论狭义无权代理人对善意相对人的责任

摘 要：狭义无权代理制度的定位影响相对人权益保护的边界与方式，因狭义无权代理制度以保护相对人的利益和交易秩序为目的，在性质上属于法定担保担保责任。在判断责任的成立要件时，应区分成立要件与限制要件，以避免适用上的混乱。在责任的内容方面，要充分体现法定担保责任的优势，赋予相对人更多的选择权，使其可以请求履行或者损害赔偿，从而充分填补自己的损失。

关键词：无权代理；履行债务；赔偿损失

一、问题的提出

狭义无权代理指不具备表见代理的无权代理，如无特定情况，无权代理通常指狭义的无权代理。[1]无权代理若未经本人追认，则缺乏合法性的基础，善意的相对人有两种维权途径：表见代理或者无权代理责任，其中无权代理责任规定于我国《民法典》第171条。笔者认为该规定存在部分问题，需进一步解释予以明确。

第一，无权代理的责任的性质需要明确。如有学者认为无权代理人的责任是无过失责任，无权代理人的主观因素不影响本人责任的范围。[2]与之类似的是法定法定担保责任的观点，认为无权代理人对代理行为的履行承担担保责任，该责任的系属法律的规定。[3]还有的观点认为应借鉴缔约过失责任的规定，由无权代理人承担缔约过失责任的后果。[4]

第二，损害赔偿的性质需明确，履行利益与信赖利益的涵射范围并不相同，需予以明确。有观点认为相对人可以请求代理人履行债务或者请求损害赔偿，故此处的赔偿只能针对履行利益。[5]有观点则认为无权代理人责任制度的保护弱于表见代理，而表见代理的后果是被代理人实际履行或者赔偿履行利益，所以此处的赔偿范围应为不超过履行利益的信赖利益。[6]还有的观点认为，应当以履行利益的赔偿为原则，但善意相对人的主张可作为例外予以补充。如对相对人而言，证明信赖利益更容易时，则可以信赖利益受损主张损害赔偿，但该范围不得超过履行利益的界限。[7]

为解决上述两问题，本文将从无权代理的责任性质入手，利用法教义学的方式，结合域外的立法经验，尝试阐述上述的问题，以求准确适用该法条。

二、狭义无权代理人责任的性质

（一）争议观点梳理

1.法定担保责任说

法定担保责任以德国、日本民法为典型，其中日本的立法例又借鉴于德国[8]，故本文以《德国民法典》的规定为范例进行阐释。《德国民法典》第179条[9]规定了无代理权人的责任。弗卢梅认为，行为人以被代理人的名义从事法律行为，等于向相对人宣示本人具有代理权，故即使该代理权本身并不存在，代理人也应当向相对人履行自己的承诺，以担保人的身份承担代理权有效场景下的责任，该责任为法定担保责任。[10]通常情况下，相对人对代理人与被代理人之间的联系难以查明，且即使可以查也可能会支出额外的支付（相较于无代理人的交易），不利于代理交易的发展。所以无权代理责任的目的在于维护交易安全，保护善意第三人的合理信赖表象，使其不因代理人的代理权权限的缺失遭受损害。为此，需使得使用代理权表象的行为人履行对第三人的承诺。

2.缔约过失责任说

缔约过失责任的比较法规定可参见《意大利民法典》的第1398条[11]。持该说的学者认为代理人与相对人缔结法律行为时，应当对代理权授权的有效性进行审查，如果系因自身原因致使未能取得有效的授权，则应当赔偿相对人因信赖代理权有效而遭受的信赖利益损失。[12]持该说的学者认狭义无权代理人对授权的有效性具有审查义务，如因过失致使其与第三人缔结的法律行为不成立或无效，则应當就自己的过失承担责任，该责任为缔约过失责任。[13]

3.默示担保责任说

默示担保责任体现在《美国代理法重述（第三次）》第6.10条第1款，简单而言，代理人以被代理人的名义与第三人缔结法律行为时，因未得到被代理人的授权，所以被代理人不受该法律行为的拘束，但为保护第三人的利益，将代理人的代理行为解释为对第三人的默示担保，无权代理人需对无权代理行为所产生的债务承担担保责任，范围以第三人的期待利益为限制。

4.合同责任说

持合同责任说的观点认为，合同的效力具有可分性，被代理人未追认所造成的合同无效不影响合同的其他效力，该合同可视为在无权代理人与相对人之间继续存在，由代理人取代被代理人对相对人履行合同义务。[14]代理人成为合同的当事人履行义务属于法律规定的特别责任，该责任的成立不以代理人过错为要件，属无过错责任。[15]

（二）法定担保责任说之证成

笔者认为，无权代理责任属于法定担保责任。缔约过失责任的立法模式在于强调对相对人合理的信赖利益的保护，其将相对人的善意作为无权代理责任的成立要件，这也意味着当相对人有轻过失时，似不能要求无权代理人承担责任，相对人承担的风险偏高，并且相对人的救济方式限于损害赔偿，且只限于信赖利益的损害赔偿。此外，缔约过失以无权代理人过错为要件，当无权代理人无过错，且不构成表见代理时，善意相对人的利益很难维护。而默示担保的立法模式，则可以很好的解决无权代理人善意无过失的情况下，对善意相对人的保护，扩大了无权代理责任的保护空间。但有两个问题难以解决：一是此种担保契约是法律所拟制，未必符合当事人当时真实的意志；二是担保契约作为从契约，如何在主契约无效时保持其效力。而法定担保责任的立法例，则摆脱了从契约从属性的限制，可以保护相对人的积极信赖与消极信赖。

首先，就文义解释而言，第171条的第三款并未将行为人（代理人）作为无权代理责任的成立要件，因此，只要是善意相对人均可以请求无权代理人承担履行利益或者损害赔偿，即狭义无权代理责任的来源来源于法律的直接规定。其次，基于诚实信用原则，以本人名义为代理行为的代理人本身就负有保证自己有代理权或者将来可以获得被代理人追认的义务。法定担保模式下，即使代理人无过失也要对善意相对人承担信赖利益的损害赔偿责任，例如本人在授权时有他人难以知晓的精神病或者其授权行为是被胁迫的，此时依然要求代理人承担责任似乎过于严苛。针对这一问题，德国学者拉伦茨指出，法律的评价标准在于，作为代理人进行活动的人总比相信代理人所说的他具有代理权限的话的人，更应该承担这种伤害。[16]最后，在法定担保责任的框架下，可以将积极信赖利益和消极信赖利益同时纳入保护保护范围中。立法过程中，有意见指出由代理人履行合同义务可能超出善意相对人的合理预期，善意相对人所欲缔结法律行为的对象为被代理人，且在多数无权代理的场合，无权代理人并不具有履行能力，由其承担既不现实也不必要。但这意见未得到认可，立法者认为为了更好地保护善意相对人地合法权益，应赋予善意相对人更多的选择权，由善意相对者根据实际情况自行选择更符合自己利益的方式。[17]由此可以推出在我国的法律价值评价上，善意相对人的利益更值得保护，这也与我国努力提高营商环境的合法权利保护力度指数的社会现状相呼应。

三、狭义无权代理人的责任

（一）责任要件

判断责任的成立需要通过构成要件的检验，而构成要件，通常由法学内在逻辑决定，通过法学思维将其抽象成独立但互相联系的组成部分，凡证明责任的成立必须将待定事实与构成要件一一比对，若不符合则责任不发生。检视完构成要件后，还需分析责任的限制因素，即责任成立后阻却行为人承担现实责任的主观及客观因素，这些因素会限制或免除行为人的责任。责任的限制因素既可以是来源于法律规定，也可来自于利益衡量，一般以特例的形式出现，彼此之间互相独立。[18]因此，在分析狭义无权代理人的责任时，不能将成立要件与限制因素混淆，避免逻辑错误。

1.成立要件

根据狭义无权代理的内在构成逻辑及法条规定，似可将如下内容作为构成要件：第一，代理人有代理行为。具体可分为有授权但超出授权范围或期限的代理行为，以及自始无被代理人授权而从事的法律行为。第二，被代理人未对代理人的代理行为授权。被代理人若实现对代理人进行授权，则代理行为有效并无异议。若未事先授权，在本人追认前，无权代理行为属于效力的行为，被代理人可依自己的意思补足无权代理行为的效力的瑕疵，从而使无权代理行为转变成有权代理行为，代理行为的后果由本人承担，无权代理责任失去存在空间。第三，相对人未行使撤销权。《民法典》第171条第2款赋予了善意相对人撤销权，善意相对人在被代理人追认前可撤销对代理人作出的意思表示，使代理人与相对人所缔结的法律行为失去合意基础，无权代理责任不存在。因相对人的善意为相对人行使撤销权的前置要件，为避免重复评价，本人将相对人的主观因素排除于构成要件之外，而是作限制因素加以衡量。

2.限制要件

第一，代理人为代理行为时没有行为能力或者行为能力受限。我国民法典并未规定《德国民法典》的第179条第3款的内容，但在解释上应作此限缩。当无民事行为能力人或者限制民事行为能力人以自己的名义缔约契约时，根据《民法典》第144条和第145条第1款，无民事行为能力人所为的法律行为无效，限制民事行为能力人未获其法定代理人追认的亦无效，其背后的逻辑为：对于行为能力欠缺者的保护，优先于交易安全。当然若限制行为能力人的法定代理人追认其行为时，行为有效，限制行为能力人承担履行责任自不待言。[19]无行为能力人、限制行为能力人作为合同当事人尚且无需承担契约责任，举轻以明重，在无权代理中也无需承担无权代理责任，除非限制行为能力人的法定代理人进行追认，代理人行为能力的瑕疵被补足。另外，当代理人的行为符合侵权的构成要件时，相对人可依据第1188条的规定，要求其承担侵权责任。

第二，相对人恶意。虽然无权代理责任是为保护相对人的利益，使其能安心与代理人从事缔约行为，但这并不意味着所有的相对人均应受到相同的保护，特别是在相对人明知代理人没有代理权且代理人善意无过失的情形下。第171条第2款将撤销权限定成善意相对人的撤销权，可见立法者认为允许恶意相对人行使撤销权有违诚信原则，有助长相对人滥用无权代理责任之嫌，不应给予与善意相对人同等的保护。第171条第4款也规定，相对人知道或者应当知道代理权限欠缺的应当按照其过错承担责任，所以为体现对恶意相对人的限制，应对其进行限缩解释，此处的责任应解释为赔偿责任，不包括履行责任[20]，且至少在相对人明知且代理人善意无过失的情况下，排除代理人的无权代理责任。

第三，被代理人完全没有履行能力。若被代理人即使追认代理行为亦无法履行，如被代理人破产、丧失行为能力等，则代理人不必承担无权代理责任。[21]第171条第3款的第2句规定，无权代理人承担责任的范围不能超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。因此，若允许相对人该种情形下获得赔偿，则相对人就会从代理权的欠缺中获得利益，获得比有权代理更有利的法律地位。

第四，代理行为具有其他的效力瑕疵。当代理行为具有其他的效力瑕疵时，无权代理人可以以瑕疵为由拒绝承担无权代理责任。其原因为即使被代理人追认代理行为，该代理行为的其他效力瑕疵依然不能被补正，被代理人可以主张代理行为无效或者撤销代理行为，因而当被代理人承担法定的担保责任时，为保持法律关系的关联性，应认为无权代理人可以以此为由免除无权代理责任，否则相对人就会从代理权欠缺中获得利益。但这并不意味着无权代理人可以免除一切责任，当其符合其他责任的构成要件，如侵权或者缔约过失等，依然需要承担相应的责任。

（二）责任内容

1.相對人的选择自由

《民法典》第171条的第3款，赋予了善意相对人选择无权代理人赔偿内容的自由。该《德国民法典》第179条第1款与《日本民法典》第117条第1款相似，均是将选择交由当事人，由其选择最能填补损失的方式。但不同的是德国法上相对人的选择自由受到代理人主观因素的影响。依《德国民法典》第179条第2款的规定，当无权代理人不知道（无伦代理人是否应知）其代理权的瑕疵时，相对人只能向无权代理人主张信赖利益损害赔偿，且以不超过履行利益的范围为限。笔者认为我国民法典无需按照此种规定进行解释，而应更进一步，将其解释为相对人的选择自由不应受代理权的主观要件的影响。理由如下：

第一，符合立法意旨。按照文义解释而言，《民法典》第171条第3款并未提及无权代理人的善意与否对善意相对人选择权的影响，说明立法者更愿意将无权代理人的担保责任贯彻到底。[22]第二，提高司法效率。如果根据代理人的善意区分责任的承担方式的不同，则法院需要审理有关代理人善意的相关事项，而善意有可依其程度分为善意无过失，善意轻过失、善意一般过失与善意重大过失，法院则需要当事人提供的正确在法律没有规定的情况下进行自由裁量，从而影响司法效率。第三，有助于交易秩序的维持。即使不能追究本人的责任，若令无过失的无权代理人承担责任，则相应的相对人可以安心与其交易。特别是在双方都不具备可归责性时，比较双方的风险控制能力与追偿能力，由代理人承担责任似更有利于交易秩序的维护和代理的信用维持。

2.履行责任的内容

依上文所述，相对人有选择自由，当相对人选择让相对人履行，其效果相当于无权代理人与相对人之间订立了契约，该契约的内容与相对人意欲和被代理人成立的契约的内容相同，两者的关系如同“镜像”，同时履行抗辩权、错误、欺诈、胁迫等权利都可以主张。[23]当代理人实际履行不能时，相对人只能请求损害赔偿。

第171条第3款表述为“就其受到的损害”请求行为人赔偿，而该种损害有两种解释选择：履行利益的损害赔偿或信赖利益的损害赔偿。该款的后半段将损害赔偿的范围限定在被代理人追认时相对人所能获得的履行利益。笔者认为体现无权代理制度的担保功能，可以将其解释为履行利益或者信赖利益，信赖利益的损害赔偿以履行利益为上限。相对人的选择自由不仅体现在履行责任或者赔偿责任的选择上，还可以体现在相对人在损害赔偿的种类选择上（如履行利益的证明难度等）。此外，无权代理的责任目的在于实现与代理行为实现后相同的状态，故相对人主张履行利益时，应扣除其节省之费用。[24]

四、结论

为更充分保护善意相对人的利益，应将无权代理责任认定为法定担保责任。该责任的构成要件分为成立要件与限制要件，其中成立要件有三：代理人无权代理；被代理人未进行追让人；相对人未行使撤销权。而限制要件有：代理人行为能力缺失；相对人恶意；被代理人无履行能力和代理人行为具有其他效力瑕疵。善意相对人可根据实际需要，要求无权代理人承担履行责任（此时就法律效果上无权代理人相当于被代理人）或者损害赔偿责任，且赔偿责任亦不限于履行利益或者信赖利益，信赖利益损害赔偿的范围以履行利益为限。

注释：

[1]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2015年版，第445页。

[2]参见梁慧星： 《民法总论》， 法律出版社2017年版，第238-239页

[3]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第361页

[4]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第709-710页。

[5]参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第72页。

[6]参见殷秋实：《论无权代理人的赔偿责任》，载《法律适用》第2016年第1期，第120页。

[7]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第307页。

[8]参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ：新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第354-356页。

[9]《德国民法典》第179条：“Ⅰ以代理人之名义制定契约者，于本人拒绝承认时，代理人如不能证明其代理权，应依相对人之选择，对其负履行契約或损害赔偿之责任。Ⅱ代理人不知其欠缺代理权时，仅就相对人因信其有代理权所受之损害，负赔偿义务。但以不超过契约有效时相对人所得利益之数额为限。Ⅲ相对人明知或应知其欠缺代理权者，代理人不负责任。代理人之行为能力受限制者，亦不负责任。但经其法定代理人之同意而为者，不在此限。”

[10]参见[德]维尔纳·弗卢梅《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第956页

[11]《意大利民法典》第1398条规定：“无权代理或者超越代理权限缔结契约的人， 应当对无过失的缔约第三人因相信契约效力所遭受的损失承担赔偿责任。” 《意大利民法典》， 费安玲等译， 中国政法大学出版社2004年版， 第336页。

[12]参见黄立：《民法总则》， 中国政法大学出版社2002年版，第419页。

[13]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第710页。

[14]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第103页。

[15]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第238-239页；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第305页。

[16]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2009年版，第878页。

[17]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总责编解读》，中国法制出版社2020年版，第560-561页。

[18]参见张弛：《狭义无权代理人责任论》，载《东方法学》2017年第5期，第7页

[19]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第361页。

[20]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第307页。

[21]参见纪海龙：《<合同法>第48条（无权代理规则）评注》，载《法学家》2017年第4期，第173页。

[22]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年第1版，第560-561页。

[23]参见汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里克·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，第361页；参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则（第3版）》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第308页。

[24]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第821页。

作者简介：周彤彤（1997-），女，汉族，山东青岛人，华东政法大学硕士研究生，研究方向：民商法。