕业后单位与其签订劳动合同并建立劳动关系的协议，所以它并非劳动合同，也不能取代劳动合同。学生毕业后至单位入职，单位与员工双方仍应签订劳动合同。

学生实习虽然大多数情况下是劳务关系，但是如果操作不慎，仍有可能造成法律风险。所以建议广大企业在学生进入公司实习之初就签好相应的协议，做好必要的沟通，以免产生不必要的风险和成本。