混剪视频著作权保护的制度困境与纾解之道

黄汇 郑诗婷

摘    要：混剪视频的风靡伴随着著作权困境，其存在与发展受到不当阻碍，基于文化多样性、表达自由和知识创新等的价值考量，著作权法应为混剪视频的发展留有制度空间。对于业余的混剪视频，可通过对合理使用这一公共领域制度的改造为其生存护航，可行的途径是对适当引用型合理使用进行合理解释，以扩大其适用范围，从而为混剪视频的创作开道;对职业混剪视频，则可通过默示许可制度之再造提高许可使用效率，以平衡权利人与使用者间的利益分享，最终实现互联网时代的知识创新、新技术革命和文明传播的有机统一。

关键词：混剪视频;文化多样性;表达自由;合理使用;默示许可

中图分类号：D 923   文献标志码：A           文章编号：2096?9783（2022）03?0024?09

互联网的发展带来了与内容创作、传播相关的新技术革命，混剪视频随之成为新兴互联网传播的内容之一。混剪的风靡也伴随着各种著作权纠纷，迪士尼等诉谷阿莫著作权侵权纠纷一案就曾在学界引起激烈讨论。争议的焦点是，未经权利人许可，混剪他人作品上传至网络是否会侵犯原作者的著作權？这涉及混剪视频的价值如何，其与原作品间的关系又如何，法律的天平在著作权人和混剪创作者之间应如何进行科学的再平衡，诸如此类问题亟须予以明确。否则，混剪视频所面临的著作权问题将会令潜在的创作者望而却步。但是，目前学界对混剪视频的研究较少，更缺乏将其放置在我国著作权法体系下进行整体探讨的做法。因此，笔者试图通过分析混剪视频在我国现行著作权法框架下的生存困境，剖析其存在的正当性价值基础，并探讨其著作权保护和利用的纾解之道，以期在保护著作权人利益的同时，促进互联网时代的知识创新、技术革命和文明传播的有机统一，并真正实现著作权法的立法目标。

一、混剪视频创作的基本态势及保护现状

混剪视频（mashup video），也被称为“重混视听作品”[1]，属于重混作品的下位概念，是网络时代用户生成内容（user-generated content）的典型形式，具体是指基于剪辑技术抓取多个在先作品，并在其基础上创作而成的短视频。混剪视频已经成为互联网短视频产业发展的重要内容来源和价值增长点之一，互联网环境下的混剪视频呈现出以下特点：其一，混剪创作者并非纯粹的数字创作内容的被动消费者[2]，而可能是对已有作品进行二次创作的积极创新者;其二，混剪视频的创作以多个在先作品为基础;其三，通过数字技术对已有作品或内容进行抓取、混合，产生的混剪视频区别于被剪辑作品的知识内容。

当前，网络平台中的混剪视频种类繁多，大致可以将其分为搬运类混剪，盘点、集锦类混剪和介绍评论、滑稽模仿类混剪。搬运类混剪主要是指用户从原作品中截取部分片段进行无目的的简单堆砌而形成的视频，其并未体现创作者对素材的选择、判断及对主题的重构;盘点、集锦类混剪主要是指，混剪创作者先有明确要表达的中心思想，据此锁定各个与该主题相契合的作品或其他知识素材，而后进行剪辑、融合创作出的作品。例如：某混剪视频意欲说明当下人们消费观念较之前发生的变化，便抓取了多个与此无关的影视作品片段进行重混表达，以指出人们消费观念的演变历史及其根本动因;介绍评论、滑稽模仿类混剪则是利用原作品进行介绍评论、戏仿或批评某个问题。

需指出的是，在我国鼓励高质量创造及高价值知识产品产出的公共政策背景下，低质量的简单搬运类混剪视频如果侵犯了他人著作权，应当被短视频市场过滤，其不但不值得保护，反而还应加大对其处罚力度。因此，该类混剪并非讨论的对象。本文所研究的混剪视频主要是那些虽然以原作品为基础，但体现了相当程度创新价值的，诸如集锦类、介绍评论类、滑稽模仿类等视频内容。混剪视频所涉及的著作权法律问题之所以应当被重视，其原因在于：

首先，在现实层面，混剪视频作为用户生成内容的典型形式，已成为短视频产业重要的利益增长点，洞察混剪视频背后的版权症结并予以解决是互联网产业发展的关键，它将直接影响互联网产业上下游行业的发展，尤其是影响互联网内容产业的发展;相反，处理不好相关问题也将直接影响互联网技术本身的高质量发展，因为以混剪视频为代表的内容产业是现代互联网技术发展的基础架构之一。

其次，考察域外经验，以美国为代表的一些国家和地区早已意识到了重混创作涉及的版权问题。2013年，美国商务部互联网政策小组发布的《数字经济版权之下的著作权政策、创造与创新》建议，针对重混创作涉及的著作权问题采用合理使用或其他授权方法予以解决。但也表示这些方法仍具有法律上的不确定性，其关键的问题在于重混创作是否被策略性地阻碍了。上述政策偏向于支持为重混创作松绑，呼吁通过进一步讨论，探索新方案以解决重混创作背后的版权问题[3]。世界知识产权组织顾问吉尔达·罗斯塔玛在WIPO杂志撰文指出：“鉴于当今‘重混文化的出现，以及围绕混音和混搭法律的不确定性，决策者对版权法进行重新审视的时机似乎已经成熟。[4]”此外，国外一些学者也意识到了重混创作背后的版权问题，并对此进行了相应的探讨，例如：美国学者劳伦斯·莱西格就倾向于将混合认定为是一种合理使用，认为把一些已有的内容混合在一起，就创造了以前不存在的新东西[5]。

最后，从国家公共政策视角出发，混剪视频的存在还涉及公共利益与创新激励的平衡。习近平总书记在中央政治局就加强我国知识产权保护工作第二十五次集体学习上明确指出：“要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。[6]”新技术的出现往往会打破既有的利益平衡，如何在权利人的专有权利、混剪创作者的使用权利，以及社会公众利益之间寻求合理的平衡至关重要，它直接攸关著作权机制的科学建构及其立法目的的切实实现。尽管有学者认为，目前混剪视频仍活跃于各大互联网平台，对该问题的讨论似乎并无必要。但我们认为，混剪视频法律地位的不确定性在一定程度上已影响到互联网时代公众创造力的有效释放，影响新技术时代内容产业的发展和开放创新时代著作权制度困境的应对，因此殊值从学理上进行认真审视与剖析。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

二、混剪视频著作权保护的制度困境

（一）著作权人与使用者利益的再考量

著作权人、使用者与传播者间的利益平衡是著作权法永恒的命题。信息技术的发展在使得公众受益的同时，也给著作权人带来了挑战。为了应对互联网对著作权人的利益侵蚀，《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT）迅速对此作出回应，就网络空间中的著作权保护作出了新规定[7]，信息网络传播权、技术措施等也成为了网络空间中作者权保护之利器。然而，当过多的目光被倾注于作者权利的保护时，涉及公共利益的权利限制在一定程度上容易被忽视，与著作权人强大的排他权利相比，实践中使用者的权利往往难以得到有效保障。显然，互联网环境下如何重新平衡作者、使用者，以及公众之间利益的问题应再次被重视和研究。

在大众创作时代，作品的创作者、传播者、使用者之间的界限愈加模糊[8]，混剪创作者有着多重身份，其不仅是在先作品的使用者，还是新作品的创作者和传播者。混剪创作在既有作品的基础上添加了新内容，赋予其新价值，更催生了大量积极的富有正能量的知识内容，这正是著作权法繁荣文化发展，促进科学和文化艺术进步的愿景。此时，再过度偏向对原作品的静态保护可能会使得混剪视频涉及的動态创新受到抑制，带来权利人与使用者利益的再失衡，最终必然会阻碍后续创新。因为倘若由著作权人对作品的使用行为施加完全的控制，则绝大部分重混创作者，尤其是支付能力不足的重混创作者，将被拒于创作大门之外，创新内容的产生将因此受阻，著作权制度难免陷入一种封闭性循环，这显然忽视了著作权人与使用者的利益平衡，不利于互联网时代社会化创新和开放创新目标的实现。

（二）混剪者的创作壁垒

在网络时代，“大众创新”“人人创新”已成为互联网文化的新生态，但作为使用者、创新者的混剪创作者目前却面临着多重创作壁垒，具体体现如下：

首先，混剪视频面临着著作权侵权风险。12426版权监测中心发布的《2021中国短视频版权保护白皮书》将混剪类短视频的版权风险程度归为高风险。的确，混剪创作者面临着著作权侵权风险：其一，创作者在搜集素材时会下载他人已设置技术措施的作品，有实施故意避开或者破坏技术措施的侵权行为之嫌;其二，关于著作人身权，若混剪视频上传时未标明原作者信息，则可能侵犯署名权，若使得公众误解了原作者所要表达的作品本意，还可能侵犯保护作品完整权;其三，关于著作财产权，未经许可擅自下载、使用他人作品制作混剪视频并上传至网络的行为可能侵犯原作者的复制权、信息网络传播权、改编权等。在此风险下，著作权人可能提出的侵权警告、侵权诉讼将使得创作者时刻忧心自己是否侵犯了原作者的著作权，即使混剪视频已被分享至网络空间，也面临着被下架的风险。

其次，从经济学的视角观之，混剪创作者寻求著作权许可的成本畸高。传统著作权许可效率与互联网信息传播速度并不完全契合，互联网空间涉及海量授权，而传统许可模式要求使用者与著作权人需一一对接，这显然无法跟上作品传播效率提升的需求。混剪创作往往涉及多个版权作品，要取得所涉在先作品著作权人的许可需要巨大的交易成本，该成本甚至会超过混剪视频所能获得的利益。尤其对于普通的非职业创作者而言，其往往不具有利用混剪视频营利之目的，而是兴趣使然或出于分享表达之诉求。倘若混剪视频摘录在先作品的每个片段均要征得在先著作权人许可，此过程将导致创作效率极度低下[1]。总之，在畸高的许可成本面前，部分创作者可能会偏向于放弃创作。

最后，在实践层面和理论层面，混剪视频的法律地位并不确定，而“重混不确定的法律地位是公众沮丧的根源”[4]。关于其对在先作品的使用是否系合理使用，学界目前尚无定论，司法实践中的相关案例也较少，这导致混剪视频的生存之路迷雾重重。反对的观点认为混剪（重混）侵害了在先作品的著作权，无法以合理使用进行抗辩[2];支持的观点则认为混剪视频属于合理使用范畴。对混剪创作者而言，法律定位的不确定性就如同暗礁险滩，使其踟蹰不前，最终可能窒息其创作热情。

（三）合理使用制度的不适用性

关于混剪视频的争议主要集中在其是否属于合理使用。面对新技术与新商业模式的发展，司法实践中已经出现突破原著作权法规定的合理使用情形以寻求其新适应性的需求，这是“合理使用诸规则在新技术革命下不适用性”[9]之体现。为回应长久以来关于合理使用封闭性所带来的困境与争议，因应数字技术发展所带来的利益失衡问题，2020年的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）增加了兜底条款，并将“三步检验法”上升为法律。但是，在严格的文义解释下，上述目的却难以落地，混剪创作难以通过合理使用这一制度的安全阀求得生存空间，具体理由如下：

首先，混剪难以从合理使用的具体情形中寻找突破口。从法条规范来看，与混剪最相关的合理使用情形是个人使用和适当引用，但按照严格的文义解释，混剪难以归入其中任何一者。先看“个人使用型合理使用”，因混剪创作者在完成创作之后往往会将混剪视频上传至短视频平台，向公众进行传播，故并不满足研究、学习、欣赏之目的;再看“适当引用型合理使用”，由于引用适当性并没有明确引用的长度界限，以及实践中混剪视频情况复杂，难以确定地给出引用是否适当的结论。而且，绝大部分上传至网络的混剪视频并未指明在先作品的名称、作者，且对于职业混剪而言，其对在先作品的使用往往伴随着流量变现等商业目的，无法满足合理使用的基本前提条件。故此，无论是职业混剪者还是业余混剪者，其对在先作品的利用均存在难以通过具体合理使用情形寻求生存的制度环境。

其次，混剪视频还难以通过合理使用“兜底条款”获得生存空间。《著作权法》第24条虽然增加了合理使用的兜底条款，表面上看似扩大了合理使用的范畴，然而却有“法律、行政法规规定”之限定，并未赋予司法者扩张合理使用情形的权力。类似地，原《著作权法》第3条关于作品类型的规定亦有“法律、行政法规规定的其他作品”之规定，但一直以来并未有法律、行政法规对此作出规定，这也导致该条款饱受争议。可以预想，在新的著作权法实施后，其他法律、行政法规对合理使用情形作出规定的可能性微乎其微[10]，该“兜底条款”实难谓是真正的兜底，其本质上乃是一种封闭的著作权样态，难以为混剪视频的存在提供合理的制度空间。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

最后，混剪视频亦难以通过三步检验法获得生存空间。2020年的《著作权法》并未明确“三步检验法”与合理使用具体情形，以及与兜底条款的关系。遵循文义解释，“并且”意味着某一作品使用行为在符合合理使用具体情形后仍需经三步检验法的检验，这本质上是对著作权权利限制的再限制。混剪视频的创作若要寻求合理使用制度之庇护，需属于具体的合理使用情形之一，在此基础上，方能够运用三步检验法进行测试，但混剪既然难以归入具体的合理使用情形与兜底条款所属之范畴，也就根本谈不上有三步检验法适用的余地了。一言以蔽之，根据严格的文义解释进路，我国目前的合理使用制度并不能充分解决混剪视频所面临的著作权挑战，值得从法理上进行审视和反思。

三、混剪视频存在的价值正当性基础

在当前的著作权法律框架下，混剪视频面临着一定的法律障碍和制度困境，但笔者认为，无论是从文化多样性、表达自由还是从促进知识创新的视角来看，混剪视频都有其存在的正当性，值得著作权法从理论上进行回应和从制度上加以变革因应。

（一）混剪视频与文化多样性

著作权法的最终目的是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，而只有不同的形式、不同的题材及不同形态的表达才能促成文化领域的百花齐放，促进文化的多样性。混剪运用了“蒙太奇”电影理论，把不同镜头拼接在一起，产生了各个镜头单独存在时所不具有的含义。因此，也有人把“混剪”形象地比喻为搭积木[11]，其在创作上具有无限的可能性。其是对在先作品的破坏性创造，产生了多样化的混剪主题及多类型的内容形式，同时混剪创作者也实现了从“使用者”到“创作者”的身份跨越。混剪视频促进了表达的多样化，也促进了互联网时代的文化繁荣，这与文化多样性的要求相契合。

但是，如若赋予著作权人对混剪创作滴水不漏的控制权，则易导致混剪创作者寻求在先作者许可的交易成本畸高，混剪创作者将缺乏创作动力，权利人也因此难以获得收益，最终将导致社会整体文化内容的缺乏。当将一定的作品的利用自由交由公众，相较于将对作品的控制权完全交由作者而言能够带来更大的社会福利时，再由权利人对作品享有完全的控制权就缺乏正當性了。再者，从长远来看，只有市场中的作品越丰富，未来由其转化而成的公共领域对象才会越发达。“人类一旦失去了面向未来既定知识集合的多样性的话，那么我们文化繁衍的枯熄也就为时不远了。[12]”一定程度上承认混剪视频的存在能够进一步促进信息的被动消费者得以向积极的信息创造者跨越，增进“读者”向“作者”转化的制度性空间。而混剪视频带来的文化多样性，必然意味着未来流入公共领域的作品将愈加丰富。总之，只有在作品的静态保护和动态创新之间维持科学的平衡，才能最终促进一国文化多样性的产生，才能使该国的文化生态以有机混合的方式持续进步并不断向前延伸拓展。

（二）混剪视频与表达自由

表达自由是一项宪法权利，其在知识产权领域是“以私权及其限制制度得以实现的”[13]，协调权利人对作品的控制与表达自由间的平衡是著作权法应有的目的之一。“创作自由，比如采样，可以而且应该被捍卫，被视为艺术进步的一部分，而艺术进步反过来又促进了人类文化的发展和丰富。[14]”混剪视频涉及创作自由，同时也向公众展示了作品的优缺点等有用信息。以“一个馒头引发的血案”为例，创作者胡戈对原作品的利用是为了实现批评、讽刺原作品的目的，允许其存在是对表达自由的保障。倘禁止该类混剪行为，则藉由混剪而彰显的表达自由价值将受到阻碍。正如劳伦斯·莱西格教授所言：“一旦互联网让版权所有人完全控制了自己创作的内容……对这些内容的每次使用都需要许可。那样，我们将不再生活在自由的文化中，而是在许可的文化中。[15]”

保护表达自由，实际上隐含了保障公众对作品接触的需求。创作者从来都不是天生的，他首先是一个使用者，倘若创作者接触作品受到不当阻碍，则其很难转变为创作者[16]。英国作家卢瑟福所言，科学家不是依赖于个人的思想，而是综合了几千个人的智慧。人类的创作活动和传统的关系也告诉我们，在创作的过程中，个体经常扮演的是借用者和创造者的双重角色[17]。当然，这里的“借用”是注入了自己独创性的借用，而非简单的复制。创作行为都是以既有的创作为起点，离开了这样的创作传统，人类文化的发展和繁荣将寸步难行。混剪创作依赖于前人的作品，但并非对前人作品的简单汇编和嫁接复制，其创作过程恰恰体现的是对原作品的再创新。因此，著作权法不应简单地否定混剪视频。

（三）混剪视频与知识创新

“知识产权法与创新联系在一起。知识产权法源于创新而生，是为财产权制度革新的产物;基于创新而变，当以激励知识创新为价值目标。[18]”激励和保护知识创新是知识产权法的根本目标。然而，在“浪漫主义”作者观的影响下，版权保护不断扩张，激励创作与保护作者被完全等同起来[19]。然而，鼓励创作与保护作者并不是完全等同之命题，与保护作者相比，公众通过公共领域对知识的接触以及对知识的创新价值同样值得保护。当原作者的作品能够激发公众的创造力时，赋予原作者对作品的绝对控制权反而可能阻碍知识创新。毕竟，知识产权与公共领域是一种此消彼长的关系，一味追求对知识产权专有权的保护，不仅不利于知识创新，反而是一种阻碍[20]。而通过公共领域机制，为公众留有一定的创新空间，才是维持社会最佳创新水平的重要制度性前提。

混剪创作催生了新的知识内容，促进了知识形态的进步与创新。创作者对既有作品添加创新的柴薪后，使在先作品的使用具有了无限的可能性，使得文化在得以传承的同时亦得到创新，为文化长河不断增添源头活水[8]。法律应当通过公共领域机制为作为知识创新形式的混剪留有一定的生存空间，促进更多富有创造性的混剪视频面世。当然，承认混剪视频对知识创新与文化繁荣的贡献并不意味着否认作者的权利，而是在保护作者权利的前提下，经过利益衡量后认为后来创新者同样具有值得保护的理由罢了。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

具言之，基于上述价值目标，混剪视频的存在有其正当的价值基础，著作权法应当为混剪视频的发展留有空间，但亦不能突破著作权保护应有的底线而过分偏向公众利益。否则，过犹不及。总之，著作权法立法目标的科学实现应在著作权保护与通过公共领域机制促进混剪创作之间寻求合理的平衡，既保护静态的作者权利，又促进动态的文化繁荣和知识传播，最终实现国家创新利益最大化之目的。

四、混剪视频著作权保护困境的纾解之道

（一）扩张合理使用范畴

“著作权与技术发展之间存在着一定的紧张关系，著作权的限制和例外构成这一紧张关系的阀门。[21]”合理使用作为著作权限制制度，在确保著作权法充分保护著作权以激励文化创新之外，为社会公众参与文化活动、分享文化产品提供必要的机会和空间[22]。正如前文所述，合理使用条款难以为混剪视频的创作提供合法的通道，以下笔者试图从立法和法解释学两个维度，对合理使用的制度构建给出具体可行的建议，以期为混剪视频创作留有足够的发展空间。不过需指出的是，鉴于职业类混剪创作确难归入合理使用范畴，本部分关于合理使用的探讨仅针对业余的混剪创作行为展开。

1.从立法层面扩大合理使用条款的适用范围

2020年的《著作权法》关于合理使用条款的修改可谓事与愿违，貌似增加了合理使用制度的适用弹性，但并非是对合理使用法定主义的完全突破[23]，许多本应属于合理使用的情形仍难以通过该条款获得生存空间。因此本文建议，《著作权法》再修改时需进一步增加合理使用兜底条款的开放性，取消“法律、行政法规”的限制，为现实生活中纷繁复杂的作品使用行为提供一般性的合理使用判断规则。与此同时，为避免开放式的合理使用条款成为随意扩张使用者权利的一把双刃剑，需进一步明确“三步检验法”和兜底条款之间的适用关系，“三步检验法”应为“其他情形”的限制，而非所有情形之限制。但鉴于法律的修改并非一朝一夕就能完成，可先通过著作权法实施条例修改之方式，将业余混剪行为规定为其他合理使用情形。此外，对于明显属于侵权盗版性质，如不尊重在先作者的精神权利，无充分理由未指明作者的姓名或者名称、作品名称的混剪视频，不仅不应使其获得合理使用的豁免，反而还应加大对其规制和打击的力度。

2.从司法层面扩张解释合理使用条款

当立法未作修改的情况下，法官的解釋变得极为重要[24]。混剪创作者对原作品的使用在相当意义上转变了原作品的价值和功能，本质上属于转换性使用。转换性使用起源于美国的司法实践，是美国合理使用四要素标准中“使用的目的和性质”要素的重要判点之一，具体指“通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的”[25]。我国司法实践日益展现出了引入转换性使用的需求，甚至有法院直接突破法律规定而适用之。不过需注意的是，转换性使用是美国版权法上的概念，在我国著作权法中并没有直接依据，不宜直接运用该规则将混剪行为认定为合理使用。实践中，有法院通过对“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”和“适当”两要件进行扩张解释，从而将转换性使用归入到适当引用的范畴中。典型者，如在上海美术电影制片厂动漫形象侵权案中，法院认为被告在电影海报中为辅助说明电影主角年龄段特征，适度引用原告已发表的作品，不再是单纯地展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已经发生转换，且程度较高，属于转换性使用，被告的行为属于适当引用1。该判决一方面凸显了现行合理使用制度难以应对技术发展的需要，另一方面也为我们提供了一个可资借鉴的解决路径。

适当引用作为合理使用的具体类型，与美国法上的转换性使用有异曲同工之妙，适当引用实际上是对原作的转换性使用[26]。新作品对被引作品的使用并非仅为单纯地再现被引作品，而是出于介绍、评论或说明目的融合再现原作品，实现了价值或功能的转换。故此，通过对适当引用条款进行扩张解释，将混剪创作纳入合理使用具有一定的可行性，具体分析如下：

关于引用的目的，我国著作权法明确规定，引用他人作品的目的是为介绍、评论某一作品或说明某一问题。但从严格的文义解释出发，混剪创作者对在先作品的引用有时难以满足“介绍、评论某一作品或说明某一问题”的目的。不过，笔者倒是认为，从解释论的角度观之，不宜对这一目的作过于狭窄的理解。当引用的目的是为了衍生新的创造性作品，进而促进表达的多样性，就应认定为符合这一目的。显然，大部分混剪都是基于在先作品的再创作行为，对原作的使用往往具有不同的功能与价值目标，应认定其符合引用的目的。

关于引用的适当性，“适当”意味着作者在自己的作品中引用原作品的比例必须合理。王迁教授认为，“允许引用的作品的长度和比例，应取决于介绍、评论或说明的合理需要”[27]，本文赞同此观点。法律并未明确限定引用长度，判断引用是否适当应着重于判断引用的必要性、合理性及其是否会替代原作品的市场。具体到混剪创作，首先，混剪视频引用多个在先作品，且仅是引用原作品的片段，引用比例不高，并非为突出原作品本身，而是为彰显其自身之主题。其次，混剪视频对原作品片段的使用不会替代原作品的市场。混剪视频对多个在先作品的复制，恰恰更少可能成为任何在先作品的替代品[28]。混剪以新的使用方式赋予了原作品新的功能与目的，不属于权利人获取经济利益的通常方式，其目标客户群往往系原作品边际利润之外的对象，因此其也不会与原作品的市场形成竞争。相反，伴随着混剪视频的传播，在先作品也得到了传播，允许混剪视频的存在恰恰可能带来的是一种多方共赢的状态。

最后，关于三步检验法。从上述分析可以看出，职业混剪者对在先作品的使用不会影响该作品的正常使用，也不会不合理地损害著作权人的合法权益，得以通过三步检验法的检验。退一万步说，即使在某些特殊情形下，混剪视频与原作品的市场之间确实形成了竞争，那么就要考察其背后涉及的文化繁荣、公众的表现自由，以及知识创新等规范因素[21]，而与混剪视频对原作品的使用所造成的影响相比，混剪视频所关涉的文化多样性等公共利益价值目标显然更具有值得保护的正当理由。总之，作为公共领域的重要机制，合理使用制度是对著作权的限制，任何限制都会对作者的权益造成一定程度的损害，即使将混剪创作行为认定为合理使用，在一定程度上会对原作者的合法权益造成损害，但如果这种损害远低于混剪带来的消费者福利和文化繁荣这一公共福祉时，这种限制不仅合理，从经济上看也是必要的。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

（二）构建著作权默示许可制度

對职业混剪者而言，合理使用制度确难成为其生存困境的纾解之道，而混剪创作以多个在先作品为原材料的特征意味着许可成本高昂。“如果法律要求艺术家从多个来源进行挪用时都必须获得许可，那么交易成本将可能变得很高。[28]”高昂成本必然会降低作品使用、传播的效率，阻滞知识创新，如何平衡著作权人对作品的控制与混剪创作者对作品的利用与传播成了关键，而问题的核心还在于如何处理在先作者与混剪创作者之间的利益分享问题，著作权默示许可制度显然不失为一种可行的解决方式与路径。

1.著作权默示许可制度与混剪视频生存需求的契合性

所谓的默示许可是指，只要作者事先未表明拒绝他人对作品的使用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行使用的，就推定作者许可他人使用作品，作为补偿，使用人需向作者支付报酬的制度[19]。不同于法定许可，默示许可在尊重权利人意思自治的前提下构建了一个相对自由的许可市场，为互联网环境下权利保护与作品利用提供了一种重要的利益分享机制。而互联网环境下，一个更大的、有缝隙的市场可能比一个由人们控制得滴水不漏的小市场能够提供更多的收入[29]。著作权默示许可制度在一定程度上与混剪视频所需求的降低许可成本、提高作品利用效率的目的相契合，能为许可的高成本问题提供纾困之道，也能为著作权人与混剪创作者之间的利益失衡提供矫正机制，将其引入混剪视频的创作市场不失为一种良策。

2.将著作权默示许可制度运用于混剪创作的可行性

默示许可制度起源于合同法领域，发生于特定的主体间[30]。也正是因此，反对者多以默示许可不可脱离意思表示与合同关系为由，反对将其适用于互联网领域2。但也有学者主张将默示许可扩张适用于知识产权领域，以解决互联网环境下的版权冲突。例如：Fischman Afori教授就主张将默示许可与传统的合同语境分离，将其理解为一种脱离合同法的新的版权开放标准[31]。在互联网空间中，新的作品利用方式可能是著作权人无法预料到的，加之对作品的利用往往还涉及第三人，源于合同法领域的默示许可制度在数字环境中的适用难免会遭受理论上的桎梏。然而，本文认为，默示许可是一种兼顾权利保护、作品使用与公共利益的高效作品许可制度，而著作权法本身又是调和各主体间利益冲突的产物，默示许可在著作权法语境下有其独立的制度价值，不应将其囿于合同法范畴。再者，将默示许可制度运用于互联网环境下的混剪创作也具有诸多可行性：

首先，虽然我国《著作权法》没有明确规定默示许可规则，但该制度在现有法律、法规中已有所体现。比如，《中华人民共和国民法典》第140条明文规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示”，这为著作权默示许可制度的构建提供了重要的民法渊源。再如，《著作权法》第35条第2款、第42条第2款，以及《信息网络传播权保护条例》第9条的规定本质上属于默示许可的范畴，即权利人可以事先保留权利，声明他人不得使用，否则他人可以自由使用作品或制品并支付报酬。

其次，无论是在域外还是我国司法实践中，都已有适用著作权默示许可的案例。例如：“Field v. Google”案中，美国法院对被告以默示许可进行抗辩予以支持，认为当他人合理地从版权人没有主动通过加入指令的方式排除搜索引擎的搜索的行为中，推断出版权人同意对其作品的利用，就可以认定版权人默示许可他人利用其作品3。该案充分体现了美国法院将默示许可制度的适用空间扩张至搜索引擎服务领域的基本态度。我国也不乏通过运用著作权默示许可认定作品使用者不构成侵权的案例，如在“方正诉宝洁”案中，法院基于平衡权利人与公众利益及对购买者的合理期待的考量，认为在著作权人无明确、合理、有效限制的情况下，知识产权载体的购买者有权以合理期待的方式行使该载体上承载的知识产权时，其使用行为应视为经过权利人的默示许可4。该做法奠定了我国默示许可构建的司法实践基础。

最后，具体到混剪视频，鉴于互联网空间极具开放性、共享性，权利人将作品或制品上传至互联网平台，包括混剪创作对作品的使用在内的一般的作品利用方式，都应当在著作权人的预料范围内。同时，权利人上传作品通常是希冀其作品能够广为传播，增加作品及自身的影响力，而混剪视频的出现扩大了作品的影响力。当其上传时未声明需经授权才可使用或未采取任何的技术措施的，则可推断其许可他人使用，公众基于信赖使用该作品无需再取得授权。当然，出于公平目的，使用者应当支付相应的报酬。

3.著作权默示许可之限制

著作权默示许可制度的运用并非对著作权的完全限制，且其针对的使用者是不特定的互联网用户，为防止著作权人的权利被过分侵蚀，亦有必要对默示许可制度进行一定限制，以平衡权利人与混剪创作者之间的利益冲突。具体可以从以下两方面进行：第一，保障著作权人的获酬权，对此，著作权集体管理组织可以起到收取、分配许可使用费的作用;第二，赋予著作权人对默示许可的解除权，对此，可以借助互联网平台的作用，当作者上传某作品时不愿他人利用，可点击互联网平台设置的“不同意授权他人利用该作品进行混剪”的选项以达到前述目的。

结  语

总之，互联网及数字技术的发展催生了混剪视频，其在各互联网平台已司空见惯，但无论是在实践层面还是理论层面，其法律地位都不确定，这导致其生存与发展面临着诸多著作权困境。基于文化多样性、表达自由，以及知识创新的价值考量，混剪视频的存在有其正当性，可以通过著作权法合理使用制度及默示许可制度再造保障混剪视频在我国著作权法律制度下的生存空间，从而为互联网时代内容产业的发展和新传播技术的进步更迭奠定重要的制度基础。

参考文献：

[1] 胡开忠.论重混创作行为的法律规制[J]. 法学，2014（12）：89-97.

[2] 罗伯特·P.莫杰斯.知识产权正当性解释[M].金海军，等译. 北京：商务印书馆，2019：442-455.477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

[3] The department of commerce internet policy task force， copyright policy[R].  Creativity and Innovation in the Digital Economy，  2013（7）： 28-29.

[4] ROSTAMA G . Remix culture and amateur creativity： a copyright dilemma[J]. WIPO Magazine， 2015（3）： 22-25.

[5] LAWRENCE L. Remix： making art and commerce thrive in the hybrid economy[M]. New York： Penguin Press， 2008： 75.

[6] 習近平.全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局[J].求是，2021（3）：1.

[7] 冯晓青，胡少波.互联网挑战传统著作权制度——兼论著作权合理使用制度在网络空间中的新形式[J].法律科学，2004（6）：121-126.

[8] 刘银良.著作权法中的公众使用权[J].中国社会科学，2020（10）：183-208.

[9] 吴汉东.著作权合理使用制度研究：第3版）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：210.

[10] 王迁.著作权法权利限制模式阐释[J].中国版权，2020（6）：19-21.

[11] 王兰.“混剪”美学及标志性结构[J].戏剧之家，2018（7）：73-74.

[12] 黄汇.论版权、公共领域与文化多样性的关系[J].知识产权，2010（6）：23-45.

[13] 吴汉东.知识产权领域的表达自由：保护与规制[J].现代法学，2016（5）：3-15.

[14] Tomasz Rychlicki， Adam Zieliński.Is sampling always copyright infringement？[J]. WIPO Magazine，2009（6）： 20-21.

[15] 劳伦斯·莱斯格.创意应该属于大家！[J].科技创业，2013（4）：24-29.

[16] 丁宇峰，俊岭.著作权经济范式的修正——由作品共享机制切入[J].经济问题，2021（7）：30-36.

[17] 黄汇.版权法上的公共领域研究[M].北京：法律出版社，2014：54.

[18] 吴汉东.知识产权精要：制度创新与知识创新[M]. 北京：法律出版社，2017：序言.

[19] 黄汇.版权法上公共领域的衰落与兴起[J]. 现代法学，2010（7）： 30-40.

[20] 刘勇，李薇.创新驱动发展战略下的知识产权公共领域作用机制研究[J]. 法学杂志，2019（10）： 119-127.

[21] 朱理.著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究[M]. 北京：北京大学出版社，2011： 131-252.

[22] 杨利华.从应然权利到实然权利：文化权利的著作权法保障机制研究[J].比较法研究，2021（4）： 128-142.

[23] 罗祥.影视解说视频合理使用的困境与出路 ——由首例“图解电影”案引发的思考[J].科技与法律（中英文），2021（4）： 81-89.

[24] 黄汇.商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑[J].中国法学，2019（5）： 80-96.

[25] 王迁.著作权法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2015：334.

[26] 王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J]. 科技与法律，2006（1）： 18-25.

[27] 王迁.电影介绍节目著作权侵权问题研究[J]. 中国版权，2014（2）： 18-21.

[28] 威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构[M]. 北京：北京大学出版社，2016： 323.

[29] BOYLE J.The  second enclosure movement and the construction of the public domain[J]. Law and Contemporary Problems， 2003， 66（1-2）： 33-74.

[30] 郭威.默示许可在版权法中的演进与趋势[J]. 东方法学，2012（3）： 78-86.

[31] AFORI F.Implied license： an emerging new standard in copyright law[J]. Santa Clara Computer and High Technology Law Journal， 2008， 25（2）： 275-326.

The Institutional Predicament of Copyright Protection for Mashup Videos and How to Relieve It

Huang Hui， Zheng Shiting

（New Technology and Legal Innovation Research Center， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：Based on the values of cultural diversity， freedom of expression and intellectual innovation， copyright law should leave institutional space for the development of mashup video. For amateur mashup video， the public domain system of fair use can be reformed to protect their survival. A feasible way is to reasonably interpret the fair use of appropriate citation to expand its scope of application， so as to open the way for the creation of mashup video; for professional  mashup video， the re-creation of the implied license system can improve the efficiency of license use， balance the sharing of interests between right holders and users， and ultimately， it can promote the organic unity of knowledge innovation， new technology revolution and civilization dissemination in the Internet era.

Keywords：mashup video; cultural diversity; freedom of expression; fair use; implied license constructs477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC