镜鉴中企跨境并购纠纷

文/张伟华 编辑/王亚亚

在中企全球化进程不断推进、参与海外并购的公司数量与交易金额均呈增长态势的大背景下，跨境并购交易中的纠纷诉讼也开始出现，中企可从相关跨境并购纠纷案例中寻求启示。

随着中企全球化进程不断被推进，中企“走出去”跨境并购日益活跃。无论是中企参与海外并购的公司数量，还是实际跨境并购交易金额，均呈增长态势。与此同时，中企跨境并购交易中的纠纷以及诉讼也开始出现，个别企业甚至因跨境并购交易中的诉讼失败承受巨额损失。笔者盘点近年中企跨境并购纠纷案件，旨在为相关企业提供镜鉴，以防患于未然。

中资跨境并购纠纷案件特征

当前，中企跨境并购纠纷诉讼案件（以下简称“纠纷案件”）主要呈现以下特征：

一是纠纷案件数量不断增加。近几年，随着中企跨境收购再次活跃，中企海外并购交易引发的纠纷案件数量大幅增加，一些海外激进收购企业遭受多起跨境并购交易纠纷。纠纷主体涉及多种类型的企业，包括国企、民企、私募基金等各类海外并购主体。

二是纠纷案件涉及跨境并购交易各个环节。从交易开始，如保密协议阶段，到交易过程中，如有些交易进行到一半，买方发现风险想从交易中撤出，或者到交易完成后，发现收购的目标公司或者目标资产出现问题开始向卖方进行索赔，均有可能出现纠纷诉讼。

三是纠纷案件的争议金额较高。如安邦58亿美元资产的售卖，又如中石化对交易卖方50亿美元以上的仲裁索赔等案件，都在业内引发强烈关注。

四是纠纷案件的对象涵盖参与交易的全部利益相关方，包括交易对手方、交易合作伙伴，甚至当地政府、外部顾问如律所等，均有可能成为交易纠纷对象。

五是纠纷争议管辖主要遵循的是域外法，主要是域外英国法、美国相关州法等，考虑到纠纷解决后的执行，解决争议的方式主要是国际仲裁或者法院诉讼。

探明跨境并购纠纷案件根源

总结中企跨境并购纠纷案件产生的原因，主要是以下几个方面：

一是交易过程管理存在问题。在中企海外并购交易过程中，不了解国际并购惯例会带来很大风险。曾有国内投行工作人员向笔者询问，如果介绍企业进行海外收购，交易完成后是否可以获得佣金？而这并不符合国际交易惯例；再者是串标问题，卖方在市场上公开招标出售标的，多家企业有意向去收购，并在投标前串通价格，这也是国际市场禁行的做法；有的企业在做跨境交易时，喜欢复制国内的交易习俗，如酒桌文化，实际上，在与西方公司进行并购交易谈判时，都是基于商业化的考量，公对公办事效果会更好；有的企业不懂国际交易规则，在参与海外并购竞标流程时，先虚报高价将交易对手方锁定，认为锁定交易对手之后可以再谈价格；有的企业在选择外部顾问为交易提供服务时，比较谁的报价低，更倾向于用谁。但事实上，跨境并购交易程序复杂、交易标的金额往往也较高，对风险控制的要求也高，如果仅看顾问费用来选择合作的外部顾问，风险较大。

二是交易出现泄密。一种是交易过程中保密措施不当，出现交易泄密，促使收购标的公司的股票上涨，从而给后续收购带来困难；另一种情形是由外部黑客引发，这些黑客采用技术手段，关注个别上市公司高管邮箱，旨在提前发现交易信息、提前买入公司股票，一旦并购交易宣布，被收购上市公司的股价就会上涨，黑客卖出即可获利。

三是交易尽职调查走形式，对对手方/标的资产存在的风险未充分识别。有些企业对交易尽职调查不重视，没有发现实质问题，却在最后交割时出现风险。有的企业对于交易存在的风险，虽然已经有所识别，但没有充分地评估或者量化，或者没有在交易文件中进行充分的风险分配，留下潜在风险。

四是没有较好地把控交易谈判，同时外部顾问使用存在问题。交易谈判对于交易最终结果非常重要。如果在交易谈判的过程中，谈判团队专业程度缺失，无法全程把控交易谈判，可能会使谈判达不到理想的结果。在交易过程中，如果企业没有选择好外部顾问，或者没有妥善管理外部顾问，都可能给交易带来较大风险。

五是并购过程中，并购双方面临的外部市场或交易情况产生重大变化。如新冠肺炎疫情给交易带来重大不利变化，一方希望撤出交易，而另一交易方却不愿意，从而引发争议。交易的融资无法到位，也有可能引发交易纠纷。有时交易是双方在交易刚开始时没有发现问题，合同签署完毕进入过渡期时发现问题，同时合同中没有明确的解释，也会出现争议。

六是交割阶段产生纠纷。此时，跨境并购交易文件已经签署，交易一方希望撤出交易，或者因为交割本身产生风险实际交割没有完成，或者有的跨境交易在交割后发现问题，均会引发诉讼纠纷。有的中国企业在交易后进入投资风险较高的区域，资产被所在国政府收归国有，也造成争议。还有一种类型是在交易完成后，在整合过程中与合作伙伴产生争议。

跨境纠纷诉讼解决方式一览

中资企业在跨境并购中所采取的争议解决包含多种方式：

第一，交易双方通过谈判和解。

第二，邀请商业调解员调解。国际主流的仲裁机构都提供商业调解服务。

第三，国际仲裁。国际仲裁对于跨境并购交易的纠纷解决有一定的优势，因为仲裁结果可以保密，相关文件不需要公开，而法院诉讼解决争议的案件，其文件对外公开。同时，由于仲裁地的选择是双方谈判的结果，国际仲裁的裁决更便于执行，若拿着本国法院的判决结果去境外执行，其难度较大。

第四，法院诉讼。法院诉讼的优点是可以采取一些较为快捷的救济方式，比如直接申请禁令，减少损失。且法院诉讼不像国际仲裁那样，一审定终局，通常还有上诉空间。正如前文所述，法院诉讼的问题在于，如果在法院所在地没有争议方的资产，则跨境执行会成为潜在的问题。

第五，投资仲裁。对于在境外进行投资并购的公司来说，如果出现投资标的被征收的情况，可以通过所在国与中国的双边投资保护协定或者多边投资保护协定来提起投资仲裁，以保护自身利益。

第六，专家裁决。这种纠纷往往针对的是并购交易中技术性较强的事项，如交易对价的调整，交易双方可以将这些问题提交给外部专家进行裁决。

典型案例展示

案例1 保密协议引发的1亿美元赔偿

中企A在引进外资技术时，在签署保密协议时因缺乏经验，按照外资技术持有方提供的保密协议模板，签署了保密协议。后中企A认为该外资技术持有方的技术授权费较高，故没有推进双方合作，而是采用了第三方的技术。不过，后来该外资技术持有方以中企A违反保密协议为由提交国际仲裁，最终中方被裁决赔偿外方1亿美元。

追根溯源，中方签署的保密协议其个别条款约定存在较大瑕疵。该保密协议有一条约定：如果外资技术持有方披露给中方的信息，即使中方可以从公开渠道获取，或者其他第三方有权告知，或者从其他第三方那里获取的，仍算保密信息范畴。此约定极不公平，可是中企A在保密协议审查中没有重视该条款，最后遭受索赔，承担了巨额的赔偿。对于中企来说，在与外方合作过程中，从保密协议签署开始，就需注意进行严谨的合约审查，以规避由于保密协议签署不当带来的损失。

案例2 中企境外收购损失后诉美国律所

中企B在境外收购资产，但后来投资几乎遭受了全部损失。该中企决意起诉当时聘请的华尔街律所，要求该律所赔偿。其起诉的理由是：第一，该律所没有相关执业资质。中企当时境外收购的是美国S州资产，但是该律所指派的律师团队成员没有S州的执业资质。第二，在收购过程中，没有对被收购资产的商业模式的潜在法律风险发表意见。该中企当时收购的是一个在建多晶硅项目，收购时点恰逢多晶硅市场价格表现较好之际，中企对于收购在建项目潜在的支出没有进行合理估算，而后期实际支出的花费远远超过期初预算。该华尔街律所出具的法律意见文书表示，没有发现不可控制的法律风险。故中企B认为，该律所没有披露交易合约中蕴藏的商业风险，因此提起诉讼。

目前最高人民法院尚未对该案件宣布审判结果。近年来，并购主体起诉律所等交易顾问机构的纠纷并不鲜见，该案例旨在提示聘用交易顾问的中企需在国际并购交易实务中注意“买者当心”国际惯例。该惯例意指买方应当拥有丰富的行业经验，深谙市场，否则就不应该去进行交易。在国际市场，如果企业进行了跨境并购，就假设该公司具备行业专业能力，如果最后并购遭受了损失，企业要找专业服务机构追究责任，如财务顾问、法律顾问甚至会计师，都是较困难的事情。因为，第一，交易顾问机构的聘用责任绝大多数都是限额责任，一般不高于机构收到的服务费用；第二，从法律经济学角度来看，谁有能力承担责任谁就承担责任。该案例给中企的启示为，在进行境外投资或收购时，交易风险的控制不能仅仅依托于所聘请的中介机构的尽调结果或法律意见，而需要基于自己的行业经验，综合评估交易风险和收益以做出决策。

案例3 中企从潜在巨大损失中脱身

中企C在非洲购买了一块油气资产，获得了其中部分权益，并对原非洲权益方承诺，为该油气区块今后作业施工提供融资。C公司进入后，寻找到石油服务D公司（一家中企）为区块作业，施工费用为数千万美元。实际上，C公司自身并没有资金，为解决资金问题，C公司为D公司出具一份保单，约定如果未来该区块产生油气收入，就以收入覆盖作业施工费用；如果未来该区块没有产生收益，那就由C公司提供担保，D公司可以寻找C公司付款。不巧的是，该区块后来没有产生收益，油气区块的权益人就无钱支付D公司的费用。因此，D公司就拿着保单找上C公司索赔。这个时候，交易就变成了D公司对C公司的纠纷诉讼。

案例3交易结构图

此时，C公司创新了一个设计方案，巧妙地将中方对中方的纠纷，转化为了中方对外方的索赔（见附图）。具体方案为：第一步，C公司成立一家SPV公司，且与D公司约定将其数千万美元的债权转让给这家SPV公司；第二步，找到某外资银行为这家新设SPV公司融资，以支付数千万美元债务，该外资银行之所以愿意融资，也是因为C公司为D公司出具的保单，愿意提供担保；第三步，C公司去找原非洲权益方发出一张本票给新设SPV公司；第四步，将本票权益转给提供融资的外资银行，作为融资担保；第五步，C公司给某外资银行出具保单，同时，该银行将非洲权益方的本票权益转给该C公司；第六步，外资银行给新设SPV发放贷款，新设SPV公司支付D公司数千万美元服务费；第七步，C公司起诉非洲权益方，要求兑付本票。该设计非常精巧，将原本C公司D公司的债务变成了C公司对外方权益人的债权。最终在英国高院进行诉讼，并顺利胜诉。

该案例的启示在于，跨境并购中出现的纠纷可以通过精巧设计创造性地解决问题，企业能够将不利局面变为主动。C公司在整个流程中的融资架构设计和担保设计，既使得C公司规避了向D公司直接赔偿服务费的重大风险，同时也将D公司服务费的最终承担方转变为非洲权益方。

交易实务启示

首先，中企跨境并购交易中需要有良好的交易风险管理能力。交易风险管理，包含如下几个维度：一是对交易风险的系统性管控，包含战略层面、合规层面、投资目的地层面等多个维度的系统管控；二是对交易流程的风险管控，主要包括交易对象的选择、尽调安排、交易过渡期、融资安排、资金交割等多环节全流程风险管理；三是对利益相关方风险的管控，包括对买卖双方、董事会、股东会、工会、政府、当地社群、非政府组织以及外部顾问等多个利益相关方可能引发的风险的管控；四是对交易风险相关应对举措的管控，要在交易价格、相关保险、交易机制、合约签署、索赔等方面设立好风险控制机制，力求即使发生交易纠纷，也能追回损失或是将损失控制在有限范围内。

其次，对于从事跨境并购的中企来说，要重视交易团队建设。交易团队要有扎实的专业知识、丰富的项目经验、较好的语言能力、成熟的谈判能力，以及良好的风险鉴别和控制能力。在笔者看来，跨境并购交易中最大的风险来自于交易团队的无知。因为缺乏经验，在并购交易过程中，企业不知道交易面临的风险是什么、也不知道错误决策带来怎样的后果、甚至没有能力评估可能的风险和带来的损失。

再者，企业在跨境并购交易中若出现纠纷，需要用创新的思维来化解问题。熟悉国际惯例、具备专业的行业能力、又能从法律和商业的角度分析风险，这样的跨境并购企业具备较强的判断力，能有效实现风险控制。

最后，做好海外并购交易的风险管理，还需要在跨境并购企业内部设置科学、合理的商业决策流程。海外并购交易风险较高，流程也较为复杂，因此需要公司针对海外并购交易，建立一套完整的风险控制、决策流程，以杜绝人为管理带来的潜在风险。