不当得利法在知识产权领域的应用

张微

摘 要：知识产权法是当下蓬勃发展的新领域，其相对于传统民法而言具有相当的特殊性。但是其作为一个私权利，始终又无法脱离整个私法体系。因而传统民法中的制度对他又有相当的借鉴意义，其中诸多的一般性的制度又可以适用于知识产权领域。而不当得利法作为传统民法中的重要制度，对知识产权法的意义同样也是不言而喻。但是在知识产权法中如何发挥不当得利法的作用却始终并不明晰，我国学者探讨也并不多见。本文试图概括性的讨论在侵害知识产权和无权许可授权中的不当得利法的适用，同时否定在合同解除及许可链条中漏洞填补时不当得利法的适用。

关键词：不当得利；知识产权；侵害；无权许可授权；解除；许可链条

一、受保护权利被侵害的不当得利返还责任

（Bereicherungshaftung）

没有权利人的许可而对他人的知识产权予以利用，在一定情况下可以构成了侵权行为自属无疑。但是就侵权而言，能否构成不当得利以及其具体内容则成为疑问。

（一）利用行为（Nutzungshandlung）构成侵权

德国的早期判例认为，以权利人为代价（auf Kosten des Rechteinhabers）而获得的利益时节省的许可费用（Lizenzgebuhr），所谓的费用节省型不当得利（Ersprnisbereicherung）。但是德国联邦法院在1981年的“Kunststoffhohlprofil II”案的判决中改变了原先的观点，即对知识产权法（immaterialgüterrechtlich）上所保护的标的的利用是行为人所获得的利益，这样的观点不在当下的知识产权法中被贯彻。德国联邦法院在教义学上清楚而准确的表述道：侵权人所获得的既不是利用权限（Nutungsbefugnis），因为行为人始终是无权限的，也不是纯粹的事实上的利用可能性（Nutzungsm？glichkeit），因为无论如何，在事实上该利用可能性对所有认识该保护标的之人都是开放的，也不是许可费用的，因为任何尊重该所保护權利的禁止范围，且未实施利用行为之人都节省了该费用。i

从结果上看，通过实施一个专利法上相关的利用行为导致了对归属内容（Zuweisungsgehalt）的侵犯。与之相反，通过其他故意且符合相当因果关系的造成权利损害的之人仅仅是一个妨害者，其并没有以权利人为代价而获利。

（二）请求权内容（Anspruchsinhalt）

不当得利请求权的内容不同于损害赔偿请求权的内容，其并非是为了补偿受害人的财产损失（Verm gens nderung），而是为了取除行为人有利益的财产变化。ii我国《民法典》并没有详细的规定不当得利的返还范围，只在第986、987条规定了现状范围，学说上就对不当得利的返还范围也没有一般性的规定。因此，从比较法中获得相关的经验实为必要。

在德国法上确定了不当得利请求权内容的是上述德国联邦法院的判例，其所确定的规则至今仍然适用于对知识产权的利用上。其他的利益，比如经济上的获得利润（Gewinnerzielung）在一定情况下可能通过使用而获得，但并非是侵犯归属内容而一定会出现的结果。因此，加害人事实上的获利（Verletzergewinn）和所失利润（ein entgangener Gewinn）都不具有返还性。在加害人并未获利，甚至有损失的情况下，为受害人保留了侵权法上的请求权就存在相当的必要性来。德国法上，不当得利的返还范围的一般性的规定在《德国民法典》第818条第1款，因此不当得利法上加害人的获利也不能在超过《德国民法典》第818条第1款的范围之外作为用益（Nutzung）被要求返还。在德国法上，根据是否通过个人的给付（pers nliche Leistung）或者能力（F？higkeit）而被取得，被取得的利益（erzielte Gewinne）被一般性的区分为是否是《德国民法典》第100条意义上的用益，iii从物上所获的利益通常情况下并不被认为是第100条意义上的用益。iv同样的，不考虑使用者自己的措施或者资金，比如其组织架构和投入，而在经济上对知识产权进行衡量同样也是无法想象的。

加害人必须根据《德国民法典》第818条第2款补偿其获得的对保护标的使用的客观交易价值（objektiver Verkehrswert），这必须根据在所参与的交易中进行价值评估（Werteinsch tzung），也就是根据相适应的许可费用进行判断。加害人既不能主张如果他知道这是他人的权利就不会利用，也不能主张被害人没有有偿使用他的作品（Werk）。

我国《民法典》中对不当得利法的规定并不详细，尤其是在返还范围中。但是《民法典》第157条作为合同无效、被撤销情况下的返还规则是可以借鉴的。因为《民法典》第985条的规定本身就体现出我国区分了给付型不当得利和非给付型不当得利，而合同无效、被撤销情况下，其所产生的是恰恰是给付型不当得利，第157条作为返还范围的规定当然可以适用于此。此外，《民法典》第986，987条分别规定了现状返还的规则，其本身就对应了《德国民法典》第818条第3、4款，其适用于知识产权法领域自属无疑。

（三）不当得利返还责任的拆分

我国《专利法》第71条规定，在构成专利侵权的情况下，损害赔偿按照受害人所受损失或者加害所获利润进行计算，难以确定的时候，参照专利授权费用的1-5倍进行计算。类似的规定还有《著作权法》第54条，略有不同的是《商标法》第63条，规定了受害人所损失优先于加害人所获利润作为计算标准，其他的都是一致的。这些规定作为特别侵权法的规定并没有脱离侵权法作用于弥补损害的本质，并且他们仍然需要符合一般侵权的标准。那么在知识产权法中，所谓的不当得利返还内容究竟该如何计算呢。

德国学者认为，有必要对不当得利法上的责任进行其他解释。当然根据最新的判例，不当得利返还责任仍然具备不同之处，它不同于《德国著作权法》第97条第4款的规定不补偿无形的损害，也不同于《德国著作权法》第97条第2款、《德国专利法》第139条第2款的规定不补偿利润以及存在多个加害人的时候也不会构成《德国民法典》第840条意义上的共同债务人。因此，即便在《德国民法典》第852条的情形下（诉讼时效经过），被请求权所交出（herausgeben）的也仅仅是自己的获利。但是，不当得利返还责任核心的、因取除功能（Absch pfunsfunktion）而形成的特征也被废除。这样的判例忽视了对《德国民法典》第818条第3款中的得利丧失抗辩的讨论，恶意的、承担加重责任的加害人毫无疑问被阻止主张得利丧失抗辩。不当得利法上的法律后果在诉讼时效经过后仍然被认为是可以适用的，他的价值必须被接受。善意的加害主张得利丧失抗辩的权利并没有被阻止，如果他没有取得客观上与许可费用相当的利润，那么他可以主张得利丧失抗辩。虽然著作权法中的相当的许可费用是按照利用可能性进行计算的，v以及在工商业的权利保护中相当的许可费用原则上不依赖于事实上的收入进行计算。

同样的，按照我国《民法典》第986条，重要的不仅仅是财产的流入，而是仍然存在的财产，用益在他被主张的那一刻就消失了。《民法典》第986条中所蕴含的风险分配原则最多只能令为了追求经济目的而侵犯被保护权利之人，承担受保护权利没有实现的责任。尽管因为受保护的权利被侵害，但加害人并不需要交出超过不当得利返还责任的其他利益，vi这看起来与利润未获取的风险归属于加害人是相匹配的。vii与之相反，没有获取利润故意的行认为可以主张得利丧失的抗辩。例如，就上传照片至社交网络上而言，并没有任何的用益价值（Nutzungswert）存在于私人财产上，而是形象的说，在整體上这是一种白白浪费（Verschenken）。

根据我国《民法典》第987条的评价，善意的加害人需要像故意实施行为的人那样承担另一种责任。与此同时，在强迫得利（aufgedr？ngte Bereicherung）面前，他也受到保护。viii但是权利人绝不会因此落于不受保护的境地，被侵权责任所要求的过错（Fahrl？ssigkeit）经常会因为更高的注意义务要求（Sorgfaltsanforderung）而被肯定。ix例如，一个不法音乐传播的利用者机会不能主张缺少《民法典》第987条中的知道，从而不需要承担加重责任。此外，恶意的加害人必须根据《民法典》第987条承担补偿取得利益的责任。

二、合同返还（Vertragsrückabwicklung）

在知识产权用益合同的返还中，仍然适用给付型不当得利法（Leistungskondiktion）的一般原则，特别是《民法典》第985条。在知识产权法中，根据分离原则（Trennungsprinzip），也同样存在作为许可和价金支付的法律上基础的债务行为。在知识产权法中，给付型不当得利会经常出现。

（一）无效的许可授权（Lizenzerteilung）

所谓的无效的许可授权是指当事人之间不存在有效的许可授权合同，但是根据物权行为的无因性，授权行为和支付价金的行为是有效的。德国联邦法院认为无效许可授权的法律后果与受保护的权利被侵害中的侵害型不当得利并无任何区别。在无效的用益合同（Nutzungsvertrag）中约定的金额并不会成为因为没有许可而实施利用行为的价值补偿（Wertersatz），而是应当根据《德国民法典》第818条第2款的规定承担一个客观上通常的许可费用。德国联邦法院在专利法中，认为在缺少许可授权的情况下是一个给付型不当得利，因为许可受让人（Lizenznehmer）可以从授权人那里获得经济上的适用可能性（Verwertungsm glichkeit）。

德国联邦法院的观点并不值得完全赞同，按照现在观点，合同无效时不当得利返还并非是完全按照客观价值进行计算的，应当看其无效的原因是否波及到价格约定。如果无效的原因本身也波及到价格约定上，那么不应当按照主观价值进行计算，而应当按照客观价值进行计算。在知识产权领域，这样一种计算方法并没有任何理由不被适用。

（二）空转让（Leerübertragung）

1.事实上的利益

在承认事实上的利益为法律上东西时所发现的法律评价被超前思考，并且担心针对未经授权的许可受让人所主张的权利将会根本不存在，而且已支付的许可费用要求返还。

当用益合同缔结后查明，《著作权法》第3条所规定的保护前提并没有满足，那么应当思考此时的返还请求权（Rückzahlungsanspruch）的内容是什么。按照德国联邦法院的观点，在表象权利（Scheinrecht）空转让中，这既不会影响债法上的用益合同的存续，也不会影响从中所生的费用偿还请求权，只有许可受让人享有了经济上的优先地位（Vorzugsstellung）。最先来自于《德国民法典》第311a条，价金义务的存续是基于这样的考量，即许可合同消除了合同当事人关于被保护权利存续的可能的不确定性（Unsicherheit）。专利被撤回或者被宣告无效的时候，虽然许可受让人的支付义务从当时起就消灭。与之相反，不能要求返还在权利存续期间的许可费用，因为这个权利直到被撤回或者被宣告无效时都被竞争对手所尊重，在一定程度上，对于许可人（Lizenzgeber）和潜在的雇主而言形成了法律的确定性。

但是德国联邦法院的观点能否赞同是值得怀疑的，按照物权行为标的特定原则，x此时根本无法有效作出一个许可行为，此时并非是给付型不当得利，而应当是非给付型不当得利。因此即便存在一个事实上的利益，但是此种利益究竟属于何人是值得讨论的。首先，当该种权利侵犯第三人的权利时，毫无疑问，该权益归属内容应当属于第三人（此种情况应当与之后的无权许可相区别）。其次，即便没有侵犯第三人权利的时候，也不应当认为该权益归属于所谓的许可人，因此并没有任何理由认为许可受让人应当向许可人为不当得利返还。

2.返还选择（Rückabwicklungsoption）

事实上，正如德国联邦法院所认为，《民法典》第560条第1款第2、4项中的的解除权可以适用于空转让合同。但是，在此基础上，他拒绝了合同上的返还。德国联邦法院的理由颇值得怀疑，他认为尽管无效的授权许可会形成一定的事实上的优势，但是该前提却不足以证成返还。因为第三人的行为并非是来自于许可人的履行，反而是一种反射。价金的支付通常来自于许可人不再影响许可受让的使用行为，尽管他根据权利的存续事实上处于这样的地位。此外，许可通常不能促成类似于土地登记簿、商业登记簿的权利假象。登记并不能构成积极的证据，在著作权法中，保护的客体并没有在登记簿中进行登记，这近一步弱化了基于权利要求的经济优先权的论点。xi

德国学者认为德国联邦法院的观点在结果上是值得赞同的，并非是标的的保护能力（Schutzf？higkeit），而是债法上的用益合同是第812条第1款第1句第1中情况中的法律基础。同样《德国民法典》第1款第2句第2中情况中的目的不达型不当得利（condictio ob rem）同样也被排除，因为许可费用并没有与任何义务的履行作为目的相联系。合同上的返还并非是不当得利法的问题，而仅仅是合同解除的结果。与之相反，必须反驳的是，不应当将保护客体的欠缺评价的风险单方的强加于许可人，xii出于以下两个理由，这不能令人信服：一方面，保护客体并不能构成许可人给付的基础，这样的给付是他所允诺的，这一点与买卖和租赁并无区别。另一方面，返还也没有单方面的是许可人承担负担，他可以从许可受让人那里获得价值补偿，当许可人放弃了基于假想的许可而放弃了经济上的使用，并且为他的合同相对人形成了事实上的优势。xiii

但是，我认为德国联邦法院的观点仍然是无法值得赞同的，在知识产权法中将某个并不存在食物定义为所谓的事实上的优势，并且将之定义为一种利益，在不当得利法上是值得讨论的，无论如何，不当得利法所讨论的是权益的归属，如果存在一个权益，那么他一定会归属于某个主体，而所谓的依据一个并不存在知识产权所进行的空转让，虽然造成了所谓事实上的优势，但是这个利益真的归属于转让人吗？本文认为在空转让中，无论是通过不当得利法还是通过合同解除的返还，让与人均不能主张受让人返还事实上的利益。

三、总结

如果将不当得利法的规则体系适用于知识产权法的保护上时，不当得利法将会为现代的知识产权法提供重要的推动力。这尤其可以适用于权利侵害和无权的许可授权，但是，这并不能适用于一切问题，比如说许可链条中的漏洞填补。因此在实际的使用过程中，需要区分清楚，所面临的案件究竟属于何种不当得利类型，其是否符合具体的构成要件，以及其法律后果，也就是返还的内容究竟是什么。从上述的论述中，我们可以反复看到的就是权益归属内容，毫无疑问的是知识产权本身当然具备权益归属内容，但是在空转让的情况下，是否真的可以将事实上的优势归属于“许可人”。本文采取了和德国联邦法院不同的观点，认为这并不能归属于“许可人”。

注释：

i Vgl.BGH，GRUR 1982，301（303）.

ii 参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第3页。

iii Vgl.Palant/Sprau，BGB，77.Aufl.2018，§ 812 Rn. 10.

iv Vgl.MükoBGB/Stresemann，9.Aufl.2021，§ 100 Rn. 7.

v Vgl.Lorenz，VuR 2016，283（285）.

vi 参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第252页

vii Vgl.Raue，Die dreifache Schadensberechnung， Aufl.2017，S. 267.

viii 參见刘召辰：《不当得利》，五南图书出版社2018年版，第179-184页

ix 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第541页。

x 物权行为的标的特定原则参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018年版，第95页。

xi Vgl.Ullmann，FS Bornkamm，2014，75（83）.

xii Vgl.Hoffmann，ZGE 6（2014），1.

xiii Vgl.Hoffmann，ZGE 6（2014），1.