帮助行为正犯化立法进路及其反思

王 萌，王志强

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

随着社会风险的增加和犯罪类型的异化，在共同犯罪中起次要或辅助作用的帮助行为的地位和性质发生根本性转变，日渐具备独立的社会危害性，部分帮助行为的社会危害性甚至超过被帮助行为。某些犯罪行为虽呈现帮助性质，实则已然具备完整的犯罪构成要件。刑事立法上将这类行为加以正犯化处理便是所谓的帮助行为正犯化，即将刑法分则中帮助他人实施犯罪或违法行为的帮助行为独立定罪，适用独立的法定刑。而传统的共同犯罪理论强调“共同性”，对共同犯罪的成立具有严格的限定性，不仅要求存在共同的客观行为，还要求行为人共同具备刑事责任能力及故意的心理状态。受“共同性”的约束，对于实践中具备严重社会危害性的帮助行为因无法成立共同犯罪而游走于刑法的规范体系之外，不利于刑法机能的实现[1]。因此，“破”共犯，“立”正犯的帮助行为正犯化逐渐成为我国刑事法领域的一种立法模式，在《刑法修正案(九)》公布之后尤为显著。

目前，为促进良好的公民法律意识的养成和进一步实现预防犯罪的目标，刑法在适应社会需要的基础上进一步加强其社会功能，积极回应社会的重大问题，尤其是在国家安全和社会秩序领域，帮助行为正犯化的立法呈现进一步扩大的趋势。目前，刑法学界对于帮助行为正犯化的问题形成不同学说的分野，至今未能达成统一结论。刑法学讨论的结果直接关系着每个人在社会上活动的自由度，在此意义上，考究为何刑法分则要将帮助行为单独定罪，现有共犯理论能否解决相应问题，是否所有的帮助行为都有正犯化的必要，即进一步探究帮助行为正犯化的必要性与合理性，这构成本文的问题意识。对该问题的回答，有利于明晰我国立法模式存在的问题，对其加以反思并寻求解决路径，有利于完善刑法对帮助行为的有效规制，使得刑法规范体系更加完整合理，更好地为司法实践提供理论基础，最终有利于刑法机能的发挥和基本目标的实现。

一、我国刑法中帮助行为正犯化的立法梳理

自1997年刑法颁布至历次刑法修正，立法探索帮助行为正犯化的步伐从未停止。笔者试图从《刑法修正案(三)》至《刑法修正案(十一)》的罪名中，对增设和修正的帮助行为正犯化的罪名做出梳理，在知悉我国帮助行为正犯化立法现状的基础上洞察未来的立法走向。

表1 《刑法修正案》中帮助行为正犯化的罪名分布情况

从立法进程上看，我国刑法在罪名设置中愈发突出帮助行为的正犯化的罪名，且有其特有的指向性。例如，截至到我国的《刑法修正案九》，有研究指出，从分则罪名体系看，帮助行为正犯化的罪名分布主要集中在妨害社会管理秩序罪一章，数量为25个，占到罪名总数的近60%，足见刑法对社会法益的重视[2]。

二、帮助行为正犯化的理论纷争

刑法理论上对帮助行为正犯化的立法模式存在赞成论与反对论两种学说的分野。赞成论者基于刑事政策的考量、帮助行为的社会危害性和传统共犯评价模式的局限性等正当性依据，主张实行帮助行为正犯化。反对论者则从我国共犯评价模式的优越性、刑法规范不统一及刑法的谦抑性等维度对帮助行为正犯化提出质疑[3]。

(一)帮助行为正犯化的正当性依据

1.刑事政策的考量

维护社会稳定、改革和发展有序是形势政策的终极目的。近年来，推动刑事立法不断改进的主要原因即社会生活的发展变迁[4]。如《刑法修正案(七)》增设侵犯公民个人信息犯罪，为诈骗罪、洗钱罪等下游犯罪提供支持。侵犯公民个人信息，不仅危害公民个人信息的自由与安全，更滋生出网络黑灰产业并使之蔓延。又如“快播案”引发的“技术中立”之争——为传播淫秽物品提供技术支持的行为是否应评价为正犯行为成为学术界争论的焦点。再如一些犯罪分子以互联网为纽带，将犯罪分成不同环节，各环节人员并无犯意联络，却形成分工合作的“共同体”，为诈骗类犯罪提供有力支持[5]。这些利用互联网实施的犯罪所侵害的个人法益和社会法益与每个人的生活息息相关，每个人都有可能成为受害者，这一类型犯罪也成为公众关注的重大社会问题。基于此，刑法应及时反躬自省，进行合理的调整、变更，以回应社会重大关切问题，从而推动我国刑法向着更加人性化、更加符合时代发展需要靠拢。

2.帮助行为的社会危害性超越实行行为

在传统犯罪中，由于帮助行为对实行行为仅起到次要或辅助作用，因而其社会危害性和法益侵害性远远小于实行行为。但是，新的社会发展形势和发展环境，使得帮助行为的性质和地位发生改变。如为重点打击恐怖主义，《刑法修正案(九)》将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪。由于任何恐怖组织的设立和运行、恐怖活动的开展都离不开资金和技术支持，因此为恐怖活动提供资金和技术支持的帮助行为的社会危害性不亚于恐怖活动本身，不仅对我国的国家安全与利益造成严重损害，还对境外乃至全球安全与稳定局势造成威胁[6]。换言之，恐怖活动犯罪帮助行为的危害性已远远超过恐怖活动本身。同理，由于网络技术越来越普及，导致网络犯罪的帮助行为可以通过技术传输给潜在犯罪人，为其提供实施犯罪的途径，但他们之间却并无直接关联，给司法实践中有针对性的打击犯罪带来困难。作为网络犯罪的主要推动力之一，这种存在大范围潜在风险的帮助行为的危害性远远超过单一的网络犯罪实行行为本身[7]。因此，将某些具备严重社会危害性的帮助行为正犯化有利于严密刑事法网，对特定领域类型化的犯罪进行重点打击和严厉制裁，更好地发挥刑法的机能。

3.传统共犯评价模式的桎梏

在恐怖活动犯罪和网络犯罪等领域，帮助行为的社会危害性超过实行行为本身，实行行为脱离了帮助行为的支撑往往很难进行，因而帮助行为在共犯中已占据中心位置，起到至关重要的作用。若按照刑法总则的规定及传统的共犯评价模式，对于从犯畸轻的刑罚处罚显然难以应对新的犯罪态势，与具备严重社会危害性的帮助行为不相匹配。此外，我国共犯理论要求各行为人之间须有共同犯罪的故意。而在互联网领域，各犯罪环节的行为人互不认识，即在某些帮助行为人和实行行为人没有意思联络的场合，难以认定共同犯罪，使得帮助行为脱离刑罚处罚的范围，有违罪责刑相适应原则的应有之意。

4.积极的一般预防之主张

法律在诞生之初就不可避免地存在着文意上的局限性和一定的滞后性，随着社会风险加剧和犯罪异化，为了有效防范风险，遏制犯罪，刑法不得不做出调整。于是，基于从根源上遏制犯罪的目的，立法者必须及时关注新兴犯罪，敢于突破原有理论的桎梏，基于罪刑法定原则合理调整和修正罪名体系，以应对新挑战，这符合刑事政策的期许，也是一般积极预防理论之凸显，对预防犯罪也起到至关重要的作用。如恐怖活动犯罪缺少了资金的支持或互联网犯罪缺乏技术的支持均很难进行下去。着眼于处罚犯罪中非正犯行为的帮助行为正犯化立法模式，与以处罚正犯为核心的传统立法模式相比，其不同之处在于刑罚处罚的前置性和预防性，即通过将帮助行为单独构罪、独立设刑的方式，切断犯罪的资金、技术支持，将犯罪扼杀在摇篮里。由于刑罚的目的既不应是报应，也不仅仅是对行为人的影响，而是对一般公众的影响，这种立法模式使得刑罚在危害结果发生之前发挥作用，表明刑法由被动应对转向积极预防，是刑罚目的论中积极的一般预防理论的应有之义，有利于实现刑罚阻遏犯罪的目标。总之，帮助行为正犯化的立法模式实现对犯罪行为提前打击，使得刑法以积极主动的姿态面对社会危害性严重、影响范围广、受到社会重大关切的犯罪行为，通过对部分犯罪一定程度上的扩张性立法达到预防犯罪的效果，重点打击严重危害社会的帮助行为，避免刑罚畸轻，有利于实现保护法益的终极目标。对于部分学者提出的帮助行为正犯化扩大处罚范围是对刑法谦抑性的违背，相较于因刑法保护不足导致法益受损，如此的立法模式更符合刑法的功能和目的，并且有助于在法律共同体中证明法律秩序牢不可破，加强公众对法律的信赖感和忠诚感。

(二)帮助行为正犯化的合理性质疑

1.我国共犯评价模式的优越性

有学者指出，关涉帮助行为正犯化的问题之所以会产生争议，并非因为正犯化的帮助行为本身较之普通犯罪行为事实上的差异，而是缺乏对传统共犯评价模式的深入理解和认识。虽然目前学界对于我国刑事立法关于共同犯罪采用一元制参与体系还是二元制参与体系仍存在争议，但毋庸置疑的是，刑法总则规定的“作用分工法”是量刑的唯一标准，即按照各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小，进行主犯与从犯的分类，并对其处以相应的刑罚处罚。也就是说，依据“作用分类法”的量刑标准与行为人的行为方式及行为特性并无直接关联。与传统犯罪模式相比，以网络犯罪为代表的新兴犯罪具有独立性、类型化、社会危害性广泛等特点，这是客观事实，但总则的共犯规定可以实现罚当其罪。换言之，在正犯化之前，现有的共犯理论能够消解帮助行为，达到惩罚犯罪的目的，并不会导致罪行失衡，因而正犯化确无必要[8]。

2.帮助行为正犯化导致刑法规范之间不统一

帮助行为正犯化既涉及独立构罪范畴，又可能成立共同犯罪。例如，设立网站发布淫秽物品的行为一方面属于帮助行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪；另一方面，若基于共同犯罪的故意且以牟利为目的，还可成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。对于同一犯罪事实，依据相同的法律规范，却得出不同结论，体现了刑法规范体系内部的不统一。因而，有反对的声音称，帮助行为正犯化的立法模式淡化了刑法分则的罪名设置而只突出其刑罚功能。将帮助行为独立在刑法总则中共犯的规定之外，会导致共犯理论中有关“从犯”的规定僵化，使得总则的共同犯罪理论变得空洞化、虚置化，难以起到引领和指导分则的作用，消解刑事法规范内部的统一性[9]。

3.违背刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性原则要求“判断刑法的对象时，必须慎重考察并审慎决定是否有必要动用刑罚来抑制”[10]，即作为最后调控手段且具有补充性的刑事法规范应秉持内敛、谦虚和抑制的品格去调整社会关系，不能任意扩张，在其他部门法难以发挥作用时及时介入，不提前介入或过度介入。而帮助行为正犯化的立法模式则体现了刑事立法的扩大趋势，刑法的过早干预和提前介入就是犯罪圈扩大化的表现。在此态势下易出现刑法的打击面过宽，模糊犯罪圈的合理界限，造成不必要的损害。尽管帮助行为正犯化的立法模式己经具有一定的规模，却不可能无限扩大，这是由刑事资源的有限性和刑法的谦抑性所决定的。可以说，仅从犯罪圈扩张的维度考虑问题是对“慎刑”精神的不当贬抑，易助长“刑罚冲动”的不良趋势，违背谦抑性原则的要求。

三、对帮助行为正犯化立法进路的反思

(一)帮助行为正犯化目前存在的问题

立法是一个动态的过程，立法模式的利与弊只有放在实践中检验，才能得出正确结论。只有那些顺应时代发展、符合实践需求的立法模式才能经得起时间的检验。目前，帮助行为正犯化的立法模式还存在以下几个方面的问题。

第一，过度关注帮助行为正犯化现象，导致一刀切地将所有的帮助行为都纳入正犯化的范围，架空传统共犯理论，易陷入完全摒弃传统理论的牢笼。第二，按照文义理解过分解读帮助行为正犯化自身的生成过程，忽视这一过程给定罪与量刑带来的结果性影响，交叉适用多种理论研究这一问题，导致逻辑前提的不确定性，难以指导司法实践。第三，研究帮助行为正犯化的终极目的不是为了满足理论自洽，而是解决司法实践中的难题，即应将哪些犯罪行为加以正犯化处理及如何正犯化的问题。既有论述过分关注帮助行为正犯化的必要性与合理性问题，忽视相关实践问题。

(二)帮助行为正犯化的实现路径

帮助行为正犯化立法模式的确立与适用是一个漫长的过程，针对目前尚存在的问题，可从以下几个方面完善其实现路径。

1.对帮助行为做出有无正犯化必要的区分

法律不仅仅是打击犯罪、维护秩序的手段，它承载着公平正义的根基。在此基础上，犯罪人与被害人应受到同等公平的对待。帮助行为正犯化对于法益保护的前瞻性和严苛化是毋庸置疑的，对于犯罪类型异化，社会危险性升高的帮助行为，理应做出正犯化处理。如帮助恐怖活动犯罪的危害性或超过一般犯罪行为，若不将其正犯化，可能会危及国家安全。又如帮助网络犯罪活动罪，由于互联网空间受众多，影响面大，射程范围广，因此导致潜在的受害人受到侵害的可能性大，社会危害性严重，应将其正犯化。相反，对于一般违法犯罪行为，在既有共犯理论的前提下，依据分则已有罪名能够处理此类犯罪，若将其正犯化处理，易引发罪责刑相适应的现实危机，不利于刑法实质正义的实现。如容留、介绍卖淫罪，介绍贿赂罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等，没有正犯化的必要。笔者认为，应以严格的社会危害性标准为参照，对帮助行为做出有无正犯化必要的区分。符合犯罪构成要件、具备严重社会危害性的犯罪行为的应纳入正犯化范畴；尚未达到严重危害社会程度且既有共犯评价模式能吸纳的帮助行为，不应对其做正犯化处理。

2.确定理论前提：二元制参与体系

犯罪参与体系是对帮助行为正犯化立法模式正本清源的根基。由于各犯罪参与人在共同犯罪中加功、作用于犯罪事实的情况不一，既有直接符合犯罪构成要件的行为，也有仅对犯罪起次要或辅助作用的行为。在此基础上，形成了一元制参与体系和二元制参与体系两种犯罪参与体系。前者又称“单一制参与体系”，认为为实现犯罪构成要件做出贡献的每一个人，均成立正犯。后者又称“区分制参与体系”，将各参与人做出正犯与共犯的二元区分。二者的差异性在于是否根据行为人参与犯罪的不同形式，将作用于犯罪的所有参与人做出正犯与共犯的区分[11]。由于一元制参与体系将每一个犯罪参与人都评价为正犯，并不存在共犯概念，自然也就不具备帮助行为正犯化讨论的前提。但是，讨论帮助行为正犯化的问题需要在二元制参与体系的框架下进行。

二元制参与体系的特点在于，其一，按照不同的行为类型，将各参与人做出正犯与共犯的区分。第二，在共犯的处罚根据上承认共犯从属性理论，依据正犯与共犯的不法程度“由重到轻”的特点，对其不法评价呈现“由多到少”的层级式规则。第三，将正犯作为共同犯罪的中心，共犯的存在以正犯的成立为前提，其处罚规则也依托对正犯的处罚考量。实际上，我国刑法规范中不曾出现“正犯”与“共犯”的概念，但并不意味着我国在理论构建与司法实践中不需要区分正犯与共犯。相反，我国刑法第二十九条明确规定了“教唆犯”的处罚规则，恰恰表明，首先需要在概念意义上对正犯与共犯做出明确区分，其次按照作用大小以主犯或从犯论处。

较之一元制参与体系，二元制参与体系有着显著的优势。第一，二元制参与体系将正犯行为规定为直接实施符合犯罪构成要件的行为，对法益的侵害具有直接性；将共犯行为规定为“加功”或作用于正犯的行为，间接侵害法益。可以看出，在二元制参与体系下，犯罪参与人行为类型之间的差异显而易见，有利于犯罪构成要件的定型性，符合国民的预测可能性，最终有利于良法善治的法治国家目标的实现。第二，由于限制正犯概念并未给非构成要件行为提供处罚根据，但立法上却存在处罚教唆犯和帮助犯的规定，进而将这种处罚规定解读为“扩张刑罚事由”，在此前提下提出二元制参与体系。为了寻求刑罚扩张的正当性，共犯从属性理论应运而生。据此，共犯的成立和处罚要依附于正犯，有利于合理界定共犯的刑罚可罚性及处罚范围。综上所述，二元制参与体系作为我国帮助行为正犯化立法模式的理论前提，有着势不可挡的优越性[12]。

3.我国帮助行为正犯化评价思路：双层二元制参与共犯体系

我国刑法总则采用“作用分类法”作为共同犯罪的评价模式。这一实质标准确保各犯罪参与人按照发挥作用的大小，获得相对公平的刑罚裁量，但也为我国刑法中共同犯罪的定罪标准留白。因此，我国目前尚缺乏严密完备的共犯理论体系。在上述二元制参与体系下，笔者赞同实行“双层二元制参与体系”的立法模式，即以作用分类为主，兼顾分工分类法。具体而言，在第一层次，根据分工分类法，在犯罪构成要件层面将各犯罪参与人分为正犯、教唆犯、帮助犯，以此解决参与人的定性问题；在第二层次，根据作用分类法，进一步界分为主犯和从犯，并规定相应的处罚原则，以此解决量刑问题。笔者赞同的理由如下。

目前，在我国司法实践和刑法理论中关于共同犯罪的评价模式存在两个方面的问题。其一，依托共犯从属性理论的评价模式，共犯的成立以正犯成立犯罪为前提。在此前提下衍生出一个看似难以回答的问题，即如果正犯不构成犯罪，尤其是当作为被帮助者的实行犯所实施的实行行为不构成犯罪时，帮助者是否构罪的问题。通常认为，若要追究帮助者的刑事责任，只能将其评价为共犯。对该问题产生疑惑的症结在于判断共犯是否成立时完全依赖于正犯的行为，在共犯从属性理论上，体现为极端从属性说的主张，即共犯的成立以正犯具备构成要件该当性、违法性和有责性为前提。但该学说因与个人责任原则相悖，已被淘汰。而共犯从属性理论项下的最小从属性理论，即共犯的成立以正犯具备构成要件该当性为前提，似乎更为合理。如在主张“技术中立”的快播案中，若某些上传淫秽视频的用户因“数量”或“情节”未达刑法规定的标准不构成犯罪时，快播公司作为托管服务器的提供者与监督者，仍应承担相应的刑事责任。因此，在评价正犯不成立犯罪的情形时，采用双层二元制参与体系的评价模式，按照第一层次，只要正犯具备犯罪构成要件的该当性，在解决各参与人的定性问题后，仍然可以按照第二层次，依其发挥的作用大小处以相应的刑罚。

其二，我国刑法总则将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯4种法定种类，但他们所依据的标准各不相同。其中，主犯和从犯是按照作用大小做出分类，教唆犯采用分工分类，胁从犯则是在缺乏期待可能性的基础上产生的减轻刑罚事由。将定罪与量刑杂糅的划分方法，使我国刑法理论面临逻辑上的障碍，不仅缺乏严密的定罪标准，还易削弱量刑的强大功能，在回应现实挑战时的不自洽，往往会导致司法实践以主犯为中心的传统难以及时跟进理论发展的步伐，二者出现严重脱离。表征之一在于，将共同犯罪中的帮助行为做正犯化处理，在理论上存在较大争议，在司法实践中运行困难，若将其还原为相关犯罪的共同犯罪，由于帮助犯对法益侵害的危险性小于正犯，只能按帮助犯处理，无法对其进行合理的定罪量刑。笔者认为，虽然我国刑事法规范中关于帮助行为正犯化的理论命题仍有争议，但“共犯的量刑一定轻于正犯”并非绝对。作用分类法应仅依据各共犯人“贡献力”的大小对其作出处罚，与其行为方式并无本质上的必然联系，即正犯不一定是主犯，共犯也不一定是从犯。而双层二元制参与体系从两个层面，将参与人类型与参与程度分开评价。按照分工分类法，首先确定正犯，而后在区分犯罪参与类型的基础上，划定违法行为的类型，明确各参与人内部具体的行为构成，清晰地呈现各参与人的构成要件，为主犯与从犯的区分提供事实层面的理性支撑，防止共犯性质认定的随意性导致刑罚裁量的恣意性。而后按照参与程度，即加功于犯罪的作用力大小合理的量刑，既清楚有序，又完整严密，能够实现逻辑自洽，恰好可以解决上述问题[13]。

总之，在双层二元制参与体系下，正犯、共犯和主犯、从犯之间并不一定一一对应，应先依据参与人参与犯罪的具体形式认定其为正犯还是共犯，再根据实际所起的作用大小，依法认定为主犯或从犯，如此处理，能够实现合理且适当的刑罚裁量。