商谈视域下行政和解制度建构

沈雁玲

（南京理工大学知识产权学院，江苏，南京 210094）

一、行政和解的实践探索以及困境

2015 年制定的《行政和解试点实施办法》是行政和解通过制定法的方式首次设计于行政执法类型的蓝图中，它作为一项从无到萌芽的法律制度，在满足行政执法机关实际需要的同时，深刻影响了行政和解在我国行政执法领域的推进，其中规定了一系列和解适用的条件、程序和期限。与其配套适用的《行政和解金暂行管理办法》则在其规则基础上，进一步明确了和解金的用途、管理机构、补偿方案等。

由于现代行政纠纷的多样化态势，利益相关者之间呈现出的复杂关系以及跨领域、跨专业问题层出不穷，传统的行政执法类型高成本低效率已经无法满足这些证券专业中的交叉难题，因而，行政执法中需要以一种新的制度来应对，2019 年修改的《证券法》便是对这一现象的最好反映，由此行政和解在法律上正式确立。不过值得注意的是，立法者将“和解”二字隐去，由此替代的便是“承诺”，尽管全文对行政和解之字未提，通读之却可发现饱含此意。

时隔不久，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》于2021 年9 月8 日通过，此举不妨看作是和解向行政执法领域的再次推进。此办法对适用情形，沟通协商的流程、时间，承诺认可协议，承诺金等做出规定，但较为重要的对承诺金的管理和使用办法还未出台。

（一） 实践探索

截至2021 年12 月9 日，在中国证券监督管理委员会网站上的机关年度报告中搜索2015 年至2020 年的行政处罚决定书（含市场禁入） 共1076 条，具体情况如下表。同时，在监管信息公开目录中以关键词“行政和解协议”进行检索，共出现两条搜索结果，分别是证监会公告[2019] 11 号和[2020] 1 号。行政和解仅约占行政处罚决定（含市场禁入） 的0.19%。

表1 2015 年至2020 年证监会行政处罚情况

从具体的适用情况和占比数据来看，证监会对行政和解的运用是极其谨慎的，其实践如法律文件之名，即浅尝初探，点到为止。即便真正适用行政和解的目前为止只有两例，但其对于及时弥补投资者所受经济损失，明确和稳定市场预期的作用不可小觑。

（二） 实践困境

行政和解制度自2015 年起，在我国证券领域进行试点已经6 年之久，案例稀少，由点到面的工作计划难以在相关行政机关和工作人员的推动下展开。就深层次问题而言，行政和解在现阶段面临的困境主要包括公众的合理怀疑、适用条件模糊、和解程序含混。

1．公众的合理怀疑。在一般公众眼中，行政机关本应高高在上，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织采取惩戒的措施以纠正并预防违法行为的再发生。在本该需要惩罚违法嫌疑人的情况下，却和违法者以和解金为“筹码”进行和解，公众有足够的理由怀疑这是否为权钱交易，行政机关的执法过程及其带来的现实结果与公众预期相差过大，极大的落差加大了公众对政府的不信任。一旦行政机关的形象落入公民浅显的认知中，那么对行政机关的执法水平评价也不会太高，行政和解就难以适时开展。

2．模糊的适用范围。《证券法》第一百七十一条是对行政和解的原则性规定，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》在总结试点经验的基础上，以行政法规的形式作出了具体性规定。与试点时的办法相比，此次删去了“涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为”，还通过负面清单列举不予受理的情形。尽管如此规定，不仅如上文所述理论界对适用范围有“限定说”和“宽泛说”之分，实践中的适用也不尽理想。

根据上文对证监会通报情况的检索，在试点时间之久、数量如此庞杂的案件中，仅两例能最终适用行政和解，这样的概率属非正常现象。其实，并非没有被监管的当事人提出过申请［1］，只是由于证监会以“违法事实清楚，证据充分，法律适用明确”而驳回，当事人与证监会之间关于适用和解与否存在着冲突与抵牾，即便放到即将施行的办法中来看，仍无法解决。因为办法中仍然规定了“基于审慎监管原则认为不适用行政执法当事人承诺的其他情形”的兜底条款，这类需要经过证监会自由裁量的案件在没有其他制定法支撑，也没有法定标准的情况下易使适用条件变得模糊，甚至会成为行政和解得以适用的桎梏。

3．缺失的和解程序。囿于重实体、轻程序和程序工具主义法律传统，行政程序方面的立法相对较为迟缓。行政和解的程序规定是有限而零散的，难以勾连起来形成连续而不重复的流程。

法律中规定了关于申请、审查、沟通协商等一些法定期间，这些时间具体到案例中来看，有的未披露提交行政和解申请的日期，也有用不确定的“近期”一词来描述申请行政和解的时间。其实，评价行政和解制度执行效率的一个重要标准是整个和解流程的时间，但申请时间这一信息的缺失难以判断效率高低，也就因此无法得出证监会所期待的执法效率之高的特点。

同时存在操作困境的还有听证程序，与台湾地区在谈判中安排了征询和听证程序不同，美国法上规定相对人一旦提出和解申请就意味着放弃听证等救济权利［2］。虽在适用顺序上有着实质性的差异，但法律的规定较为明确，不至于像我国为保障投资者权益时适用听证而陷入无法可依的窘境。

二、行政和解的理论基础以及引发的争议

行政和解在我国行政执法领域运用的时间虽短、范围虽小，但综合域外的相关情况，它的出现以理论依据所裹挟，具体来说，包括服务行政的观念基础、私法基础、商谈基础。

（一） 理论基础

1．服务行政的观念基础。

行政法的历史变迁过程大致上是从行政管理法到管理行政法。传统行政法被定性为一种对社会的管理法，而管理则意味着可能存在强制，对公民权利或者利益进行限制。对行政权的传统理解是其行使只能建立在行政机关乃至整个社会和国家的权益之上，只应反映与私法完全不同的公共利益。正因为如此，行政权不能像私权利那样任意处分和转让，否则行政权的行使违背其本来目的。

但随着我国经济体制和世界范围内公共行政体制的双重改革，纯粹的命令、服从型行政已难以跟上发展的步伐，服务且能够协商的新行政已呼之欲出。从内部来说，人们在市场经济下需要的是有限的、权力下放的政府，服务型政府能够依靠无形的手对资源进行合理化配置而更加受到青睐。从外部来说，我国从管理行政走向服务行政的进路中与其他国家在规范行政职能，将行政相对人看作是客户，并以不同方式听取其建议的服务标准互相吻合。基于此，“当下我国的行政执法与往昔的行政执法样态已有且将继续出现很多、很大的不同。”［3］新时代的行政管理规定了公众参与权，行政权的运作必须与相对人充分沟通和充分交流，只有在此之后，这样的协商程序可以确保在本权限范围内进行的行政行为是合理且民主的，才能最终为社会治理所接受。

2．私法基础。

不论从《行政和解试点实施办法》，还是从即将施行的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》来说，行政和解是行政相对人积极主动地参与到协商、谈判过程来，其建议和主张相当于民法上的要约，如被行政机关认可并基于此作出承诺，双方基于自愿原则根据互相让步之后的协商内容最终签订行政协议。依此流程来看，行政和解的达成以行政协议为基础，协议名称在各法律规定中纵使不同，也不影响其行政协议的性质。

行政争议通过协商并且以和解协议进行消解，以公私结合的方式帮助行政机关实现了执法效率高且执法成本低的行政目的，同时也促进了受损害的投资者在求偿难的情况之下能够被尽快弥补。和解协议从私法被引入到公法中，这种“以私助公”［4］的模式，能够实现行政权与公民个人权利良性互动之下的公共利益和个人利益之聚合，与此同时，“解决既存之争议或防止未来之争议，是和解契约的终极意义和归宿。”［5］

3．商谈基础。

哈贝马斯商谈理论在以主体哲学形式发生破裂的实践理性无法在历史目的论、人类构造、传统资源中得到论证的三难境地之中突出重围，立基于交往行动理论，用交往理性来代替实践理性，是一种实质性的改变。交往理性的独特之处在于，一方面，把社会生活中的各个主体连成整体，“任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中某物达成理解，就必须采取一种施为的态度，就必须承诺某些前提。”［6］交往行动者在一种弱的力量之下，对真实、真诚、正当的命题地有效性主张，具有内在超越性。另一方面，它洞见了论辩性的澄清在原则上可以通达的可批判性表达。

哈贝马斯提到，我们的沟通世界如具备一个商谈的情境，需满足下述三个条件。第一，在后形而上学的世界里，宗教和道德不再能代表人类行为的规范来源，人类行为的统一只能通过语言交流来实现。因为语言具有普遍的力量，所以才有可能融入社会。在现代各种价值观进一步分化、社会不断分化为不同体系的情况下，只能通过沟通才能达到。

第二，交流方式的普遍性必须存在于特定的语境之下。人类行为的协调，只有在共同的生活背景或共同的生活环境中才能实现。为了理解和与人交流，他们只能在与每个人的具体生活经历和文化习俗相关的语境及其制度模式上寻求共识，这种由特定的文化秩序和自身的制度模式构成的背景，就是生活世界。一个人的生活世界最初是由他所生活的背景知识构成的，这种背景知识是他在社会上的祖先传给他的，是通过他的社会化过程（包括学校、家庭和其他社会组织的形成） 而赋予他的，成为他与他人实现沟通和理解的要求规范。生活世界不是以“知识”为目的的自然世界，而是以“理解”和“交流”为目的的自然世界。

第三，沟通的工具就是“解释”，其“核心意义在于通过协商对共识的语境加以明确”［7］。任何文本解释（语言或其他） 都不是任意的，而应该基于一个共同的世界。是否达成谅解，即谈判是否有效，取决于谈判的不同目的。如果谈判者将愿望、命令或希望指向他人，其有效性取决于愿望、命令或希望本身是否被他人证明或可以说服他人证明;如果谈判者是对经验性陈述或事实的陈述，有效性取决于他的陈述是否真实（真实性标准）；如果谈判者是做出某种陈述、叙述或讨论，那么这种有效性取决于能否和其他人达成共识。

行政和解作为现代行政法治时代的一大亮点，其所体现出的基本价值取向与20 世纪80 年代时哈贝马斯理论中的商谈基础不谋而合。在进行行政和解时，需符合“理想的话语情境”下，参与和解的双方逐步“达成理解，形成共识”。

（二） 引发的争议

执法领域中的行政和解蕴含着丰富的理论基础，学界对其法律属性之考仍有不同理解，综合来看，分为契约说和混合说。契约说认为行政和解的最终目的是达成协议，和解协议能替代行政行为［8］。宽泛说认为，协商谈判不是唯的一形式，进一步说，行政和解在逐渐承认不同的表现形式［9］。

在适用范围上，有学者认为只有在案件事实或者法律状态难以确定，并且难以查明或者查明需要耗费巨大成本时才可适用行政和解［10］，此为限定说。另一派学者则将适用范围作扩大解释，也就是宽泛说，认为即使在查清的情况下，在满足适用条件的基础上仍可进行行政和解［11］。

除了对法律属性和适用范围的争议，理论界学者还认为行政和解在无序扩张时易产生公私合谋之虞，同时，由于行政权得以处分，在行政和解过程中会消解依法行政原则，从而受到行政行为重大、明显违法而无效的诘难。因而，他们呼吁在具体领域的和解制度建构，对和解协议进行合法性控制以免无法可依，还需从不同视角对行政和解进行剖析。

三、以商谈为基础实现和解制度进阶

认识一项行政执法领域的和解新制度，可以从不同的角度进行切入，对于完善一项新制度也是同理，不同的学者从不同的视角对该制度提出可行性建议。和解制度在运行过程中的一些规定尚付阙如，本文站在商谈这一基础之上，结合其内在机理，有必要对适用范围、和解类型、和解程序的规范，以对强裁量权行为的限制为主要着力点，实现行政和解制度的进阶。

（一） 商谈的语境：适用范围明确化

依照商谈的基础，需具备一个明确而合理的语境以供双方在沟通时直击问题，具体到行政和解中来看，我国行政机关在行使有些职权时是可以对其进行适当处置的。“当然，有些行政权不可以进行处置，有些行政权的处置需要附加相应的条件，但不争的事实是行政主体的职权处分权是一个在我国行政法制中已经存在的概念和事实。”［12］既然存在职权处分权作为行政和解的权力基础，那么带来的解决对策就是它的适用范围需要重新厘定。

在新办法未正式施行前，行政和解的范围仍然局限在事实或法律关系尚难明确的调查阶段，对能够明确事实和法律关系或调查结束之后就无法再进行和解，此应舍之。因为从理论上来说，这一规定与我国执法体制存在矛盾，《行政处罚法》要求行政机关查清事实之后才能依法给予行政处罚。在这样的情形之下，行政机关和相对人进行和解并由相对人缴纳和解金实属对行政权的滥用。如对行政和解的适用范围采用一种较为宽容的态度，正像美国《联邦行政程序法》第554 节（c）（1）中所规定的那样，只要在时间、法律性质和公共利益允许情况之下，行政机关应给予当事人进行和解的机会［13］，此条不乏是对适用范围的广泛赋予。

美国法所采取的思路具有借鉴意义，值得注意的是，新办法中不再规定“事实或法律关系尚难明确”，这确实放宽了适用范围，但条文中出现“基于审慎监管原则认定不适宜行政和解”的排除性条款也扩大了自由裁量的空间。因条文的宽泛性和缺乏原则性，证监会在实际解释时会拥有一票否决权，其内在标准如不进行主动的信息公开，证监会以外的人就无法得知，内在操作性过强带来的公众怀疑也就不言而喻了。

因而在设置适用范围这一准入门槛时，由此对适用范围做扩大解释：即使行政机关已经查明违法的事实和法律关系后，当事人提出申请，如符合适用的条件，行政机关和当事人之间也可进行和解。对兜底条款，证监会需明确公认的法律标准，在放宽和解条件之时，各监管部门需同步关注证监会对和解权力滥用的风险。理由有二：一方面，适当扩大的适用范围为行政和解打开准入大门，使得该制度能够真正适用，而非束之高阁；另一方面，赋予行政机关监督下的自由裁量权，阻却和解适用的刻板化。

（二） 商谈的“语言”：和解方式多元化

语言在表现形式上分为口语和文字，在商谈理论中被认为是融入沟通最普遍的力量。对于行政和解来说也是如此，现阶段，达成以行政和解协议是行政和解的标志性节点，这符合世界上国家普遍做法，举例而言，德国《行政法》第五十四条规定，“公法领域的法律关系可以通过合同（公法合同） 设立、变更或解除。”我国台湾地区立法效仿德国，也有条款对行政和解契约专门作出规定。但从实际来看，不是所有情况通过订立和解协议都能高效处理。

行政和解的精髓在于沟通协商，沟通可以分为语言沟通和书面沟通，但办法中尚未明晰沟通的方式。因行政和解性质的特殊，其兼具公私法基础，若从私法角度出发，法无禁止即自由，无论采取哪种方式都能被接受；但如若经行政法法无授权即禁止，协商的方式必须确定。本文认为，协商的多种方式可以明确下来，行政机关在保障行政权机动性的口号下，行政机关可以审度时势选择适当的行政手段［14］，也便于行政机关通过与相对人协商合意的方式选择一种方式。

从相对人的数量上来看，行政机关在人数较少时自可以谈判的形式消除争议，但如果相对人的数量过多，通过公开、公示地回应也可达成和解。从相对人的违法行为来看，有的相对人已及时纠正违法行为，并且对损害后果给予赔偿，那此时行政机关可以通过其单方决定停止违法调查，以行为的方式达成和解；若相对人的改正行为和赔偿效果未实际发生，行政机关则可以根据其申请和解的意愿，继续调查后与其签订协议进行和解。

（三） 商谈的工具：和解程序规范化

商谈理论中工具意味着解释，但运用到和解制度中来看，本文认为将工具解释为程序更为符合中国语境下的治理模式。吴庚先生如是说，“惟以结果作为检验合法之对象，则何如于过程中即设法以各种手续性之规范，维持其正确性，所谓经由程序保障合法性”［15］。仅数语便道出程序之意义，缺失的和解程序理应规范化。

1．和解公开程序。

按照公开的一般原则，和解作为行政执法的一般结案方式，和解公开是题中应有之意。从具体的情况上来看，和解协议直接披露了机构信息而对违法者个人信息有所隐匿，究其目的是降低个人业务员对证券市场的风险影响。这一论断难以立住脚跟，因为结合高盛亚洲的案例来看，有实证研究证明，“同时检验处罚程度、机构特征、客户特征、媒体关注度等因素的影响后发现，中国证券市场的保荐人声誉关联效应机制主要体现在保荐机构层面，而保荐代表人的个人声誉关联效应较弱”［16］。若是从行政和解对证券市场的保护目的看，应对机构信息进行隐匿，公开个人违法者的信息。一来防止证券市场的巨大起伏动荡，二来也对个人的违法行为起到警示作用。

2．和解听证程序。

和解听证在适用范围扩张下作为公众实质性参与的重要部分而受到推崇。和解活动的参与性和沟通性等特征决定了和解既要确保行政机关和被监管者的合意空间，同时对涉及第三方利益的和解过程，通过直接参与或者经信息公开等方式的间接参与，允许利害关系人介入沟通。

3．和解监督程序。

面对资源浪费、效率低下等和解过程中发生的问题，权力制约变得尤为重要。建立健全行政和解的权力监督评估体系，是对行政机关的一种考察方式，更是对行政相对人的一种责任态度。此举应从行政系统内部和外部两个方面入手。

一方面，依赖于数字政府的建立，进行行政和解的主管机关在内部创建或改善案件的受理系统，错误的案件追责系统。这一方法确保了严格而有效的内部监督，执法人员在行使权力时会由于追责而变得谨慎和充满责任感。另一方面，依赖于行政系统外部的监督网络，充分利用互联网时代的科学技术，从和解的不同维度，对每一个行政机关创建监督系统，从权力行使的各方面着手，确保独立并且具体，实现全方位的监督，从根源上实现对权力的制约。同时，外部监督利于及时发现问题，相关的行政机关需利用包括诉讼在内的纠纷解决机制，在时效范围内尽快处理，以获得权力制约的良好效果。

四、结语

道阻且长，而行则将至。行政和解制度至今已有6 年，它蕴含的丰富理论基础却仍然受到公众的合理怀疑，实践中适用范围模糊，和解缺失等困境使其停留在试点阶段。对一些问题的解决艰难又漫长，本文站在商谈的基础之上，以新颖的视角探索一剂良药：首先，放宽适用范围且对兜底性条款设置法定标准；其次，和解方式除达成和解协议外，增加其他和解方式；最后，公开个人违法者的信息，听证程序利害关系人以直接或间接方式介入，构建内外监督体制，有效防止行政机关作茧自缚，消极执法。●