论指导性案例的效力类型——基于对“应当参照”误解的澄清

马光泽

一、引言

“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，是当前我国深化司法改革以及推进司法公信力建设的目标所在，而落实这一目标的关键在于统一法律适用。指导性案例具有细化和补充制定法的功能，可以有效缓解制定法在适用过程中遭遇的不确定性困境，其在统一法律适用上发挥着重要的作用，这也是中央文件一再要求重视指导性案例的原因所在。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》再次重申，“加强和完善指导性案例制度，确保法律适用统一”。

从实践操作的角度看，指导性案例在司法实践中能否切实地发挥统一法律适用的作用，最终取决于其能否有效、正确地得到运用。很长一段时间内，指导性案例在运用上面临的最大的障碍在于，其效力来源欠缺权威的合法性基础。因为一直以来对指导性案例做出正式规定的只有最高人民法院发布的两个规范性文件，即《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，法律层面却付之阙如。这直接导致一些法官在司法实践中拒绝运用指导性案例，例如，在“陈国富、广水市鄂北房地产综合开发公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”再审判决书中，法官分析认为，法律并未对指导性案例的效力做出规定，而我国又不是判例法国家，指导性案例在性质上不是判例，因此不能将其作为司法裁判的理由。

在效力来源的合法性基础备受质疑之际，2018年修订的《人民法院组织法》从法律层面肯定了指导性案例的效力，该法第18条第2款规定，“最高人民法院可以发布指导性案例”。但该规定只是赋予了指导性案例以效力，却并未进一步明确指导性案例的效力类型。目前来看，对指导性案例效力类型的认识仍是围绕《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条来展开的，该条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。其中的“应当参照”是指导性案例的效力用语，它为指导性案例效力类型的认识提供了切入点，但对“应当参照”该如何理解，当下的研究却存在着意见不一和浅层次化的问题，亟待做出澄清和进行深化。不同的效力类型暗含着不同程度的自由裁量权，而自由裁量权的行使会直接影响到指导性案例的运用效果。就此而言，倘若不对指导性案例的效力类型做出清晰界定的话，那么就无法对法官的自由裁量权实现统一化的约束，继而将威胁到指导性案例统一法律适用之作用的良好发挥。

二、指导性案例之效力用语及其语义澄清

(一)指导性案例效力用语之历史比较

在指导性案例兴起以前，最高人民法院就经常借助典型案例的发布来监督和指导全国各级法院的审判工作。而从典型案例发布到指导性案例形成的演变过程来看，在效力用语的使用上存在着微妙的变化。

第一阶段，“借鉴”。自1985年5月起，最高人民法院开始印发《最高人民法院公报》，并在上边刊登一些典型案例。尽管公报案例经过最高人民法院审判委员会的讨论，具有一定的权威性，但当时并没有明确这些案例是强制适用的，只是指出这些案例“可供各级人民法院借鉴”。

第二阶段，“供参照办理”。1985年7月，为明确刑法关于破坏军婚罪的司法适用情形，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。在通知中，对于该如何对待破坏军人婚姻罪的四个案例，最高人民法院讲明为“供参照办理”。

第三阶段，“参考”。1999年10月，为推动司法改革的有序进行，最高人民法院公布了《人民法院五年改革纲要(1999-2003年)》。该文件将典型案例的发布作为司法改革的重要举措，而在效力用语上，该文件采用的是“参考”，即第14条规定，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。

第四阶段，“应当参照”。2010年11月，为推动案例指导制度正式确立，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。在效力用语上，与以往存在显著不同，该文件采用的是“应当参照”之表述，即第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。

直观而言，从“借鉴”到“应当参照”，指导性案例的效力呈现出了走强的趋势，因此有学者得出结论，指导性案例在效力上经历了从“柔性”到“刚性”的变化过程。那么，该如何理解当下的“应当参照”呢？

(二)“应当参照”之语义澄清

目前对“应当参照”的理解尚存争议。一些学者认为，“应当”与“参照”搭配在一起在逻辑上是相互抵牾的。例如，有学者指出，“从语义学角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此在‘参照’之前加上‘应当’，感觉上是个矛盾组合”。有学者进一步分析认为，“依据‘应当’的导引，‘参照’似乎是强制性的。法官只能‘参照’，不能不‘参照’。但依循‘参照’的本义，法官可以‘参照’，也可以不‘参照’。显然，这种语词搭配上的困惑所带来的理解歧义，对法律实践可能带来危害”。对这些困惑的化解需要从语义层面上做出澄清。

首先，“应当”的内涵非常丰富。有学者从语用学的视角做了较为全面的概括，即“应当”可以用来表达言说对象的缺点，含有对言说对象责备以及期许或要求改正的意思；可以用来表示对言说对象提出建议；可以用来指达到目的的有效方法或途径；可以用来指义务或责任；可以用来指某种习惯或习惯性规则；可以用来指可能性，表示推测；可以用来表示判断。在“应当参照”的语境中，“应当”指的是义务或责任，进言之，它具有强制性的内涵，但与“必须”相比，在强制性语气上，“应当”要弱一些。

其次，“参照”在《辞海》《辞源》等一些常用的辞书中均无所载，而根据《当代汉语词典》的定义，“参照”指的是“参考，仿照”。“参考”的含义为“在研究或处理问题时，参阅别的材料或借鉴别人的做法、经验”。“仿照”则指的是“依据某种现有的式样或方法去做”。从释义来看，“参照”仅仅表征的是一种行动方式，其本身并未包含任何规范逻辑的成分，因此“参照”在规范逻辑上处于何种状态，需要从外部借助道义助动词或规范用语来确定。学者提到的“可以/可以不”其实仅仅是其中一种，其他的道义助动词或规范用语还包括“禁止”“应当”“必须”等。这仅是在一般的意义上而言的，进一步的理解还需要考虑到领域性的问题。在法律领域中，“参照”一词的应用相当广泛，其在法律、行政法规、部门规章、司法解释及司法规范性文件中均有体现。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》在表述上对“参照”的采用其实也是借鉴法律领域中既有用法的结果，因此对既有用法进行考察就很有必要。归结来看，在法律领域中，“参照”存在两种基本用法。

第一种，“参照”旨在表明一个法律条款在性质上属于“准用性条款”，即：对于某一问题，该法律条款没有直接规定该如何处理，但明确指出可以适用其他法律条款或规范性法律文件中的某一条款。例如，《中华人民共和国禁毒法》第49条第2款规定，“戒毒人员可以自愿在戒毒康复场所生活、劳动。戒毒康复场所组织戒毒人员参加生产劳动的，应当参照国家劳动用工制度的规定支付劳动报酬”。该条款就是一个典型的准用性条款，其没有直接规定该如何支付戒毒人员劳动报酬，但明确指出可以适用国家劳动用工制度的有关规定。

第二种，“参照”旨在表明一个规范文本在效力地位上不仅有别于而且要低于法律、法规等高位阶法源。例如，《中华人民共和国行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”其中的“参照”在语用功能上其实想要表明的是，规章的效力地位要低于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，人民法院在审理行政案件时，需要在将法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例作为依据的前提下才可考虑对规章的适用。对于“参照”的此种意涵早在1989年就有过专门的说明，时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》(1989年)中指出：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”

对于指导性案例来说，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条在表述上所采用的“参照”显然不是为了发挥准用性条款的功能，因为它并未将视线引导到它之外的其他条款。合理而言，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条中的“参照”在用法上与法律领域中“参照”的第二种用法相近，即它旨在表明指导性案例在效力地位上要低于法律、法规等高位阶法源。如此来看，“应当”与“参照”搭配在一起未尝不可，前者表明指导性案例在规范上表征的是一种强制性的义务，而后者表明指导性案例在效力地位上处于低位。二者具有不同的语用功能指向，自然不会产生矛盾。有学者大致也是基于此种理解来化解“应当”与“参照”之间的矛盾的，“‘应当参照’这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于(附属的)制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为‘应当’的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为‘参照’的内涵。所以，‘应当’指向的是指导性案例的法源性质，而‘参照’指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上”。

不过，基于症候阅读来说，如此理解还不能彻底消除困惑，因为学者深层意识中的困惑在于，“应当”似乎指向了一个确定的结果，法官需要根据确定的结果来做出裁判，而“参照”却并不一定指向确定的结果，这样一种逻辑如何是可能的？

在这一问题的求解上，法学家史蒂文·伯顿(Steven J.Burton)所阐发的“诚信命题”提供了一种富有启发性的见解，该命题是对守法主义命题进行批判性重构的结果。伯顿指出，在如何看待守法义务的履行上，过去一直存在一种不合理的主张，即认为“只有当法律在每个案件中确定了一个正确的结果，并且法官寻获了那个结果时，法官才能履行捍卫法律的司法义务”。在伯顿看来，法律在本质上表征的是一套理由体系，法官在司法裁判中是否履行了守法义务，关键要看法官是否考虑了法律所提供的理由，也即法律作为理由是法官在司法裁判中应当予以考虑的。但这并不意味着法律一定蕴含了一个确定的结果，可能因为法律本身是不确定的，例如，“儿童利益最大化原则”，由于过于抽象，它并不能提供一个确定的结果，法官只有结合个案进行判断才能得出结论；也可能因为法律上存在多个理由，法官需要结合个案进行综合性的权衡，“法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑因素中起作用的各种理由来制约对重要程度的判断。法律所认可的理由可以竞争。法官必须在每个案件的具体条件下来权衡它们，以获得该案的合法结论”。伯顿的诚信命题指出法律具有两面性，即理由和结果，并对二者作了分离，有力地解释了为什么法律在构成义务的同时却不必对确定的结果作出承诺。

综上，“应当参照”在语义逻辑上并不存在矛盾，其中，“应当”意味着适用指导性案例对于法官来说是一种强制性义务；“参照”则表明指导性案例的效力地位是低于法律、法规等高位阶法源的，而并非表征的是“可以/可以不”的权利。基于该分析，初步明确了指导性案例对应的是义务，但这是否意味着法官在适用指导性案例的过程中没有自由裁量权可言呢？要回答该问题，需要进一步对指导性案例的效力类型做出清晰的界定。

三、法律义务之效力类型谱系建构

(一)二元论谱系及其局限

对指导性案例效力类型的界定需要借助于一定的分析工具。分析工具该如何建构？当下一种较为流行的建构思路体现为二元论谱系，它将规范的效力区分为约束力与说服力两种类型，一个规范的效力要么属于约束力，要么属于说服力。在渊源上，二元论谱系来自域外的判例法实践，“所谓约束力，在普通法系国家，是说判例(法)是一种主要的法律渊源，做出判例或先例判决的上级法院及其下级法院在今后审理同类案件时需要遵循判例或先例中所确定的法律规则。所谓说服力，在普通法系国家，是说下级法院对并非自己直接上级的法院或者与自己同级的其他法院的判决，如果认为该判决正确，他们会接受该判决的法律规则或判决理由，这些判决具有一种影响力。在民法法系国家，是说下级法院在审理同类案件时需要考虑先例或判例，或者遵照先例或判例中所确定的规则、法律推理或者法律解释(其区分与界定并不严格)，但是这种遵照，是由于审理当下案件的法官被先例或判例中法律推理的正确性或妥当性所说服，而并非法官负有遵照先例的法律义务，所以判例或先例的作用是一种说服力”。

二元论谱系的优点在于，它认识到规范的效力是具有不同种类的，但用它来界定指导性案例的效力类型却存在着一定的局限性。首先，就说服力来说，在普通法系的语境下，它对应的并非义务而是权利。具言之，法官是否接受上级法院之外的判决完全取决于个人的认知判断或论证需要，而适用指导性案例对法官来说则是一种义务，因此普通法系语境下的说服力并不能被用来表征指导性案例的效力类型。在民法法系的语境下，尽管受制于上下级科层关系的制约，下级法院对上级法院先例或判例的考虑带有一定的义务性质，但这种义务却并不是法律意义上的义务，对其的违反并不会遭到合法性的诘难。而适用指导性案例的义务是一种法律意义上的义务，是否遵从会直接影响到裁判的合法性，因此民法法系语境下的说服力同样不能被用来表征指导性案例的效力类型。其次，就约束力来说，尽管它对应的是法律义务，但在二元论谱系之下其本身的建构由于过于单一而显得笼统，仅仅通过它还不足以对指导性案例的效力类型形成清晰的认识。

(二)多元论谱系之建构

基于上述反思可知，对指导性案例效力类型的界定需要在法律义务的框架下来展开。而从分析工具上来说，为避免过于单一，对法律义务之效力类型谱系的建构应当考虑多元化的问题。这在理论上有可资借鉴的资源，英国法理学家尼尔·麦考密克和罗伯特·萨默斯以先例为载体，对法律义务的效力类型作了划分：第一，不可被推翻或修正的约束力。该类型的约束力具体又分为两个子类型，即严格的约束力和可被废止的约束力，前者意味着一个规范应当被适用于每一案件；后者意味着一个规范应当被适用于每一案件，除非存在例外。第二，可被推翻或修正的约束力。对该效力类型的理解需要将它与不可被推翻或修正的约束力结合起来，二者在对一个规范的效力是否构成根本性影响的意义上做出区分。不可被推翻或修正的约束力意味着法官不可以宣布一个规范是无效的或对其进行效力性修正而形成一个新的规范；可被推翻或修正的约束力则否。该区分极具启发性：如果法官可以宣布一个规范是无效的或对规范做出效力性修正，实际上其所享有的自由裁量权在效果上就接近于立法。

麦考密克和萨默斯对法律义务之效力类型的划分较为多元，由此也呈现出了不同效力类型的强弱程度，即不可被推翻或修正的约束力要强于可被推翻或修正的约束力，而在不可被推翻或修正的约束力内部，严格的约束力要强于可被废止的约束力。不过进一步来看，不可被推翻或修正的约束力在建构上存在一定问题：第一，对于其中严格的约束力来说，如果只是强调它意味着一个规范应当被适用于每一案件，其实对于揭示效力强弱程度来说还不够明确，因为其并没有表明是否允许法官行使自由裁量权以及行使多大的自由裁量权；第二，可被废止的约束力允许例外的存在，这意味着一个规范在特殊情况下可以被排除适用，但这只是自由裁量权行使的一种表现；自由裁量权行使的另一种表现为，一个规范具有不确定性，法官必须要运用自由裁量权才能做出判断。

考虑到侧面对自由裁量权程度的揭示作用，需要对“严格的约束力”之内涵进行重塑，同时还需要顾及不确定性规范的效力类型问题。首先，赋予“严格的约束力”以新的内涵，它意味着法官不享有任何的自由裁量权。具言之，法官应当无例外地适用某个规范，且该规范是一个确定性的规范。例如，《中华人民共和国担保法》第25条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。假设法官在审理担保合同纠纷时应当无例外地适用该条关于保证期间的规定，那么因为保证期间是一个确定性的数值，因此法官是没有任何裁量权可言的。其次，构造出一个新的效力类型来表征不确定性规范，即“宽松的约束力”，它意味着法官享有一定的自由裁量权。具言之，即法官应当无例外地适用某个规范，且该规范是一个不确定性的规范。例如，《中华人民共和国民法典》第117条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿”。其中的“公共利益”“公平”“合理”等构成要件具有一定的不确定性，在适用上，法官只有运用自由裁量权才能最终决定个案事实是否符合这些构成要件。

综上，在对麦考密克和萨默斯的理论研究成果进行借鉴并加以完善的基础上，形成了新的法律义务效力类型谱系(图1)。在该谱系中，不同效力类型的强弱程度有所区别，依照从强到弱的顺序来看，表现为“严格的约束力>宽松的约束力>可被废止的约束力>可被推翻或修正的约束力”，如果转换到自由裁量权的标尺上审视，顺序则刚好相反。

图1 法律义务的效力类型谱系

四、指导性案例效力类型之具体分析

(一)严格的约束力与宽松的约束力

尽管指导性案例旨在通过降低制定法的不确定性来实现统一法律适用的目的，但这并不意味着它自身就是确定的。通过观察发现，一些指导性案例的确定性程度是比较高的，而另外一些指导性案例则否，这为严格的约束力与宽松的约束力之确立提供了基础。

其一，确定性程度较高指导性案例。例如，37号指导性案例(“上海金玮机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案”)的裁判要点规定：“当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决，发现被申请执行人或者其财产在我国领域内，我国法院即对该案具有执行管辖权。当事人申请法院强制执行的时效期间，应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算。”其中，对“被申请执行人或者其财产在我国领域内”作为我国法院对案件具有执行管辖权的条件之规定，以及对“当事人申请法院强制执行的时效期间”之起算时间的规定都是比较确定的。71号指导性案例(“毛建文拒不执行判决、裁定案”)也属于此种类型，其裁判要点规定:“有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。”其中，对拒不执行判决、裁定之起算时间的规定同样是比较确定的。

其二，确定性程度较低的指导性案例。例如，29号指导性案例(“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”)的裁判要点规定：“对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。”而什么可被算作“长期”、什么可被视为“广泛”是存在不确定性的，法官需要结合个案的具体情况做出裁量性的判断。83号指导性案例(“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利纠纷案”)的裁判要点规定:“侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。‘必要措施’应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。”其中，“‘必要措施’应遵循审慎、合理的原则”是高度不确定的，它只是一种大致的指引，法官不结合个案进行裁量就很难得出明确结论。

总体而言，指导性案例是介于确定性和不确定性之间的。因此如果对它们的适用不存在例外，同时法官也不可宣布它们是无效的或对它们做出效力性的修正，那么指导性案例具有的便是严格的约束力和宽松的约束力。

(二)可被废止的约束力与可被推翻或修正的约束力

指导性案例是否具有可被废止的约束力和可被推翻或修正的约束力呢？

首先，对可被废止的约束力进行分析。在学界，有不少学者直接或间接地对指导性案例具有可被废止的约束力表达了赞同性意见。例如，最高人民法院的权威人士指出，“当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”。换言之，指导性案例在类似的案件中是可以不予适用的，只不过必须要给出充分的理由。还有的学者从指导性案例与法律和司法解释比较的角度指出，“‘应当参照’不是像法律和司法解释一样具有强制执行力的规范，而是一种比较弱的强制性。既然这样规定，就应当允许有例外，允许有不参照的例外，否则我们就不需要案例了，有司法解释就可以了”。

从分析来看，可以肯定的是，指导性案例具有可被废止的约束力，但这种约束力表征的是一种双向可能性，即它在现实中可能产生，也可能不会产生。第一，之所以说指导性案例具有可被废止的约束力，源自方法论上的认识。具言之，在方法论上，当对一个规范的适用会引发不合理的后果时，可以通过诉诸法律体系中的目的性原则来废止该规范。对此种方法的运用在实践中屡见不鲜，早年引起轩然大波的“泸州二奶遗赠案”即是一个典型的例子。在该案件中，法官认为，遗赠人沈某无视夫妻感情和道德规范与上诉人张某长期非法同居，这种做法严重冲击了社会的基本道德观念，与《民法通则》中的“公序良俗”之目的性原则相违背，因此即使沈某是根据《继承法》的明确规定来确立遗嘱的，该遗嘱也当属无效。对于指导性案例来说，由于它是附属于制定法存在的，而我国的制定法在内容设计上几乎都包含了目的性原则，因此当对一个指导性案例的适用可能引发不合理的后果时，同样可以通过诉诸目的性原则将其废止。第二，之所以说指导性案例具有的可被废止的约束力表征的是一种双向可能性，原因在于，可被废止的约束力意味着对既定规范进行例外适用，而基于对法安定性价值的维护，例外适用最终能否成功取决于法官能否给出充分的论证理由。如果法官能给出充分的论证理由，那么可以对指导性案例进行例外适用；反之则否。这一论断表明，即使承认指导性案例具有可被废止的约束力，也并不一定意味着会消解严格的约束力和宽松的约束力。例如，对于A指导性案例，法官因给出了充分的论证理由而对其进行了例外适用，此时展现的是可被废止的约束力；对于B指导性案例，法官却给不出充分的论证理由而只能按照原义对其适用，此时展现的则是严格的约束力或宽松的约束力。

其次，对可被推翻或修正的约束力进行分析。可被推翻或修正的约束力涉及的是根本性的效力问题，它意味着法官可以宣布指导性案例是无效的或对其做出效力性的修正。从比较法的角度看，此种效力类型主要滥觞于英美判例法实践。1898年，英国上议院在“伦敦街电车公司诉伦敦市议会”一案的判决中指出，“本院就法律问题所作的判决是终决性的，而且除议会法令外，任何规定都不能对本院判决中所被指称的错误情形做出纠正”。但1966年上议院又改变了立场，时任议长杰拉尔德·加德纳宣称：“议员们承认，过于严格地遵循先例，可能会在某个特定案件中导致不公正，而且还可能会对法律的适当发展构成不适当的限制。因此，他们打算修正目前的做法，在将本院先前的判例通常视为有约束力的同时试图背离它们，只要这样做被认为是正确的。”在美国，以联邦宪法为纲，其司法偏重实质理性，许多时候，法官并不认为遵循先例是一种不可抗拒的命令，相反，“认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。尽管某一管辖区内的初级法院被认为是受中级法院或上诉法院的判例约束的，但是各州的最高法院以及联邦最高法院却都为自己保留了背离它们早先确立的规则的权利”。

紧随先例被推翻或修正后的是新的裁判规则的确立，后案法官在司法裁判上需要遵循新的裁判规则，倘若仍遵循原有的先例进行裁判，反倒会被认为是对遵循先例原则的违背。归结来看，在英美判例法实践中，后案法官对先例的推翻或修正包括两种情形：第一种情形为后案法官推翻或修正的先例产生自其所在的法院，可以表现为不同的层级，例如，在英国体现为最高法院、上诉法院、高等法院等；第二种情形为后案法官推翻或修正的先例产生自上级法院，例如，上诉法院推翻了最高法院创下的先例，这种做法在术语上被称作“预先推翻”。相较而言，第二种情形在实践中并不常见，它受法官个性化因素影响很大，英国在丹宁勋爵任英格兰和威尔士上诉法院院长时较为凸显，一度引发上议院的不满。

上述英美判例法的实践做法并不适合我国，最为直接的原因在于，无论是我国的法律、法规还是有关指导性案例的司法解释都没有赋予后案法官以这样的权利，而且即使是从理论层面上讲，也难以得到肯认。

其一，假设第一种情形在我国存在。因为我国只有最高人民法院可以发布指导性案例，因此推翻或修正指导性案例的法官当为最高人民法院的法官。在英美判例法的实践中，之所以认可法官可以推翻或修正产生自其所在法院的先例，是因为英美判例法的构建通过个案裁判来实现的，换言之，如果不在个案裁判中推翻或修正先例，那么就无法实现判例法的发展，而诉诸制定法介入那一刻则意味着不再是判例法了。我国对指导性案例的发展并不依赖于个案的裁判，相反，它是通过一套脱离个案裁判的机制来运作的，具体体现为最高人民法院借助推荐、遴选、审查、报审、讨论等程序来完成，因此将推翻或修正指导性案例的权利赋予裁判个案的法官并无必要，反之，则会对指导性案例的运作机制构成冲击。

其二，假设第二种情形在我国存在。这意味着地方人民法院的法官可以推翻指导性案例或对指导性案例做出效力性修正，这种做法同样存在问题。在英美判例法的实践中，法官做出的判例只会对其所在法院的法官及下级法院的法官产生约束力，换言之，下级法院的法官做出的判例并不能用来约束上级法院的法官。但在我国的语境下，指导性案例旨在约束全国的法官。如此一来，如果地方法院的法官可以推翻指导性案例或对指导性案例做出效力性修正，那么就意味着新形成的裁判规则对最高人民法院或上级人民法院的法官都具有约束力。这与我国的司法体制并不相符。在我国的司法体制框架下，上级人民法院对下级人民法院有业务指导和审判监督的权力，反之则不然。

① 湖北省广水市人民法院(2017)鄂1381民再4号民事判决书。

② 从1999年第12期开始，最高人民法院审判委员会不再对公报案例进行讨论，而是由公报编辑部根据各级人民法院法官的投稿，选取一些认为当前比较典型的案例刊登出来。

③ 四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。

④ 英国的最高法院脱胎于原有的上议院司法委员会，于2009年10月1日起开始运行。它最早是由工党背景的布莱尔政府在2003年6月提议设立的，《2005年宪制改革法案》(Constitutional Reform Act 2005)的通过标志着该提议的正式落实。