股权转让审批规定两种解释路径之比较

陈圣利

【摘要】关于股权转让审批规定， 存在一体把握和区分原则两种解释路径。 一体把握通过控制合同效力从而达到控制股权变动的立法目的， 违反了必要性原则， 在解释“报批义务之法律性质”“报批义务不履行之法律后果”“先付款后报批之交易现象”等方面也颇为曲折， 故而其并非最佳选项。 法律虽然规定若干情形的“股权转让”须审批， 但未规定“股权转让合同”须审批， 故而存在区分原则解释路径适用的空间。 该解释路径认为： 未办理审批手续， 不影响股权转让合同效力， 但转让方不得转让股权， 受让方亦无相应请求权; 报批义务乃法定的从给付义务， 转让方不履行该项义务的， 构成违约; “先付款、后报批”之情形， 受让人未依约付款的， 亦构成违约。

【关键词】股权转让;行政审批;区分原则解释路径;一体把握解释路径

【中图分类号】D92      【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2022）14-0072-7

一、问题的提出

市场交易遵循私法自治原则， 股权转让本属个人自由， 应由个人自主安排。 但某些特殊企業或特殊股东的股权转让， 事关国家在相关领域公共政策的安排， 故而立法对这类股权的变动设有限制， 并以行政审批作为管控手段。 根据我国现行立法之规定， 需要审批的股权转让大体包括以下三种类型： 第一种是国有股权的转让。 第二种是金融企业（或与金融有关的企业）的股权转让， 具体包括（内资）商业银行、外资银行、保险公司、证券公司、基金管理公司、期货公司、征信机构等企业的股权转让。 第三种是“三资企业”的股权转让， 包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商投资企业的股权转让。 其中， 根据《外商投资法》相关规定之精神， 自2020年1月1日起， “三资企业”的股权转让一般不再需要审批①。

股权转让依法应审批但未办理审批手续的， 不能发生股权变动的法律效果， 此为大家的共识。 存在争议的是， 此情形下股权转让合同的效力如何， 以及报批义务的性质与不履行报批义务应承担的法律责任是怎样的。 在前述争议中， 最根本的症结就是合同效力问题， 但后两个问题（报批义务的性质与义务不履行之责任）的研判， 对第一个问题的解决具有实质性影响。 简言之， 合同效力状态与报批义务性质、义务不履行之责任这三个问题是内在一致的， 解决了合同效力问题， 也就明晰了报批义务性质与义务不履行之责任; 反过来， 报批义务性质与义务不履行之责任若得以确判， 那么， 合同效力问题就能迎刃而解。

法学界之所以存在前述争议， 深层次的原因在于， 对股权转让审批规定存在不同的认识、采取了不同的解释路径。 当前关于股权转让审批规定存在两种解释路径： 一种是将行政审批与合同效力绑定的进路; 另一种是将行政审批与合同效力加以区分的进路。 前一种进路又被称为一体把握解释路径， 后一种进路又被称为区分原则解释路径。 一体把握解释路径， 存在“合同无效说”和“合同未生效说”两种见解。 区分原则解释路径认为， 行政审批旨在控制权利变动（履行行为）， 未办理审批手续不影响合同（基础原因）效力， 主管机关不批准将导致合同履行不能， 即采取“合同有效说”的观点。 当前司法解释与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）采纳了一体把握解释路径中的合同未生效说， 这相较于采用合同无效说虽更为合理， 但在解释上仍然存在多重困境。 鉴于此， 笔者欲通过本文梳理一体把握解释路径的两种学说及其解释方面的困境， 并通过比较分析区分原则解释路径的合理性。

二、一体把握解释路径的两种见解及其解释困境

（一）合同无效说的解释困境

合同无效说认为， 法律、行政法规关于行政审批之规定均为强制性规定， 依法应办理审批手续但当事人未办理的， 违反了法律、行政法规的强制性规定， 故而未经批准的股权转让合同无效[1] 。 此种学说曾一度盛行， 一方面是受合同效力二分思维的影响， 另一方面是因为《合同法》所确立的可撤销合同与效力待定合同均已类型化， 没有将未办理批准手续的合同纳入其中。

合同无效说在解释论上难以立足。 首先， 无效意味着法律行为自始、当然、确定地不发生效力， 行为不仅在其成立时不生效力， 而且在以后亦无发生效力的可能[2] 。 然而， 依法应审批但未办理审批手续的合同并非确定地不生效力， 在得到官方批准后， 当事人应切实地履行合同义务。 其次， 无效的合同具有违法性， 合同无效通常是因为违反了法律、行政法规的强制性规定， 或有悖于公序良俗， 故而遭遇效力上的否定评价。 但依法应审批但未办理审批手续的合同， 一方面内容不具有违法性， 其效力不应也没有受到否定性评价[3] ; 另一方面， 《合同法》第44条第2款也不是导致合同无效的强制性规定[4] 。 最后， 合同无效意味着合同自始没有法律约束力， 双方当事人应该终止履行合同， 已经履行的应该返还财产或折价补偿。 若认定应审批但未办理审批手续的合同为无效合同， 那么这就意味着“只要未报批， 合同就无效”， 而合同无效又意味着合同应终止、当事人不负有继续履行合同的义务， 如此将使合同的效力完全系于报批义务人的单方意志。 报批义务人因此得以待价而沽， 视行情而作出是否报批的决定[5] 。 此种解释不仅逻辑难以自洽， 而且与被誉为私法帝王条款之诚信原则相悖。

（二）合同未生效说的解释困境

如前所述， 《合同法》未明确“依法应办理但未办理审批手续的合同”的效力问题。 最高人民法院颁布的《合同法解释（一）》第8条将此类合同的效力认定为“未生效”， 后来颁布的《合同法解释（二）》《外资企业解释（一）》， 以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》《九民会议纪要》， 均延续了合同未生效说的规定。

1. “未生效合同”在定位上的困惑。 未生效合同这一“新生事物”， 给民法的解释工作带来了困扰。 无论是实务界还是学术界， 对未生效合同的认识均存在分歧。 就实务界而言， 《九民会议纪要》指出： 实践中的一个突出问题是， 把未生效合同认定为无效合同。 为纠正这一错误做法， 《九民会议纪要》第37条指出， 未生效合同不同于无效合同， 其已具备合同的有效要件。 依该条规定之基本文义， 似乎可得出这样的结论： 《九民会议纪要》将未生效合同认定为有效合同的一种情形。 但是， 最高人民法院民二庭针对《九民会议纪要》而编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（简称《九民会议纪要理解与适用》）一书中指出， 未生效合同“有别于有效合同”“又不同于无效合同”[6] 。

就学术界而言， 当前关于“未生效合同”的定位， 至少存在三种观点： 第一种观点认为， 未生效合同的本质就是效力待定合同。 例如， 苏永钦[7] 指出， 由于未生效与效力待定都处于效力不确定状态， 都具有补正的可能性， 应将二者等同视之。 刘贵祥[8] 亦认为， 未生效与效力待定虽存在一些区别， 但从立法论角度看， 将未生效合同归入效力待定合同并无不妥， 在法律對未生效缺乏规定的情况下， 未生效可以类推适用效力待定的规定。 第二种观点是以王利明[9] 为代表的学者认为， 未生效是与有效、无效、可撤销、效力待定并列的一种状态。 第三种观点是以蔡立东[10] 为代表的学者认为， 生效与未生效是对有效合同的进一步分类， 未生效合同是有效合同的下位概念。

由此可见， 未生效合同在概念体系上应如何定位， 实为解释工作的一项难题。 当前， 法学界也存在“反未生效说”的声音， 认为《民法典总则编》已经确立了民事法律行为的四种效力状态（“有效”“无效”“效力待定”“可撤销”）， “未生效”概念不仅给解释工作带来了困惑， 而且会冲击现有的概念体系。

2. 报批义务性质以及义务不履行之责任的解释困惑。 虽然《合同法解释（二）》《外资企业解释（一）》《九民会议纪要》均采纳了未生效说， 但是这些司法解释和法院会议纪要就“报批义务之法律性质”与“义务不履行之法律责任”的规定， 前后并不一致， 甚至出现了相互矛盾之处。 《合同法解释（二）》第8条规定， 报批义务人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的， 属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”（缔约过失行为）。 该条解释规定并没有像《外资企业解释（一）》和《九民会议纪要》那样区分“合同约定报批条款”与“合同未约定报批条款”两种情形， 而是将未履行报批义务的行为统一认定为“缔约过失行为”。 依照此种解释， 报批义务应该属于“先合同义务”， 当事人未履行报批义务的应承担“缔约过失责任”。

《九民会议纪要》第38条与《外资企业解释（一）》第1条第2款的精神一致， 指出股权转让合同中的报批义务及相关违约责任条款独立生效②。 前述规定的基本文义应理解为： 合同中约定了报批义务条款的， 则报批义务应属于合同义务; 当事人违反报批义务条款的， 应承担违约责任。 那么， 存在疑义的是， 如果合同中没有约定报批义务及相关违约责任条款， 那么报批义务的性质是什么？ 违反报批义务又该承担何种责任③？ 关于“报批义务之法律性质”， 《九民会议纪要理解与适用》释义指出， 合同中没有约定报批义务的， 则报批义务属于可以独立请求的附随义务， 仍属于合同义务的范畴。 也就是说， 该释义书认为， 无论合同中有无约定报批义务条款， 报批义务均属于合同义务。 如果将报批义务认定为合同义务， 那么， 合同当事人没有履行报批义务的， 应承担违约责任而非缔约过失责任， 因为通说认为， 缔约过失责任不是对合同义务的违反， 而是对先合同义务的违反[11] 。 但是， 在解释“违反报批义务之法律责任”时， 《九民会议纪要理解与适用》指出， 如果合同中未约定报批义务， 则报批义务人未履行该项义务的， 承担的是缔约过失责任而非违约责任。

然而， 《九民会议纪要理解与适用》关于“违反报批义务之法律责任”这一问题的释义， 又与《九民会议纪要》第40条之规定存在相悖之处。 根据《九民会议纪要》第40条， 在报批义务判决强制执行未果的情形下， 对方当事人有权要求报批义务人承担违约责任。 也就是说， 按照《九民会议纪要》第40条的规定， 报批义务人未依法履行报批义务的， 应承担的法律责任未必就是“缔约过失责任”; 非违约方对报批义务人仍有可能享有违约损害赔偿请求权， 只不过“道路更为曲折一些”。

由此可见， 在未生效说框架下， “报批义务之法律性质”与“义务不履行之法律责任”这两个问题， 出现了“说不清道不明”的窘境。 尤其是在合同中没有约定报批义务条款的情形下， 无论哪种解释都显得“力不从心”。 倘若认为在合同没有约定报批义务条款的情形下， 报批义务属于“先合同义务”， 违反该项义务应承担缔约过失责任， 则难以面对以下质疑： 何种情形下的股权转让需要审批， 并不是当事人说了算， 报批义务系由法律所定， 不管当事人约定与否都不会改变该项义务的存在， 而当事人的合同约定也不具有改变其性质的功能。 倘若认为在合同没有约定报批义务条款的情形下， 报批义务仍属于“合同义务”， 违反该项义务应承担违约责任， 则又面临这样的质疑： 此情形下的整部合同都是未生效的， 既然整部合同未生效， 又何来“合同义务”呢？

3. “先付款、后报批”交易现象的解释困惑。 股权转让合同属于双务合同。 在双务合同中， 当事人可以约定先后履行顺序， 故而， 在股权转让依法须审批的情形下， 合同也可能约定“先由受让人付款， 再由转让人报批”这样的条款。 若有这样的约定， 在受让人付款前， 转让人可以拒绝履行报批义务。 有疑问的是， 股权转让人在履行报批义务之前， 能否请求受让人付款？ 如果受让人未按合同所定期限付款， 其应否承担迟延履行的违约责任？

如果坚持未生效说， 那么应该遵循这样的逻辑： （1）在转让人履行报批义务前， 股权转让合同属于未生效的合同; （2）既然合同未生效， 那么当事人也就不负有合同义务（尤其是主给付义务）; （3）在股权转让当中， 付款义务属于受让人的主给付义务， 只有在合同生效的情形下， 当事人才须履行主给付义务; （4）股权转让未经批准， 故而合同未生效， 受让人也不负有付款义务。 《九民会议纪要理解与适用》正是遵循上述逻辑而指出， 在“先付款、后报批”交易情形下， 转让方在整个股权转让合同生效前（股权转让审批前）， 对受让方不享有请求支付转让款的权利。

如果遵循上述逻辑， 在股权转让经审批之前， 受让人并不负有付款的义务。 那么， 受让人未按照合同所定期限付款的， 并不构成迟延履行。 迟延履行属于违约之一种形态， 它是指债务人能够履行但逾期仍未履行的现象， 在构成要件上， 其要求“有效债务存在”“债务已届履行期限”“债务能够履行”“债务人未履行”[12] 。 也就是说， 迟延履行所针对的是“有效成立且逾期未得到履行”的合同。 然而， 未生效说逻辑推导出来的结论（受让人未按期付款不构成迟延履行）， 与《外资企业解释（一）》的相关规定明显相悖。 根据《外资企业解释（一）》第8条的规定， 在“先付款、后报批”的交易情形下， 受让人经催告后仍怠于支付转让款的， 转让人可以解除合同， 受让人应承担迟延履行责任。 此外， 《九民会议纪要理解与适用》在解释股权转让人的合同解除权时， 其见解又与《外资企业解释（一）》第8条的规定相同④。

由此可见， 《外资企业解释（一）》与《九民会议纪要理解与适用》在解释“先付款、后报批”这一交易现象时， 出现了前后矛盾的现象。 一方面认为， 在股权转让经审批之前， 受让人不负有付款义务; 另一方面又规定， 受让人怠于履行付款义务， 经催告后在合理期限内未付款的， 转让人有权解除合同， 并有权追究转让人的迟延履行责任（违约责任）。 前后解释之所以出现矛盾现象， 归根结底是其坚持未生效说之故。

三、区分原则解释路径关于股权转让审批的见解

（一）区分原则解释路径的基本见解

区分原则解释路径的基本见解是， 股权转让中的行政审批意在控制股权权属的变动， 而非控制股权转让合同的效力。 此种解释的基本逻辑进路为： （1）区分原则解释路径认为， 股权转让中存在两种行为， 一种是设定股权让与义务的负担行为， 另一种是产生股权权属变动的处分行为。 （2）负担行为仅具相对性， 只在特定的当事人间发生效力， 而处分行为具有绝对性， 一项有效的处分行为所产生的法律后果， 任何人均须予以尊重。 （3）由于设定股权让与义务的负担行为只在转让双方之间发生效力， 而且只是产生债权债务关系（而不会发生股权权属变动）的法律后果， 故而此种行为无需相关部门审批。 （4）由于股权转让中的处分行为将产生股权权属变动的法律效果， 且产生绝对性的效力， 故而法律对此行为的生效要件另有要求。 譬如， 在一般情形下股权处分行为的生效要求转让人具有处分权， 而在特殊情形（如商业银行、保险公司、证券公司5%以上股权的转让）下还需经过主管部门的批准。

（二）区分原则解释路径的观点展开

股权转让审批的区分原则解释路径， 其观点可作如下展开：

1. 未经主管机关审批的法律后果。 股权转让依法应审批， 但未经主管机关批准的， 将产生下列法律后果： （1）未经主管机关批准， 不影响股权转让合同的效力。 股权转让中的行政审批， 本意是為了控制股权权属的任意变动， 而非控制他人之间的缔约行为， 故而行政审批与股权转让合同的效力无涉， 股权转让合同的效力不会因未经主管机关批准而受影响。 （2）未经主管机关批准， 转让方不得将股权转让给受让方， 受让方亦无相应的请求权。 股权转让中的行政审批， 意在管控特殊股权的权属变动， 故而未经主管机关批准， 转让方不得将股权转让给受让方， 受让方不得请求转让方交付股权， 也不得请求公司变更股东名册记载或办理工商变更登记手续。 （3）未经主管机关批准， 转让双方擅自移转股权的行为不生效力。 股权转让审批规定乃强制性法律规定， 故而不得违反。 转让双方违反股权转让审批规定、擅自转让股权的， 违反了法律强制性规定， 故而其股权处分行为不生效力。

2. 报批义务的性质与不履行之责任。 报批义务的性质与违反该项义务应承担的法律责任， 可解析如下： （1）报批义务属于合同义务， 当事人一方怠于履行报批义务的， 应承担违约责任。 报批义务是合同义务而非先合同义务， 因为只有合同有效成立后， 当事人才负有报批义务。 （2）报批义务属于（合同义务中的）从给付义务。 股权转让合同中转让人的主给付义务， 毫无疑问就是向受让人移转股权。 股权转让中的报批义务乃法律所规定， 其目的在于实现债权人的给付利益， 故而属于从给付义务。 （3）报批义务属于法律规定的从给付义务（法定义务）。 从给付义务既有基于法律规定的， 又有基于当事人约定的。 报批义务乃法定义务， 合同有无报批条款之约定， 不能改变报批义务的性质， 也不能改变违反报批义务的责任性质。 （4）违反报批义务应承担违约责任。 由于报批义务属于合同义务， 是法律规定的从给付义务， 故而无论合同当中有无报批条款之约定， 合同当事人一方怠于履行报批义务的， 其行为均构成违约。 在此情形下， 对方当事人可以要求其继续履行报批义务， 也可以解除合同并要求其赔偿损失。

3. 主管机关作出批准或拒批决定的法律后果。 主管机关作出批准或拒批的决定， 影响的是合同能否履行问题。 具体而言： （1）主管机关依法作出批准决定的， 受让人有权请求转让人继续履行转让股权的义务。 主管机关依法作出批准决定的， 表明其同意转让人与受让人间的股权权属变更， 故而股权转让合同在履行上不存在法律障碍。 转让人有义务继续履行股权变更手续， 协助受让人向公司申请股东名册的名义变更， 督促公司办理工商变更登记申请手续。 （2）主管机关依法作出拒批决定的， 合同属于履行不能， 任何一方均可解除合同。 行政审批并非指向合同效力， 而是指向合同履行， 故而主管机关依法作出拒批决定的， 合同的效力不因此变为无效或不生效; 但合同出现了履行不能， 故而当事人可以解除合同。

4. “先付款、后报批”交易现象的解释。 在区分原则解释路径下， 由于行政审批与基础合同的效力无涉， 故而未办理报批手续的， 不影响股权转让合同的效力。 在当事人约定“先由受让人付款、再由转让人办理报批手续”的情形下， 股权转让合同订立之际便已有效成立， 受让人因此而负有付款义务， 该义务是受让人的合同义务、主给付义务。 受让人无权要求转让人先办理报批手续， 因为此情形下的合同已生效， 而且根据合同约定， 受让人负有先履行的义务。 受让人迟延履行付款义务的， 将构成违约， 经催告后其仍未在合理期限内履行该项义务的， 转让人可单方解除合同， 并追究其迟延履行之责任。

综上， 区分原则解释路径认为： （1）未经行政审批， 不影响股权转让合同的效力， 故而合同当中的报批义务条款及相关责任条款的效力当然亦不受影响; （2）报批义务是法定的从给付义务， 故而无论合同当中有无报批义务条款， 转让人均负有此项义务; （3）报批义务是转让人的合同义务（从给付义务）， 故而转让人怠于履行该项义务的， 将构成违约， 经催告后， 其仍未在合理期限内履行的， 受让人可单方解除合同; （4）付款义务是受让人的主给付义务（合同义务）， 故而合同约定“先付款、后报批”的， 受让人负有先履行义务， 其未依约履行的， 同样构成违约; （5）行政审批意在控制股权变动， 故而未经主管机关批准， 转让人不得转让股权， 受让人亦不得请求其履行， 双方擅自履行的， 股权变动不生效力; （6）主管机关的批准决定， 将消除合同履行方面的法律障碍， 故而在股权转让得到批准之后， 转让人应继续履行转让股权的义务， 受让人亦因此享有相应的请求权; （7）主管机关的拒批决定将导致合同履行不能， 任何一方均可解除合同。 此种解释路径， 不仅实现了通过行政审批来管控特殊企业股权任意变动的立法目的， 而且在解释上前后逻辑一致， 消除了一体把握路径难以克服的解释障碍。

四、区分原则解释路径的合理性与优越性

（一）合理性： 该路径的解释结论处于现行法文义射程内

法律（尤其是民法）的解释， 应以文义解释为先， 当存在数种文义的解读时， 则继以论理解释或社会学解释， 以探究具体规则可能之文义。 在对具体规则开展论理解释时， 应特别注意体系解释的应用， 因为各种法律规范系有机整体， 而非孤立规则的简单堆砌。 因此， 对某一条文进行解释时， 应结合该条文所处编章节条款项之前后关联位置而为妥当的推论[13] 。

一般认为， 据以认定待审批合同为无效或未生效的规范基础为《合同法》第44条第2款， 即“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的， 依照其规定”⑤。 一体把握解释路径据此解读为“如果法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的， 那么， 必须依法办理了批准手续后， 合同才能生效”。 而由于《商业银行法》等法律规定了银行等金融企业5%以上股权的转让须经主管机关的批准， 故而未经批准的， 股权转让合同未生效。

然而， 若是根据体系解释的方法， 一体把握解释路径的结论未必可靠。 《合同法》第44条共两款， 其中第1款是一般性规定， 第2款是例外性规定（但书规定）。 故而， 对第44条第2款的解读， 应尤其注意其前文（第1款）的规定。 《合同法》第44条第1款规定： “依法成立的合同， 自成立时生效。 ”结合这一规定可知， 第44条第2款的完整性表达应为： 法律、行政法规规定（合同）应当办理批准、登记等手续生效的， 依照其（该法律、行政法规）规定。 也就是说， 立法為了行文简洁， 省略了前述括号中的文字。 简言之， 《合同法》第44条第2款中的“批准/登记”明确指向的对象是“合同”。

现行法当中的股权转让审批规定， 指向的未必是“合同”。 通过对《企业国有资产法》第53条、《中外合作经营企业法》第10条、《中外合作经营企业法实施细则》第23条、《中外合资经营企业法实施条例》第20条、《外资企业法实施细则》第22条和第23条、《商业银行法》第24条、《外资银行管理条例》第27条、《保险法》第84条、《证券法》（2014年）第129条第1款（2019年12月28日修法时已废止）、《证券投资基金法》第14条第2款、《期货交易管理条例》第19条、《征信业管理条例》第9条的梳理， 不难发现： 这些法律、行政法规虽然对“股权转让”或“股权变更”要求应当办理批准手续， 但是均未明确要求“股权转让合同”经批准才生效。 而1997年由当时的外经贸部颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条明确了没有审批的后果是“股权变更无效”， 其基本文义显然系指未经审批不能发生股权变动的法律后果， 该条规定并无否认合同效力的意图。

综上所述， 《合同法》第44条第2款中的“批准”明确指向的对象是“合同”， 只有法律、行政法规明确规定合同需要批准的， 才适用《合同法》第44条第2款的规定。 然而， 当前关于股权转让审批的法律、行政法规， 虽然规定了股权转让这一经济活动须审批， 但并未规定股权转让合同须审批。 也就是说， 虽然法律没有明确规定“审批规定只是针对股权转让的履约行为”， 但法律也没有规定“审批规定针对的是股权转让的缔约行为”。 故而， 现行的股权转让审批规定存在着区分原则解释路径适用的空间。 简言之， 区分原则解释路径的结论， 处于现行股权转让审批规定的文义射程之内。

（二）优越性： 该路径兼顾了股权转让审批目的与必要性原则

目的与手段之间应维持适度的比例， 手段相对于目的不可失衡; 有多种手段可达到目的的， 应该选择造成侵害后果最轻微者[14] 。 特殊企业的股权和特殊身份股东的股权与毒品、枪支等物品不同， 后者绝不允许在私人间流通， 而前者本身并非禁止流通物， 故而立法对二者的处理方式应有不同， 即以后者为标的之交易合同应属绝对无效， 而关于前者的交易则不然。 立法规定特殊交易领域行政审批的目的， 意在控制特殊权利的变动（或者说意在控制特殊权利的受让人资格）， 以实现国家对相关领域公共政策的安排。 一体把握解释路径通过控制合同的效力， 进而控制股权的变动， 虽然也能够实现股权转让行政审批的目的， 但为阻止股权变动而否定原因行为的效力， 此种为达目的而“殃及无辜”的做法超越了比例原则和必要性原则。

股权转让行政审批立法目的的实现， 只需“控制权利变动”即可， 无需“控制合同效力”。 合同仅是当事人间为实现权利转让而为的彼此权利与义务安排， 其法律效果在于设定一方的给付义务和对方的给付请求权， 它本身并不直接导致权利的实际变动。 一项合同只有生效之后， 才会发生履行的问题。 行政审批应该在合同履行阶段介入， 因为合同的履行才会导致权利的直接变动。 如果行政审批“提前介入”并决定合同效力， 势必过度侵越合同当事人的自治空间。 区分原则的解释路径， 严格区分了原因行为和履行行为的效力要件， 将行政审批从原因行为中剥离， 精确定位于履行行为之上。

依法应批准但未经主管机关审批的情形， 股东对标的股权并非没有“所有权”， 仅是其处分权限受限制而已。 虽然我国《合同法》第51条将当事人拥有处分权作为合同的生效要件， 但自从《买卖合同解释》（2012年）施行之后， “处分权系处分行为的要件、处分权之有无不影响负担行为的效力”这样的观点逐渐占据主流。 出卖人没有所有权和处分权尚且不影响买卖合同的效力， 举重以明轻， 在股权转让未经批准前， 股东对其股权拥有所有权， 只是其处分权受限制而已， 法律更无理由否定此情形下的股权转让合同效力。

五、结语

一体把握解释路径在解释“行政审批与股权转让的关系”这个问题上如此周折， 以致韩世远[15] 感叹现行司法解释的起草工作是“戴着脚镣跳舞”， 就连坚持“合同未生效说”的刘贵祥[16] 也感慨， 区分原则解释路径相较于一体把握解释路径， 确实能够减少诸多解释上的曲折， 其论证理由和结论更容易被人接受。 由于无效说和未生效说（一体把握解释路径的两种见解）在解释前述问题方面陷入捉襟见肘般的窘境， 越来越多的学者开始反思： 股权转让的行政审批目的是什么？ 将行政审批与合同效力捆绑的一体把握解释路径为何如此曲折？应怎样克服这种“戴着脚镣跳舞”的解释困境？对于这些问题， 笔者尝试着解答如下：

股权转让中的行政审批不是对合同效力的确认。 行政权应具有谦抑性品格， 而不能与司法权“争夺地盘”。 民事合同的效力一般应交予人民法院或仲裁机构裁定[17] ， 由行政机关确认合同效力的做法是计划经济时代的产物。 随着市场经济的确立与日益成熟， 行政机关通过审批来决定合同命运的现象越来越少， 典型的例子是新的《外商投资法》废止了“三资企业”合同审批的一般性规定。 一体把握解释路径将行政审批与合同效力绑定， 主管机关批准固然合同未必生效， 但主管机关拒批必然导致合同无效。 在此路径下， 行政审批起到了合同效力预审的效果， 而行政权出现了扩张的趋势。

股权转让中的行政审批是对股权变动的许可。 行政审批在性质上属于行政许可， 其目的在于控制权利的变动， 或者说其意在对新的权利取得者进行资格审查。 《行政许可法》第12条规定， 法律、行政法规可以对“需要赋予特定权利的事项”设定行政许可。 行政许可所要控制的“特定权利”， 应当是作为交易标的之财产权利， 而非指缔结合同的权利（或资格）。 审批机关许可某项交易， 是对潜在的新权利人（购买方）权利取得资格的解禁， 是对购买方取得行为的承认， 也是对转让方处分行为的承认。 在股权转让的行政审批中， 法律、行政法规设置审批程序的目的在于， 控制股权的变动， 或者说控制股权的取得者。 也就是说， 行政审批所指向的并非合同， 而是交易标的本身， 因此， 行政审批不应成为股权转让合同的效力要件， 而是股权变动的生效要件。

克服一体把握解释困境的科学做法应该是， 对行政审批与股权转让合同的效力进行解绑， 对股权转让中的基础合同与股权变动予以区分， 而法律行为区分理论则更能合理地解决这一难题。 法律行为区分说认为， 股权转让中存在两项合意、两种法律行为： 第一项是转让双方关于设定股权让与义务的合意， 此项合意产生债权债务关系的效果， 故而是一种债权合同（负担行为）; 第二项是转让双方关于移转股权的合意， 此项合意产生股权权属变动的效果， 故而是一种处分行为。 债权合同产生相对性的法律效果， 不影响他人的利益， 故而股权转让合同无须主管部门的审批。 处分行为产生绝对的法律效果， 对于有效的处分行为所引起的权利变动结果， 任何人均应予以尊重， 故而相关主管部门须对股权让与之处分行为进行审批， 控制其效力， 以实现其公共政策上的安排。 这样的解释， 与《九民会议纪要》的观点一致， 但在论证理由和逻辑进路方面却更令人信服。

【 注 释 】

① 参见《外商投资法》第30条、第42条规定。

② 《民法典》第502条第2款第2句亦与《九民会议纪要》第38条、《外资企业解释（一）》第1条第2款的精神一致。

③ 《民法典》第502条第2款第3句规定亦未指出“报批义务的法律性质”以及“不履行报批义务的责任性质”。

④ 《九民会议纪要理解与适用》原文为：“在受让人经催告后在合理期限内不履行约定的付款义务时，转让方也可以请求解除合同并要求赔偿损失。”

⑤ 《民法典》第502条对《合同法》第44条作了一些修订，删除了“（合同）登记”的规定。为了行文方便，此处仍沿用现行《合同法》之规定。

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【基金项目】教育部人文社会科学研究青年基金项目“股权转让中合同效力与权利变动之区分研究”（项目编号：18YJC820006）

【作者单位】1.福建技术师范学院文法学院， 福州350300;2.民法典国民教育科普基地， 重庆401120