行政裁判中法院援用宪法的实证分析

台沛渲

(苏州大学，江苏 苏州 215301)

一、问题的提出

从我国的宪法制度来看，只有国家最高权力机关有权对法律的合宪性进行审查，也就是说司法机关无权审查法律是否符合宪法,在案件审理过程中法院不能对作为裁决依据的普通法律的合宪性进行审查。宪法作为国家的根本法，如何在司法裁判中发挥作用？2016年最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称《制作规范》)规定，法官可以将宪法条款中体现的原则和精神在裁判文书的说理部分予以阐述，但是不得直接引用宪法条款作为裁判依据。这就明确了宪法在法律适用中发挥作用的一种路径。值得注意的是，司法解释中明确了可以在民事裁判文书的说理部分援用宪法，而在行政和刑事裁判文书中能否援用宪法，最高人民法院的态度并不十分明朗。

实践中，援用宪法已经在我国三大诉讼领域广泛开展。为了不脱离实际，我国学术界对宪法援用的研究策略也有所转变，并不再单纯地进行理论上的研究，而是把研究方向拓展至实践①。苏永钦教授认为中国宪法的规范化、司法化问题显然并不在理论层次上，而主要应该落在如何操作的技术层次上②。在对司法裁判中的宪法援用进行研究时更多地需要关注我国目前的实践发展状况。虽然我国学者对援用宪法进行了细致的研究，但从目前学界的研究成果来看，主要集中于民事诉讼领域的宪法援用问题以及三大诉讼中存在的共性问题，较少有学者关注到行政裁判中的宪法援用问题③。因此，对行政裁判中的宪法援用问题进行专门的探讨具有重要的理论意义。此外，行政诉讼领域存在广泛援用宪法的条件和空间，但实践中的援用效果并不理想现象。相较于民事诉讼中的援用，在行政诉讼中法官对宪法的援用更为保守且适用范围更狭窄。法院在行政裁判文书中援引宪法主要集中在对当事人司法救济权利的强调和受案范围或争议焦点的说理上，即多援引涉及当事人的程序性权利条款，而较少涉及当事人的实质性权利的条款，目前在行政诉讼中尚未发现存在运用宪法中的自由条款对抗国家公权力机关的案件。

本文主要从行政审判实践出发，对援用宪法的情况进行分析，以“宪法”作为关键词，在北大法宝中对行政案件进行全面检索。筛选了法院在说理和裁判过程中援用宪法条款的案例，剔除了不相关和重复的案例后共得到163个案例样本④。根据163个案例样本折射出来的行政裁判中援用宪法的条款范围、现状等基本情况，分析目前在行政裁判中宪法援用存在的问题，探讨行政裁判中宪法援用的发展路径。

二、行政裁判中宪法援用的现状

(一)援用宪法条文的总体情况

总体而言，行政裁判中适用的宪法条款范围比较集中和狭窄。根据统计数据，所有案例共援用了23条宪法条文，援用频次较高的条文所属章节较为集中，主要是现行宪法的“公民的基本权利与义务”“总纲”以及“国家机构”3个章节(表1)。这一特点与行政诉讼自身特点相契合，即行政诉讼裁决的是行政相对人与行政主体之间的纠纷。虽然所援用的条文主要集中在这3个章节中，但是不同条文所援用的频次却存在较大差异。如“公民的基本权利与义务”一章中的条文援用频率最高，多达37次，占被援用条文总次数的40%。但是从具体的条文来看，援用频率最高的是宪法中公民的批评、建议、申诉等监督权利的规定，仅宪法第41条的援用率就占30%。也就意味着，在判决书中被援用的条款以及条款援用次数都屈指可数，案例中仅援用了6条基本权利条款。再如“总纲”一章中被援用的条款仅2条，即土地制度和自然资源所有权的条款，其他条款均未涉及，但是援用率却达到了31.5%。“国家机构”一章中的条款援用也呈现出这一趋势，即个别条文的援用率高但总体上援用范围较为狭窄。

表1 宪法条文在行政裁判中援用的情况⑤

关于宪法条款的援用范围，有学者指出裁判中援用的宪法条款的范围应该受到相应的限制，援用的宪法条款需要符合一定条件。比如我国《宪法》序言最后一段的部分内容、总纲中的部分内容、公民基本权利中的自由权条款、第三章国家机构的所有条款和第四章国旗国徽国歌所有条款都可以直接适用，而有些条款因为过于抽象不能单独适用，需要和其他条款结合或解释后才能使用，而总纲中的经济社会政策条款，基本权利中的要求国家积极作为的社会权利、公民义务则不适宜直接适用⑦。这种观点并不符合现有的实践，一是学者认为并不适合援用的条款，实践中已然存在被援用的实例，比如规定公民义务的条款；二是学者所担忧的法官会主观、随意地甚至不加克制地在裁判中援用宪法的情形并没有出现，相反在行政裁判中对宪法条款的援用采取相对保守和谨慎的态度。目前应考虑的问题不是限制法官援用宪法而是如何规范地援用宪法。因此，法官可援用的范围应该是所有的宪法条款，对于过于抽象的条款，法官应该结合其他条款、相关法律条款以及案件事实或者进行解释后予以援用。除此之外，不应对法官援用宪法条款的范围进行过多限制。

(二)援用宪法的形式

目前，行政裁判中法官援用宪法的形式主要有以下几种：(1)在说理部分对宪法条文作十分明确、清晰的援用，精确到某条某款并准确地引用条款内容；(2)在说理部分不明确标示出所援用的条款项目，也不直接援用宪法条款的具体内容，而只对有关的条款内容进行转述；(3)仅在说理部分明确地列举所援用的宪法条款项目，但是不对条文的内容进行引用或转述，不进行完整援用；(4)仅提及“根据宪法的规定”等字样，需要结合具体的案件事实和相关法律条文才能判断法官援用的具体条款；(5)尽管法官在说理部分提及“宪法”，但是根据案件事实和相关内容无法识别具体援用哪一条款作为论证的依据，或者直接用“宪法”二字指代整部宪法文本⑧；(6)在无法援用具体的宪法条款的情况下，法官直接援用宪法原则及精神作为论证的依据。实践中，还存在一种情形是法官在说理部分对当事人引用宪法条款提出的诉讼请求或主张进行重申或回应，此种情形下法官一般仅作简单回应，也就是说法官在回应时并不选择援用宪法进行说理或对宪法条款加以阐述。因此，此种情形并不属于援用宪法的范畴。

从整理的数据来看，行政裁判中法官多采用仅提及宪法，不标示出具体条款项目的形式进行援用，甚至多数案例中无法根据案件事实和相关内容识别出宪法条款(明确标示出宪法条文的案例仅占总案例数的21.5%，也就是说有近80%的案例的裁判文书都没有标示宪法条文，其中无法识别宪法条款的案例甚至占到总案例数的34.6%)。民事裁判中的准确援用占比达到了63%，笼统型援用仅占37%⑨。进行对比后发现，行政裁判中的宪法援用运行效果并不理想，法官也采取更为谨慎和保守的态度对宪法条款加以援用。目前，导致行政裁判中宪法条款援用不广泛、不规范的主要原因包括以下3点：(1)最高人民法院对行政裁判文书中援用宪法的态度不明；(2)行政诉讼涉及公权力机关的行为，如果直接在说理部分或裁判依据中确认被诉行为违反宪法，就涉及法院裁决行为的性质如何界定以及是否超越法院职权的问题；(3)理论上的研究焦点主要集中在民事裁判中的宪法援用问题，而较少有学者关注到行政裁判中宪法援用问题的特殊性，导致现阶段相关理论无法促进行政裁判的宪法援用实践的发展。综上所述，导致我国行政裁判中援用宪法不规范的因素错综复杂，我国的职权划分体系以及最高人民法院态度不明是主要原因。

(三)援用宪法的类型

在行政裁判中，目前法官主要援用宪法作为说理依据，不同于民事和刑事实践，行政诉讼领域尚未发现有案例援用宪法条款作为裁判依据⑩，法院在这一点上似乎是达成了默契。尽管法官都在说理部分对宪法进行了援用，但是论证目的和所要达到的效果却存在差异。基于此，可以将宪法援用分为以下几种不同类型：(1)论证行政主体行为的性质，即论证行政行为是否具备合法性。如在“李红诉宣城市人民政府信息公开答复、安徽省人民政府作出驳回行政复议申请决定一案”中，法官援用宪法第51条公民义务条款，论证行政相对人多次提出的信息公开的行为构成滥用权利，因此不具备正当性。(2)论证不同国家机关的性质和职权。我国的职权划分在现行宪法的第三章作出了较为明确的规定，行政机关、司法机关以及监察机关在各自的职权范围内履行法定职责。在“夏炳生诉肇庆市人民政府不予受理行政复议一案”中，行政复议机关对原告夏炳生就肇庆市中级人民法院相关司法行为申请行政复议行为作出不予受理的决定，原告对行政复议决定不服提起了行政诉讼，法官通过援用现行宪法第128条的规定，明确人民法院是司法机关而非行政机关，故人民法院的行为亦不属于行政复议的受案范围。目前，该种类型的案件形式比较单一，都是原告针对司法机关的行为提起救济请求，在诉讼中法官对我国的职权划分体系予以强调，援用宪法条款对不同国家机关的性质和职权进行区分也是行政诉讼中所特有的类型。(3)对法律规定的不属于受案范围的情形通过援用宪法加强说理。如行政诉讼法规定内部行政行为不属于行政诉讼的受案范围，法官可以在案情复杂或行政行为性质模糊时援用相关职权条款来厘清内部行政体制和行为性质。(4)援用与法律依据内容重复的条款，体现根本法依据。如宪法第10条第1款和土地管理法第8条第2款规定的内容一致，在处理土地纠纷时法官同时援用以上两个条款；法院在解决集体经济组织资格案件中对组织法和宪法进行援用时也存在类似情形。如果在具体法律已经有明确规定，并且宪法的相关条文和具体法律条文内容重复时，是否有必要援用宪法值得探讨。

三、行政裁判中援用宪法存在的不足

(一)宪法援用过程中法官说理不充分

首先，从宪法援用的形式来看，目前法院援用形式比较混乱，造成这种现象的主要原因是缺乏统一的规则，虽然最高人民法院发布的司法解释一定程度上对援用宪法的形式作出了规定，但是主要是针对民事诉讼领域的裁判文书。能否直接用来以同等要求约束行政裁判文书的制作，并不明确。也就是说行政审判中法院是应该明确标示出具体的条款项目还是可以仅对宪法进行转述，不必列举具体的法律条文，这种具体的技术性规定并不清晰。如果说对行政审判中援用的实质内容制定统一标准不具有现实可能性，那么从具体形式上进行统一的规定则具备可行性和必要性。实践中宪法援用已经在三大诉讼领域全面铺开，但是由于法规范层面的缺位导致了行政诉讼领域宪法援用形式混乱，令人诟病，也就是说统一的援用规则的缺乏事实上阻碍了实践的发展。但是纵观三大诉讼领域的实践，援用形式混乱是所有诉讼领域的通病，也就意味着除了缺乏统一的援用规则外，还存在法官援用宪法内在动力不足的情况。

其次，从援用的实质内容上来看，法官对援用的宪法缺乏充分的说明和阐述。法院通常在对宪法进行援用时大多倾向于只作援引式的适用，而不对所援用的内容进行说明或阐述。这并非行政诉讼领域所特有的缺陷，而是三大诉讼领域存在的共同问题，但是行政诉讼中这一缺陷体现得尤为明显。根据民事诉讼和行政诉讼的统计数据，民事诉讼中的笼统援用只占37%，而行政诉讼中的笼统援用比例高达79%。比如行政裁判中援用频率最高的条款是宪法第41条，法院一般对其所作的阐述是“公民向有关国家机关、单位控告或反映问题，是宪法和法律赋予公民的权利，但应依法律行使”。类似的说明或阐述普遍存在于行政裁判文书中，法院对宪法原则精神的援用同样如此，仅仅论述某某人民政府制定的规范性文件的规定是“落实我国宪法对公民的生存权、教育平等权和兵役权的保障的体现”，至于该规范性文件是如何体现宪法的原则精神，则未予以阐明。此种援用根本无法起到论证说理的效果，也与审判公开等原则相悖。如果仅列明适用宪法，而不列明所适用的具体条款，并且不对宽泛的含义进行解释说明，那么诉讼当事人就无法了解法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决既不符合法治原则和法治精神，当事人也很难服判。

(二)基本权利条款的援用空间有限

即使在行政诉讼中，基本权利条款的援用也仅局限于平等的民事主体之间，并不用于直接对抗公权力机关的行为。因此，法院援用基本权利条款的空间非常有限，包括未被法律具体化的言论自由、宗教信仰自由、通讯自由，也包括已经被法律具体化的游行示威自由。不论是法院主动援用还是对当事人基于宪法条文提起的诉讼请求和答辩的回应的案例中，均未发现法院援用自由权条款来对抗公权力机关，甚至实践中尚不存在援用宪法条款增强论证行政行为违法的案例。以言论自由权为例，该条款是行政诉讼中援用较多的自由权条款。裁判文书无一例外援用该款来阐述和说明言论自由存在边界，从而论证行政相对人行为的违法性。因此，法官在援用该条款时一般会同时援用宪法第51条关于限制公民行使权利的条款，笔者就检索到的相关案例进行了统计，两项条款一起援用的比率占了相关案例的54.5%。并且在涉及言论自由权的案例中，行政相对人的败诉率达到了90.5%。由此可以看出，言论自由条款在行政诉讼中对抗公权力机关时所发挥的作用微乎其微。其他自由权条款的援用目的和效果与言论自由条款大同小异，法官援用权利条款并非对抗其他公权力机关，而仅仅是为对原告或第三人的行为进行定性，几乎无法起到对公权力机关行为和权力进行限制和约束的效果。

四、行政裁判中宪法援用的完善建议

目前我国行政诉讼中法官仅仅将宪法条文作为说理依据进行援用，尚未发现将宪法条文作为裁判依据的案例，并且宪法条文并不适宜作为裁判依据加以援用。因此，本部分主要探讨行政裁判中宪法援用问题的未来发展方向。

(一)制定统一的规则，规范行政审判中宪法援用形式

行政审判中的宪法援用应当符合明确性原则，这同时也是最高人民法院制定统一规则所要达到的标准。明确性原则包括两个层面：一是法院援用的条文款项序号明确、完整；二是法官在援用宪法精神原则进行说理时，论证的过程以及所要论证的目的及结果应该符合明确性原则。最高人民法院可以明确将《制作规范》规定的文书范围扩大至行政及刑事诉讼领域的裁判文书制作，统一规范三大领域中援用宪法的形式。在行政诉讼中，法官同样应该准确、完整地援用宪法条款，标明所援用的条款序号。采用不同的援用形式看起来差别很小，但是在裁判文书中明确具体条款及内容，并进行相应的说明和解释，这样能使当事人易于理解法院所援用条文的具体含义，有利于增强当事人对论证目的和依据的信服程度，达到更好的说理效果。如果法院援用宪法的形式不规范，当事人无法明确地理解宪法条文的含义、法官在个案中援用该条文的具体目的以及条文背后所蕴含的法精神，那么援用宪法想要达到的论证效果就会被削弱，援用宪法的目的也无法达到。这一点在行政审判中体现得更为明显，基于存在司法机关可能受到不客观因素影响的现实状况，并且行政相对人在行政法律关系中处于相对弱势地位，会导致当事人对行政裁判结果的接受度不高。法院援用宪法的目的是加强说理力度和增强当事人对裁判理由的信服程度，如果因为援用方式不规范，使得援用目的和援用所要达到的效果背道而驰，也就失去了援用宪法的意义。援用形式的规范同时也是维护宪法权威、促进宪法实施的要求。一直以来，普通民众一直存在误解，认为宪法与日常生活联系不紧密，似乎是可有可无的。在裁判文书中规范援用可起到宣告宪法根本法地位的作用，不断凸显宪法在保障基本权利等方面所具有的重要作用，使普通民众认识到运用宪法的重要性，并不断提高援用宪法提出诉讼的水平，从而促进宪法的实施。

(二)宪法援用应符合必要性和充分性原则——必要案件必须对宪法进行充分援用

宪法援用符合必要性原则，强调援用的广度，具体是指对于应该援用宪法进行说理的案件必须援用宪法。并非所有行政案件都需要援用宪法加以说理论证，只有在具体法律没有明确规定或法律规定过于抽象，只援用法律无法充分说理的情况下，应该援用宪法以加强说理。必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，以维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。但是正如前文所说，目前，行政审判实践的情形是对宪法援用不足，而不是滥用宪法说理。因此，此种情形不作为本部分探讨的重点，笔者重点探讨的是宪法援用的充分性原则。

充分性原则强调援用的深度，即在必须援用宪法的案件中，法官的说理应该体现充分性；裁判者对宪法条款尤其是原则精神进行援用时应当进行充分的阐述和说明。有学者认为只作宪法援引而不作任何解释的司法适用才能与我国的宪制相契合。此种观点有待商榷。首先，法官对援引的宪法条款进行说明和阐述并不违背我国现行合宪性审查和合宪性解释制度。法官对宪法条款所作的说明或阐述实质上是将宪法规范作为解释判断当事人之间权利纠纷的直接法规范的依据，即在法律适用中可能对法规范存在多种解释，在存在多种解释路径时应该适用最符合宪法精神的解释。因此，在此种情形下首先要求法官对宪法的原则或精神进行理解和阐述，该种理解或阐述是在法律适用的过程中进行的，并不是对宪法条款以及原则精神作出创新性的解释。因此，在说理部分对宪法的原则精神进行阐述并不会与我国目前的宪法制度产生冲突。其次， 涉及宪法在司法中适用的必要性问题。法官在一般性法律本身的条文或含义不清晰、不明确时需要引用宪法并对宪法条款的含义加以适当的阐述和说明，来对裁决结果进行充分的论证。如果普通立法已经对案涉法律关系作出明确、清晰的规定，并且适用一般性法律足以对裁决结果进行充分论证，那么就不必再援用宪法。由此可知，在裁判理由中运用宪法原则或精神并不是简单地援引具体的宪法条款，而是对法官提出了更高的要求，即须对所援引的宪法条文进行理解、说明并在裁判理由中进行阐述。否则当事人仅仅知道相关的宪法条文，却并不清楚援引宪法的具体理由，是无法达到补充论证力度的效果的。最后，在裁判理由中将适用的条款、对宪法原则和精神的说明以及运用宪法解释法律的过程公开地加以叙述，是审判公开原则的应有之义。审判公开原则基本要求和应有内容决定了应该对裁判结果所适用的法律、说理部分以及说理的依据予以公开。宪法条文、原则或精神作为解释普通立法的依据，可以说是法官对法律适用进行论证的起点和开端，如果缺失了对该部分的阐述，必然会导致整个论证链条的不完整。对于双方当事人来说，法官说理部分的说服力也就减弱了。因此，对宪法条文、原则或精神的说明和阐述作为法官说理的重要依据，在裁判文书中予以公开具有当然性。

(三)拓展基本权利条款的适用空间

权力对于社会发展而言并非时时发挥着维护社会良好秩序、服务公共事务等积极作用，反而如果对权力不加以制约，它极易发展成恣意或滥用的侵略性力量。权力的恣意和滥用是对公民权利和民主秩序最大的威胁。不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。因此，必然要对权力运行的目的、范围、方式和程序等进行明确的界定，并设定具体的控制、约束措施。事实上，在行政诉讼中援用基本权利条款对抗和约束公权力机关是权力制约的要求，符合我国的宪法精神原则。首先，侵犯公民权利的最大危险是公权力机关。因为双方在法律地位上处于不对等的状态，公权力机关在行使职权的过程中极易侵害公民的权利，而且这种侵害造成的后果往往也是行政相对人无法承受的。在普通法律没有规定或规定模糊的情况下，相对人当然有权基于宪法的基本权利条款提起救济。其次，行政诉讼作为约束行政权的有效途径之一，在公民基本权利受到侵犯时，司法机关有权并且有义务依照基本权利条款约束公权力机关的行为。如果行政机关的行为违法并且切实侵犯相对人的基本权利时，法院应该援用基本权利条款来增强说理。法官之所以不援用基本权利条款甚至其他宪法条款来约束行政机关的行为,是出于可能会超越其职权范围的考量。但是援用条款约束公权力机关与合宪性审查存在本质的区别，所谓的援用是增强对行政行为是否合法、合理的说理，其实质是对行政行为的合法性审查。因此，援用权利条款对抗公权力机关并不存在超越法院职权的空间，反而体现了对公民基本权利的保障，并且可以维护当事人对司法权威的信任度。现阶段，可以考虑通过最高人民法院发布指导案例或典型案例的方式鼓励各级法院在行政审判中运用基本权利条款。

拓展基本权利适用空间的主要之策还在于立法者要有所作为。个案中法律已对某项内容进行明确规定时，法院应直接依据具体法律作出裁决，无需援用宪法进行说理。对于具有立法必要性和可行性的基本权利条款和内容，立法机关应该加快相关领域的立法，此前我国已有相关的立法实践。立法者制定出符合宪法原则精神的具体法律规范，不仅为基本权利在行政裁判中的应用提供直接法律依据，减少行政审判中对援用宪法条款的依赖程度，同时也能够避免法官在援用宪法条款时陷入两难境地，从而扩展基本权利在行政裁判中的适用空间和频率。因此，针对目前我国尚未法律具体化的基本权利条款，可以考虑通过立法的形式加以细化。立法和援用宪法条款说理作为宪法实施的重要方式，以不同的方式推动宪法在审判实践中的运用，在规范援用宪法说理和基本权利条款具体化的过程中，宪法规范也在行政诉讼中逐步发挥出应有作用。

注释：

①近几年，许多学者倾向于实证研究。如邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，《中国法律评论》，2015年第1期，第127-157页；梁洪霞：《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》，《政治与法律》，2017年第7期，第60-71页；冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》，2017年第3期，第44-59页。

②苏永钦：《走向规范宪法》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《政治思潮与国家法学》，元照出版有限公司，2010年，第257页。

③目前我国对援用宪法的研究主要集中在民事诉讼领域和三大诉讼领域中的共性问题，如：莫纪宏：《宪法在司法审判中的适用性研究》，《北方法学》，2007年第1期，第 31-39 页；张红：《民事裁判中的宪法适用——从裁判法理、法释义学和法政策角度考证》，《比较法研究》，2009 年第4期，第35-51页；朱福惠：《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》，《现代法学》，2010 年第1期，第3-10页；范进学：《非解释性宪法适用论》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2016年第5期，第74-80页。

④本文中的案例主要检索自北大法宝案例数据库，最后检索时间为2020年12月21日。

⑤裁判文书中有多数采用转述宪法条文的形式援用，不直接标示出具体的条款，通过转述内容和所涉事实可以判断出具体条款的，也在表1中予以统计。

⑥比较典型的案例有“中山市南区渡头股份合作经济联合社等诉中山市人民政府南区办事处复议决定案”[(2016)粤20行终218号]、“梁皖迎等诉中山市人民政府石岐区办事处行政决定案”[(2015)中中法行终字第29号]。

⑧范进学：《非解释性宪法适用论》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2016年第5期，第74页。

⑨元鑫鑫：《民事裁判中法院援用宪法的实证研究》，吉林大学硕士学位论文，2019年，第14页。

⑩在民事和刑事裁判中存在援用宪法作为裁判依据的案例。如“俞某某、方某某等与方某某 1 等赡养费纠纷一审民事判决书”[(2017)赣 1128 民初3469号]、“辉县市茅草庄村民委员会等非法占用农用地案”[(2010)新刑一终字第6号]。2016年“曹利建与郴州市人民政府不履行行政监督法定职责一案”一审判决书直接援用了宪法条款作为裁判依据，二审裁定书对此予以纠正，(2017)湘行终161号裁定书指出“原审法院引用《中华人民共和国宪法》条文作为裁判依据不妥”。