音乐“编曲”著作权之考辨

颜运秋 谢凯洲

前，音乐编曲不被承认有著作权，得不到法律的保护，出现被抄袭或者剽窃的事件也往往是不了了之。编曲者不享有著作权利，一般情况编曲被当做一项劳务工作，由歌手个人或者唱片公司直接买断，多数编曲侵权纠纷反而与录音制作者的邻接权有关。这样扭曲的业态现状源于对编曲著作权的错误认识，忽视了编曲者的智力成果，严重损害了编曲者的利益，遏制了我国音乐产业繁荣发展。我国2020年11月修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新《著作权法》”）于2021年6月1日正式施行，其中第3条以及第45条的规定，为 “编曲”著作权保护问题的讨论提供了新的路径。音乐“编曲”著作权在法律语境下的探讨需要立足于专业音乐理论去把握住“编曲”的真实形态，不能忽视编曲者在创作中设计的情感变化、和声编写、乐器编配等要素。还要充分认识编曲在现实中各种可能的存在类型，再回归到法律规定对其进行分析与解释。如此，才能真正厘清编曲在著作权法上的作品地位，保护编曲者的利益。

一、音乐“编曲”的认识分歧

在司法实践中，并不认可编曲有著作权。就“李丽霞诉李刚、陈红、蔡国庆”一案中，法院不支持编曲属于作品的主张，其认为编曲属于音乐制作环节，需要借助乐器演奏及电脑编程等因素，否则无法独立表达;同时否认编曲的独创性，认为其属于一项体力劳务工作，并非智力成果。①在音乐圈内，对编曲是否有著作权的问题存在不同的见解。在《我是歌手》“2015巅峰会”上，一歌手演唱的歌曲就被指出侵犯了某音乐节目中他人创作的编曲版权，但该歌手的经纪人却否认侵权，理由就是编曲并不拥有版权。有圈内人士指出，编曲一般是属于配器等机械劳动，并不具有独创性，所以不拥有著作权。在现实中，编曲也常被一次性买断，一般是歌手个人或歌手的经纪公司以一个固定价格买断某一歌曲的编曲。而理论界有不少学者从独创性的角度为“编曲”著作权正名。有学者认为，编曲体现的是编曲者运用各种音乐元素，表达自己内心情感，他们通过对音乐的理解及音乐理论的沉淀，在原曲基础上创作出来的编曲是符合独创性要求的。②也有学者提出，尽管编曲是服务于旋律的，但编曲仍具有相对独立性的观点，认为旋律与编曲是能够各自独立的，编曲尽管建立在音乐旋律的基础上，但不能因此否认编曲的独创性。③

司法裁判、音乐圈内、理论界对编曲是否有著作权的判断都基于对编曲独创性的评价，司法裁判还对编曲外在表达的问题进行了认定。总体而言，关于“编曲”著作权的讨论，实质上还是围绕编曲能否获得著作权法意义上的作品地位这一问题进行的。

二、音乐“编曲”的认识误区及解读

（一）“编曲”概念模糊——用语习惯的指代是以偏概全

我国的著作权法只规定了音乐作品，并在著作权法实施条例的第4条对“音乐作品”作出界定，但并无有关“编曲作品”的规定或表述。从相关国际条约及域外立法上看，《伯尔尼公约》第2条第3款④与《美国版权法》第101条⑤，皆对“arrangement”进行了规定。《美国版权法》还将“musical arrangement”作为“derivative work”（演绎作品）的一种。在翻译上，“arrangement”可译为“编曲”或者“编排”，但放在演绎作品的语境下，“musical arrangement”理解为“改编乐曲”更为合适。所以，“arrangement”解释为“音乐编排”或者“改编乐曲”会较为妥当。从我国司法裁判案例与“编曲”抄袭事件来看，“编曲”多指代流行音乐中的“伴奏”。伴奏更多是对已谱成的乐曲进行编配，而非改编乐曲，区别于改编音乐作品。但以“编曲”来指代流行音乐中的“伴奏”是以偏概全的：“伴奏”与“编曲”的表现形式有所差别;⑥编曲可能是一种独立的旋律创作而成为伴奏，还可能是属于音乐编配，或是改编于民间的音乐曲调。⑦囿于“编曲”一词在用语上的歧义，将其进行类型化分析会更可取。类型化分析能够增加非音乐专业人士对“编曲”的可理解度，在发生有关“编曲”著作权争议的个案进行分析时的可操作性更高。

从音乐专业角度来看，以某一地方的民歌、戏曲、曲艺音乐为基础，为它编写前奏、间奏、伴奏或改动其个别节奏或旋律，以及编写多声部等，均属编曲。⑧“编曲”一般可分为如下几种类型：第一，在单音音乐或者影视、舞台等音乐中，编曲一般指对他人乐曲的旋律部分进行重新编排或配器，这种类型的编曲一般可以视为作品，而且这类作品应视为演绎作品，纳入“改编权”的范畴予以保护。⑨第二，编曲者实际上从事的是记谱、整理等工作，但也有署名，这种类型的编曲既不属于改编音乐作品，也无法认定为“作曲”。第三，就是在流行音乐中，编曲常指代“伴奏”。这一类型的“编曲”基于原作旋律进行创作发挥，带有强烈的个性色彩，经常也会有根据编曲来创作旋律或说唱段落的情况。

（二）“编曲”与音乐作品、录音制品关系的检视

我国著作权法实施条例将与音乐一同演唱的词一起规定为音乐作品。⑩编曲被排除在“音乐作品”之外，而音乐作品一般可以是单纯的乐曲，还可以包括与乐曲一同演唱或口述的文字。但是，以现代工业社会中的流行音乐来说，公众最终所消费的是在经过作曲、作词、编曲、录音以及混音等一系列创作、演唱、制作活动后才进入音乐市场的商业性与艺术性相结合的音乐作品。所以，在听众角度，音乐作品不仅仅只是词曲，而是包括编曲、混音等在内的一个可直接消费的整体。法律上只规定了对词曲的保护，而编曲却没有“名分”。著作权法上这一规定确实需要在法律语境下给出更多解释，“音乐作品”意义上的“曲”就当然完全排除“编曲”吗？而实践中多数时候“曲”被理解为旋律。回归到音乐理论上，音乐作品整体的构成要素，一般包括音阶、曲调、曲式、和声、节奏等。而编曲作为一项专业技术与理论结合的活动，包含着和声、复调、配器、乐器法等要素，将其与音乐作品割裂开来的观点，在逻辑上难以自洽。

曾有音乐人介绍过著作权侵权纠纷中很少出现编曲侵权纠纷，与编曲相关的侵权纠纷大多与录音录像著作权有关。著作权法之所以赋予了录音制作者邻接权，是对其传播音乐作品过程中所付出的劳动和投资的适当保护。但这项邻接权仅属于拥有与著作权有关的权利，这是因为著作权法意义上的“作品”并不包括录音制作者的这种劳动成果。编曲应当与录音、混音、合成等技术性工作相区分，更应当将编曲的创作表达性质与录音制品的物质载体性质区别开来。在MIDI技术的帮助下，现代流行音乐的成品往往是编录同步，创作与录制常常是合二为一，但编曲的独创性表达不能因此被否认，并将其视为一种劳务工作。编曲与录音的融合仅仅是呈现在音乐成品的外观形式上，这是技术实践与市场需求结合的表象，而并非是内在的创作邏辑的要求。82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A

三、“编曲”可著作权性的讨论

（一）“编曲”能否符合新《著作权法》中关于“作品”的定义？

我国的新《著作权法》对“作品”进行了界定，并且相较于原来著作权法实施条例的作品定义条款，当中将“某种有形形式复制”的表述改为“一定形式表现”。新《著作权法》的第3条将是判断是否构成作品的标准，该条中对“独创性”与“一定形式表现”两要件的讨论尤为重要。

但我国著作权法及相关规范并没有对“独创性”给出更细化的解释。英美法系国家在此问题上则采用“额头出汗”原则。1991年美国发生 “FEIST”案后，在作品“独创性”的认定上，除要求独立完成外，创造性只需是最低限度即可。我国有学者认为关于“创作性”的界定，需要把握两点：一是作品应带有作者的个人印记;二是只要求作品凝结着作者的编排、选择、取舍等智力劳动，不要求这种智力劳动具有专利法中的新颖性。笔者较为认同这种观点。如若要求作品必须要有独一无二的新颖性，既不现实，而且无疑是在限制甚至扼杀艺术文明的发展。作品的创作基础及灵感很大程度上是来源于生活经历或是前人的创作成果，实际上难免会有一定的相似性。但这并不意味在变相支持抄袭或是为雷同创作寻找托辞，创作性不宜要求过高不是放弃创作性的考量，而是不苛求作品应达到“前所未有”这样的标准。作品固然不要求高度的新颖性及创造性，但必然要体现作者对信息的理解、认识及使用，在形式或者内容上凝结作者一定的智识。

作品定义修改在于“以一定形式表现”替代著作权法实施条例第2条中“某种有形形式复制”的表述。但实质上，新旧含义并无二致，仍然强调作品的外在表达，能够被大众所感知，不能仅是存在于人们头脑中的思想。而且删除“可复制”的表述，还摆脱了作品可固定性的要件，也摆脱了原有的僵化的有形形式的限制。所以，作品依靠物质载体以外在表达是为法律上所允许，而且作品并不必须要以有形的物质载体固定下来。不可否认的是，作品只有外在化为人类认知能力范围内的表现形式，才能为人们所感知，所以常与物质载体捆绑在一起。但客体并不当然等同于载体，客体只要满足能以人们所感知的形式表现即可。从我国著作权法对“口述作品”的确认及著作权法实施条例对“口述作品”进行的定义，可见法律不严格要求作品有固定的物质形式。现实中，有体物是作品表达的“窗口”，作者借助共识性的“符号”作为作品的表现形式亦符合法律的要求。故有学者称作品为表达物設计方案。表达物可以理解为符号（如文字、线条、色彩等）组合，比如文学作品，美术作品等需要借助电脑或者文具，以文字或者形状符号的形式才能表达。而借助乐器演奏或者电脑编程表达，亦是编曲的表现形式之一，又何以非难？

（二）能否通过作品类型开放条款建构“编曲作品”？

旧《著作权法》第3条在列示8种类型的作品后，留下了“法律、行政法规规定的其他作品”（以下简称“其他作品”）这一兜底条款。这一条款是立法者有意将作品解释权配置给司法者，即法官有权将不属于第3条列示的8种类型但符合作品定义的智力成果进行解释后适用“其他作品”这一条款。有学者认为“其他作品”这一开放性条款是立法者有意预留，为了立法目的有效实现决定了法官有必要解释适用“其他作品”。但也有学者表示，如果将增设作品类型或权利的权力让渡给司法机构，从表面上看著作权法可能具有较高的适应性，但不可避免会影响到法律的一致性、稳定性。2021年新《著作权法》在第3条中，将原来的兜底条款修改为“符合作品特征的其他智力成果”，不再限定于“法律、行政法规”范围内。作品“类型法定”转变为作品“类型开放”的做法，进一步将解释、认定除第3条列示的作品类型外的其他智力成果为作品的权力赋予法官，使“其他智力成果”更有可能成为新《著作权法》上的“作品”，受到新《著作权法》的保护。

在立法上新增“编曲作品”这一做法在当下看来是不现实的，并且我国著作权法已经迎来一次全面的更新迭代。从立法精神上看，新《著作权法》第3条是立法者考虑到现代社会新类型的作品层出不穷，如果不对这些新作品进行有效保护，将有损社会主义文化、艺术和科学事业的发展与繁荣。而从文义解释角度，“符合作品特征的其他智力成果”可以成为新《著作权法》的另一作品类型，所以在新《著作权法》正式实施后，司法实践中法官可对符合作品特征的编曲援引该条款，适当确认其著作权。

（三）基于新《著作权法》第45条对“编曲者权”的反思

新《著作权法》将在第45条中赋予录音制品广播和表演的获酬权。该法律条文的出台可以说是“千呼万唤始出来”，唱片行业十多年来一直积极呼吁跟推动修改著作权法以赋予录音制作者传播录音制品的获酬权，我国的商业性表演场所不计其数，新法实施后，录音制品在广播和表演权方面的收入将值得期待。

编曲在目前的音乐市场常被当做录音制品的一部分，录音制品广播和表演的获酬权的确定，有可能在收入方面利好于编曲者，这也是对编曲者劳动成果最无奈但直接的补偿方式。也正是对编曲与录音制品关系的这种理解，理论界早有学者提出像录音制作者的邻接权一样，在立法上增设“编曲者权”，以此对编曲予以保护。但笔者认为，不能因为新法第45条的出台就默许编曲成为录音制品的一部分，或者将其看做主张增设“编曲者权”的曙光或理由。首先，录音制品与编曲应当区别对待，不能忽略编曲的创作属性。其次，该条款仅可能给编曲者的收入增加砝码，在编曲权利保护上仍不可能有所作为。而“编曲者权”的创设既不现实也不合理。不现实之处在于立法者不太可能专设一项邻接权以单独解决编曲权利问题，其立法成本过于高。不合理之处则是“编曲者权”变相否认了编曲的作品特征，编曲在独创性上相当于被大大折扣。从这些角度来看，该保护路径的构建还需审慎商榷。

结  语

著作权法要保护著作人的合法权益，但也要顾及到作者与社会公众间的利益平衡问题。对“编曲”著作权的保护应从法律条文上寻找更为合理的解释路径，还应当把握住相关立法的利益平衡问题。立法上的留白并非立法者对“编曲”著作权保护问题的漠视，而往往是出于对政策的考量与利益的衡量。基于此，笔者认为研究编曲能否受到著作权法的保护，应当从新《著作权法》的作品定义条款出发，满足作品构成要件的编曲可以解释为“符合作品特征的其他智力成果”。在现有的邻接权体系下通过扩充建构“编曲者权”来保护编曲的路径仍不太可取。编曲是一项具有创造性与艺术价值的活动，是音乐作品中至关重要的元素之一，同时也是编曲者耗费心血创作而成的智力劳动成果。所以不能忽视编曲的价值，亦不能对抄袭剽窃编曲的行为置若罔闻。在2021年6月1日，我国新《著作权法》已正式实施，其将发挥出积极促进我国文化、艺术和科学事业繁荣发展的重要价值。司法实务中对“编曲”著作权问题应持较开放的态度，在符合新《著作权法》相关规定的情况下，及时赋予音乐编曲以著作权。82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A

①“李丽霞诉李刚、陈红、蔡国庆侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案”，民事判决书见北京市海淀区人民法院（2003）海民初第9033号。

② 张耕、刘超《论音乐作品编曲的可著作权性》，《西部法学评论》2016年第2期，第23-30页。

③ 方姮《编曲的著作权法保护问题研究》，《齐齐哈尔大学学报》2018年第3期，第81-84页。

④ Berne Convention Article 2 Paragraph 3， “Translations， adaptations， arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work.”

⑤ 17 U.S.C. Section 101，“A ‘derivative work is a work based upon one or more preexisting works， such as a translation， musical arrangement， dramatization， fictionalization， motion picture version， sound recording， art reproduction， abridgment， condensation， or any other form in which a work may be recast， transformed， or adapted.”

⑥“伴奏”不僅融合和声、复调及配器等专业活动，其还需要经过录音、混音以及电子合成器、效果器后期加工制作而成，多以唱片为载体或数字形式存在。“编曲”则强调编配活动，以编排、配器、和声、旋律、曲式和声、复调及配器等为要素，可以曲谱的形式存在。

⑦ 赵一洲《论音乐“编曲”的著作权保护——误读、澄清与制度选择》，《电子知识产权》2020年第7期，第4-15页。

⑧ 刘转娣《编曲新说》，《黄河之声》2010年第12期，第68-69页。

⑨ 郭聪《编曲的司法保护误区：现象、来源与因应》，《吉林艺术学院学报》2021年第2期，第94-102页。

⑩《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第3款规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

参见国家知识产权战略网：《编曲到底有没有版权？》[EB/OL]，http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=25518，最后访问日期：2020年2月1日。

MIDI（Musical Instrument Digital Interface）指乐器数字接口，是电子乐器的通信标准，以数字控制信号来记录音乐，能够控制合成器实现多音轨输出，当前音乐制作多使用该技术。

同⑦，第10页。

新《著作权法》第3条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

赵锐《作品独创性标准的理性界定》，《山西高等学校社会科学学报》2012年第6期，第87-89页。

孙山《〈著作权法〉中作品类型兜底条款的适用机理》，《知识产权》2020年第12期，第53-66页;王迁《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》，《知识产权》2021年第1期，第20-35页。

刘承韪《论著作权法的重要修改与积极影响》，《电子知识产权》2021年第1期，第4-13页。

我国著作权法第3条中确定了口述作品这一作品类型。《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第2款对“口述作品”定义为“指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”。

袁海英、马骄、刘海燕《论著作权法上作品的本质属性》，《河北大学学报》2014年第3期，第82-86页。

孙山《新类型作品著作权保护的现实选择——〈著作权法〉第三条中“其他作品”的解释适用》，《电子知识产权》2020年第7期，第16-22页。

刘银良《著作权兜底条款的是非与选择》，《法学》2019年第11期，第118-135页。

新《著作权法》第45条规定，将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。

[本文为2019年度广东省普通高校省级重点科学研究应用研究重大项目“粤港澳大湾区营商环境与生态环境法治协同机制研究”（项目编号：2019-GDXK-0006）的阶段性成果。]

颜运秋 广东财经大学法学院教授、博士生导师

谢凯洲 广东财经大学法治与经济研究所研究人员

（责任编辑  张萌）82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A