庄 嘉
(华东政法大学,上海 201620)
在自上而下清退政策的牵引下,P2P 网贷平台于2020 年11 月中旬清零。[1]虽然平台数量暂处停滞,但截至2021 年1 月,我国立案的P2P 网贷平台数量逾460 个,仅少数如拍拍贷、陆金所顺利转型。[2]另一方面,2021 年5 月1 日施行的《防范和处置非法集资条例》(国令第737 号)对非法集资的防范、处置、法律责任等作出了细化,但仍沿袭以往的认定标准。
与传统金融放贷不同,P2P 网贷有网办点对点、网批效率高、网程链条短等特点,塑造了批款快速、流程简化、扩散迅速等优势效应。在公正司法的框架内,如何准确认定P2P 网贷有非法集资成为了司法实务的重要靶向。因此,应反思P2P 网贷非法集资的现行刑法认定标准,修正认定标准的短板弱项,防止认定标准的过度扩张,进一步理顺后P2P时代司法与市场的关系。
P2P 网贷从2013 年初“高峰期逾5000 家”向2020 年底“平台数量归零”的急遽转变,既凸显了监管存有漏洞,如不闭环的监督体系、不健全的征信机制,更折射了网贷自身难以回避的“内伤”,为网贷逐步脱离信息中介性质产生异化行为埋下风险隐患。(见图1)
图1 P2P 网贷非法集资的主要风险
现行的多数线上、线下贷款既支持柜面交易、银行转账等传统支付方式,也支持第三方支付、聚合支付等新型支付方式。短期的资金汇聚在交易时差内构建了蓄水池般的储金空间,然异于传统金融机构的线下、线上贷款,P2P 网贷的转嫁盈利属性决定了其往往会从“仿效银行对资金吸储、对存款放贷”过渡至“利用资金池的短期汇聚先行投资获利,再将获利追加借贷项目”的逆反模式,从而逐渐有悖信息中介的定位。
流动性风险在逆反模式下有随时累积加剧的风险,亟需P2P 网贷在先行投资中追加获利,加速实现以投资获利补齐借贷现金流的需求。一旦P2P网贷平台出现与自身承载不匹配的存量逾期还款、批量坏账、连续投资损利等情形,支撑P2P 网贷的资金链就会断裂,从而导致P2P 网贷减持业务量、歇业、倒闭。
据此,P2P 网贷经营者、实控者对资金池中沉淀资金有短期管理的权限,存有挪用、侵占等非法占有、使用的法律风险。即便P2P 网贷有存量坏账、现金流吃紧等情况,实控者仍能借新还旧,嫁接新用户资金进行短期代偿,演绎“空手套白狼”的庞氏骗局。比如,在“惠农聚宝”一案中,自2014 年4 月22 日至2018 年12 月15 日,实控者陈某涛利用“惠农聚宝”P2P 网贷的管理权限,向10 余万名投资人销售虚假理财产品,金额超过100 亿元,将集资款中大部分用于之前集资所欠债务的还本付息,至案发时合计造成参与人实际损失金额达到17 亿余元。后经法院一审判决,陈某涛犯集资诈骗罪被判处无期徒刑。[3]由此看来,如何限缩实控者对资金池的管控权限成为P2P 网贷风控的难点。
具备经营资质的自融自用并不违法。然不同于资金池的集聚效应,自融自用的关键在“用”上。其开展自融业务的主要目的是将短期融资用于与P2P 网贷的关联企业的生产经营以及对外投资。实然,“自融”与“自用”是“手段”与“目的”之关系。受制于金融全球化的波浪效应及新冠疫情的负面催化,传统实业遇冷,银行银根收缩。不少中、小、微企业难以通过银行的贷款审查,又亟需救命贷款,故往往会选择互联网金融的网贷通道解决资金缺口的燃眉之急。
更强的集资需求催生了市场的纵深空间,吸引了更多闲置资本进入P2P 网贷的马太效应。不法分子瞅准此种马太效应,先施加甜头,后捆绑合作。司法实践中,不法分子套上P2P 网贷的合法外衣,在实业做背书赢得投资者信任的基础上,通过虚假借款标的、高额利息利润,紧抓投资者赚取利差的趋利心,大肆吸纳民间资本。被吸纳的闲置资金,或被用在偿还债务,或被用在未达获利基准线的对外投资,或被用在不产出短期利润的日常经营……在高息吸存的“利滚利借贷”的加持下,涉事企业一旦出现资金链断裂,就会导致所在的P2P 网贷平台跑路。
在引燃P2P 存量爆雷的“善林金融”案中,主业从事房产生意的周某遭遇偿还建房贷款的现金流问题。以周某为首的犯罪团伙借助了P2P 网贷平台的模式,对外销售虚假的高返利理财产品进行吸储。但高返利理财产品并无实业进行及时补血,导致P2P 网贷的资金链断裂。最终,该平台难以维系,引发平台爆雷,非法集资金额高达人民币736亿余元。[4]在司法实践中,也不乏通过在合法项目中参杂非法业务,借助非法收益反哺合法经营行为的案例,正所谓“黑中参白,白中渗黑”。钱宝网、云联惠、万家购物、e 租宝等P2P 爆雷均有相似进程。
在银根紧缩的背景下,不适格借款人已经由“银行房贷”向“P2P 网贷”挤兑。客观制度层面,我国尚未建立由“银行房贷”贯穿至“P2P 网贷审核”的完整的个人征信机制,未构建网贷发放与征信审核的点对点挂钩机制。网贷经营者不具备审核借款人身份的前置权力,全面甄别借款人信息成为空谈。主观意志层面,不少网贷经营者发布虚假项目标的,又怠于审核借款人信息,默许了借款人以虚假标的或虚假身份在平台发布信息,助力了非法集资,埋下安全隐患。
由此可见,此处的不适格借款人对于P2P 网贷经营者,主要存在两个义务,一是经营者或者授权人审核借款人身份真实性的勤勉义务;二是经营者或者授权人发现虚假借款信息的举报义务。
诚然,P2P 网贷中,部分借款人深谙材料审核、信用担保、借款审批、放款转账等操作流程,通过伪造关键信息,能更顺利地通过平台前端审核。在宝典投资管理(上海)有限公司涉嫌非法集资案中,该司法人王某教唆职工从预选的借款人名单库中随意抽取,充当平台发布的融资标的中的借款人。嗣后,由工作人员制作出平台所有的虚假债券,再以相关债权设立融资标的。①参见宝典投资管理(上海)有限公司、王毅等非法吸收公众存款案,江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12 刑终70 号刑事裁定书。“宝典投资”虽经法院判决定性为“非法吸收公众存款”,但笔者认为,其以单位名义向不特定人借款,后将债权分割转让给债权人,再伪造虚假借款人不特定人进行集资,该行为具备集资诈骗罪的构成要求。
固然P2P 网贷因其操作便捷、批款快速、门槛不高等赢得了用户的青睐①涉罪的P2P 网贷多以APP 形式对不特定投资人进行资金的募集,操作便捷,但资金链路多样复杂,比如“钱多多”“有利网”“网利宝”“爱钱进”“懒投资”等。,但不可否认的是,P2P网贷非法集资的显性风险引燃了传统刑法规制与新业态犯罪的错位与冲突,造成了P2P 网贷在现行刑法认定标准方面存在隐性偏差。
从2014 年到2019 年,国务院政府工作报告连续六载提及“互联网金融”。②参见李克强《国务院政府工作报告(摘要)》(2014 年至2019 年每年3 月6 日)。虽然2020 年国务院政府工作报告并未直接提及“互联网金融”,但却着重阐明“要全面推进‘互联网+’,打造数字经济新优势”。由此可见,我国政府仍然重视借助互联网与经济的深度融合,推动我国经济纵深发展。
作为“互联网+”经济的新业态,P2P 网贷在银行贷款外开辟了一条破解中、小、微企业短期融资难的新路径,契合政府工作报告中“激励加强普惠金融服务”的政策初衷。但实操中,P2P 网贷在我国面临着严打的刑事政策立场。即便网贷行为未扰乱金融秩序,但开展的融资活动一旦涉及吸收公众存款,就可能被纳入刑事犯罪的范畴。
在传统金融监管体系中,刑法理应是最后防线,不能取代行政法、经济法等基础法规,越俎代庖变成前置法,监管大部分金融违规违法。有学者指出,“互联网金融应采取行政监管为主,刑事监管为辅的阶梯式监管”。[5]然而,司法实践证明刑事制裁的扩张适用在P2P 网贷非法集资领域已成常态,不利于互联网金融的健康发展。
定罪量刑标准层面,《刑法》通过规定数额、情节的标准,再由司法解释细化数额较大、数额巨大等具体标准,对非吸收公众存款罪(下称“非吸罪”)和集资诈骗罪进行设置。但在互联网与移动支付深度融合的加持下,P2P 网贷因其利息可观、灵活存取等特性强力吸引民间资本,造成平台投资人次与集资规模成倍增长。
显而易见,对上述两罪设置的定罪量刑标准已然不能与P2P 网贷井喷的市场发展相适配。一方面,定罪僵化,归罪容易。多数网贷平台只要有违规集资行为,因其吸收资金快、集资对象不特定,短期就会达到刑事立案标准;另一方面,罪刑失当,归类不准。吸收存款数额、吸收存款对象人数、给存款人造成直接经济损失数额是决定要素。但无法彰显平台吸收存款的社会危害性的差异,往往会存在吸收500 元存款与吸收上亿元存款的两家单位均处于两罪最重法定刑涵摄范围,存在“数额差异巨大却同处”的问题。
刑罚配置上,P2P 网贷非法集资既然有传统集资犯罪的问题,也有个性问题。传统集资犯罪往往强调自由刑的严惩。如上文所述的“善林金融”、“宝典投资”等案件中,强化有期徒刑的适用,侧重于对犯嫌的人身自由进行期限剥夺。③参见宝典投资管理(上海)有限公司、王毅等非法吸收公众存款案,江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12 刑终70 号刑事裁定书;参见赵楠、张福超非法吸收公众存款案,天津市第一中级人民法院(2020)津01 刑终97 号刑事裁定书。然而,多数P2P 网贷非法集资的罪犯具备理财、投资等金融从业经验,贪利性强是该类罪犯的重要特征。因此,对此类罪犯绝对强调自由刑的严惩,不一定能达到阻滞罪案的积极预防效果。
在个性问题层面,相较于传统集资犯罪,P2P 网贷非法集资存在集资规模更宽泛,传播速度更迅捷,受害群体更广,社会危害性更甚等特点。由于后者的贪利性更强,非法占有财产意图更明显,故从罪罚相抵来看,在P2P 网贷非法集资犯罪的刑罚配置上应当突出财产刑的运用,以剥夺罪犯财产提升追赃挽损、提高执法效益。
可是,目前的P2P 网贷非法集资犯罪主要适用的两罪(非吸罪,集资诈骗罪)的罚金较低,数额巨大的上限仅50 万元,与集资数额动辄上千万、上亿元完全不对等。④非吸罪与集资诈骗罪的基础罚金是“2 万元以上20 万元以下”,数额巨大是“5 万元以上50 万元以下”。因此,当前两罪的财产刑配置并不合理,难以与犯罪成本形成匹配。
虽然P2P 网贷深陷清退政策之中,但依托互联网进行点对点放贷的金融模式有客观存在价值与需求。归根结底,需对P2P 网贷进行良性规制,引导其向善发展,而非一味堵塞以及限制高发。因而,有必要修正P2P 网贷非法集资的刑法认定标准,将P2P 网贷非法集资的新情况、新特征作为标准完善的新依据,深度提升刑法认定标准与新业态新模式的匹配度。(见图2)
图2 P2P 网贷非法集资的刑法认定标准之修正对策
据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释﹝2010﹞18 号,下称《非法集资解释》),非法或变相吸收公众存款的法定四要件首推“非法性”,系P2P 网贷行为的入罪要件。①一般具备“非法性”“社会性”“公开性”“利诱性”等4 个法定要件。但《刑法》第176 条规定的非吸罪并未明示“非法性”的法定内涵,《非法集资解释》中载明的“违反国家金融管理法律规定”亦是抽象表述,并未指向具体适用法。这为司法实践采取“违反《商业银行法》第11 条即认定非法性”的一刀切方式提供了实操空间。②只要未经银行业监督管理机构的批准,从事集资和吸收存款的行为就被认定为“非法性”。
目前,我国设立P2P 网贷机构采取了“先注册后备案”的准入模式,工商登记注册是前置条件,银监会备案并非必要条件。③我国P2P 网贷机构的设立流程一般是“先工商登记注册,后金融部门备案”,取得银保监会批准的金融牌照并非必备条件。故如表一所示,P2P 网贷自然就有被认定为非吸罪的极高刑事风险。因此,P2P 网贷资金链断裂造成一定的负面舆情,就容易被归罪。据此,准入模式的不合理造成了P2P 网贷本身的原罪风险,从设定之初就要面临达摩克里斯之剑的威胁,客观阻滞与掣肘了互联网金融创新的新业态发展。
表一 借贷余额逾50 亿元的爆雷P2P 网贷(2020 年5 月-2021 年1 月)
另一方面,《商业银行法》在《刑法》之前,是非吸罪司法适用的前置法。由于《商业银行法》第11条系空白条款,故需结合银监会出台的规范性文件、政策进行综合解读。虽然《网贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令〔2016〕1 号,下称《暂行办法》)在法的位阶层面只是部门规章,但其对网贷信息中介机构的13 种禁止规定的补充说明是尤为必要的,确定了网贷业务的边界,是界定网贷金融秩序的主要依据。但若照搬《暂行办法》未免有行政规定上升至刑法规范之嫌。④《暂行办法》第三章第10 条规定了13 种网贷信息中介机构不得从事或接受委托从事的活动。将这13 种禁止性规定总结归纳为4 个方面:一是不允许平台自融或变相自融;二是不允许拆分项目期限;三是不允许虚假宣传以误导借款人;四是不允许为高风险融资项目提供信息中介服务。
据此,建议在非吸罪“非法性”的准入认定中,采取《商业银行法》为主、《暂行办法》13 种禁止规定为辅的限缩解释。只要P2P 网贷平台的行为不符合《暂行办法》13 种负面清单,即视作银监会批准,就不应归入非吸罪的“非法性”。如此一来,“吸收资金从事正常生产经营的融资行为”就能出罪,被排除在非吸罪规制范围之外。
集资诈骗罪与非吸罪的核心区别是对非法占有目的的界定。相较于非吸罪,集资诈骗罪的刑罚可至无期徒刑,其社会危害性与经济影响力亦随着非法集资深度嵌入互联网金融正在倍数放大,故有必要审慎甄别与运用集资诈骗罪的适用口径,对该罪“非法占有目的”进行限缩解释。尽管该罪从犯罪类型上属于典型的法定目的犯,《非法集资解释》第4 条正向列举了“非法占有目的”的8 种情形,最高法、最高检、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会﹝2019﹞2 号,下称“《若干问题的意见》”)第4 条对犯罪故意证据材料进行了罗列,但是司法认定仍存在较大的实操难度。因此,建议在司法解释中通过补齐反向标准,确定“非法占有目的”的排他情形。主要有以下几方面:
一是正常经营情形。对《非法集资解释》第4条第2 款第(五)项“抽逃、转移资金、隐匿财产”应严格适用限缩解释,针对企业从事正常盈利投资活动、帮助合作企业、应对财务审查等正常经营情形,显然欠缺主观故意,不宜认定有“非法占有目的”。
二是不可预见情形。经营本身存在风险,在发展前期或非盈利阶段常伴有募集资金短期无法返还情况。若该情况确因市场政策、情势变更等不可预见因素造成,就需进一步结合涉案企业的现金流使用、通道等情况进行综合评判,不宜直接归类为《非法集资解释》第4 条第2 款的8 种情形。
三是严重威胁人身安全情形。涉案平台暴雷后,集资人暴力讨债经营者及其家人造成后者逃匿,不宜直接认定为《非法集资解释》第4 条第2 款第(三)项“携带集资款逃匿”的情形,需要结合《若干问题的意见》规定的证明犯罪故意证据材料进行进一步的侦查取证工作,佐证逃匿人存在“携带集资款”。
犯罪数额、次数、被害人数等可以量化的犯罪构成要素是客观刑罚标准的典型表现形式,具体情形往往需要司法解释进行精细调控。但司法解释如何对数额、次数、被害人数进行量化规定,又受到刑法基本原理、刑事政策的影响。
如表二所示,根据《非法集资解释》,非吸罪的客观刑罚条件主要包括犯罪数额、被害人数及直接经济损失。集资诈骗罪的客观刑罚条件主要是犯罪数额。但随着互联网与移动支付的深度融合打破了传统民间借贷的局限性和地域性,P2P 网贷的吸收数额一般远高于传统民间借贷数额。据此,笔者建议适度提高非吸罪、集资诈骗罪的客观处罚条件的标准(5 倍),既符合现代金融发展的需求,也有利于集中司法资源打击严重犯罪。
表二 非吸罪、集资诈骗罪的客观刑罚条件
强逐利性是P2P 网贷非法集资的显著特征,侵犯的主要法益是投资理财人的财产权,属典型贪财型犯罪。但目前,非吸罪的基础罚金是“2 万元以上20 万元以下”,最高法定刑罚金是“5 万以上50 万以下”,集资诈骗罪的基础罚金是“2 万元以上20 万元以下”,较高法定刑罚金是“5 万以上50 万以下”,最高法定刑罚金是“5 万以上50 万以下或没收财产”。比如,在“善林金融”、“宝典投资”等案件中,经济损失金额多达人民币百万元、千万元以上。“善林金融”案的赵楠非法吸收公众存款数额更达到2.3 亿余元。因此,此类犯罪的财产刑数额与受害人经济损失之间悬殊大,存在严重不匹配问题。①参见宝典投资管理(上海)有限公司、王毅等非法吸收公众存款案,江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12 刑终70 号刑事裁定书;参见赵楠、张福超非法吸收公众存款案,天津市第一中级人民法院(2020)津01 刑终97 号刑事裁定书。
显然,司法实践中,针对逐利性显著、贪财型明显的非法集资类经济犯罪,仅仅采用自由刑起到的刑罚效果不甚理想,“以自由换取金钱”“一人入狱全家享福”等价值观念往往更加纵容不法分子参与此类犯罪。唯有在经济上给此类犯罪强力刑罚,才能达更佳状态。故建议参考贪污贿赂类犯罪的财产刑,采取自由刑与财产刑并重的方式,逐步提高财产刑数额(如推行倍罚制罚金)、丰富财产刑适用条件,以经济惩治产生震慑此类犯罪的蝴蝶效应。
公正司法要求破解社会转型中最棘手、最突出的顽疾。P2P 网贷非法集资问题是近年来经济犯罪领域最集中、最受关注的顽疾,理应纳入公正司法的范畴。从顶峰期5000 多家的疯长,至清退政策的断崖式归零,涉嫌非法集资犯罪的P2P 网贷不在少数,但P2P 网贷非法集资的显性风险与现行刑法认定标准存在错位与冲突,造成了P2P 网贷非法集资刑法认定标准的扩大化,亟需与时俱进地纠正偏差。
因此,在挥起刑事追责利剑劈砍P2P 网贷时,有必要推动限缩涉P2P 网贷非法集资司法认定的范围,审慎地归类非法集资的范围。在公正司法的框架内,精准适用非吸罪、集资诈骗罪的限缩解释,提高客观刑罚条件的标准、强化财产刑的司法适用,或许能令P2P 网贷非法集资问题被更准确的看待和理性诠释,纠偏P2P 网贷非法集资在认定标准层面的不当问题,令P2P 网贷回归其服务经济的本质属性,从而更加契合刑事司法实务的立场与方法的深度分析。