“末位淘汰”制度究竟能不能用？

周斌

末位淘汰制这一绩效管理方式，由美国通用电气公司前CEO 杰克·韦尔奇首先提出，20 世纪90 年代传入我国。这个制度的核心内容，就是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后者予以淘汰。

末位淘汰制在我国究竟能不能用？近日，《最高人民法院公报案例》刊登的最新判例引发关注。

典型案例

戴某绩效考核排名末位可以调岗吗？

戴某于1996 年11 月4 日进入T 公司工作，为包装股员工，2010 年11 月起戴某任包装股课长。双方最后一期劳动合同期限自2014 年3 月1 日至2019 年2 月28 日止，约定戴某的工作岗位为操作工，T 公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴某的工作岗位，戴某接受T 公司所给予职务调整和变动等。

T 公司的《员工工作规则》中的员工考核规定：员工平时有优良行为表现或不良行为时，由各单位负责人以书面通知人事单位记录之；每月各项奖金之考核，以上两项记录将作为升职、调职之依据。

2015 年11 月18 日T 公司发布人员配置检讨事的公告，公司如下人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。T 公司的2015 年度考绩汇总表显示：戴某排名第43 位，共47 人，倒数第5 名（戴某对此不认可）。2016 年1 月4 日T 公司对戴某作出人事通知，戴某通知前职务为课长，通知后职务为班长，“职务加给”由1500 元调整至700 元（减少800元）。

戴某认为上述降职调薪违法，遂于2016 年7月向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求T 公司支付降职调薪期间的工资差额21741.5元。该委作出裁决驳回仲裁请求。戴某不服仲裁裁决，诉至法院。

T 公司认为，公司是依据与戴某之间的约定以及经合法程序产生的员工工作规定对其岗位进行的调整，公司的行为符合法律规定及合同规定。

法院认为，本案中T 公司与戴某的劳动合同中明确约定T 公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴某的工作岗位，2016 年1 月4 日T 公司根据人员配置检讨事的公告和戴某2015 年度考绩汇总表对戴某的工作岗位进行调整，调岗后戴某并未提出异议，应视为戴某对本次调岗的认可。本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。戴某认为本次调岗违法并要求T 公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，因此予以驳回。

法律解析

“末位淘汰”调岗在一定条件下可行

2016 年11 月30 日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》，明确用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。从劳动合同法看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。

什么是员工不胜任工作？《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289 号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。

另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。

任何考核都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这是不合法的。因为员工在企业绩效考核中排列末位，并不意味着不胜任工作。退一步说，即使劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。

本案的争议焦点为：T 公司依据末位淘汰制调整戴某的工作岗位及薪资是否违反法律规定。戴某主张T 公司根据末位淘汰制度对其岗位的调整行为违反法律规定。

根据查明的事实，戴某调岗前担任的职务为T公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。

举一反三

“末位淘汰”可否约定为劳动合同终止条件？

末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施中也出现了一些问题。如员工压力过大、难以承受，用人单位评估标准不科学、不分岗位性质、在所有岗位一律推行等，特别是对末位员工劳动关系的处理，可能与《劳动合同法》等直接冲突，用人单位在操作时应当注意合理合法。

有人认为，单位不能以“末位淘汰”解除未到期的劳动合同，但是如果双方签订的劳动合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，则另当别论。这种说法对吗？

《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第四十四条中规定，劳动合同在期满和一些法定情形出现时终止，没有规定可以约定终止条件。所以，把考核列末位约定为劳动合同终止条件，这种终止也是没有法律依据的。

还有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了，这总可以吧？

一般来说可以，但需支付经济补偿。同时须注意，《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以在企业绩效考核中排列末尾的员工，如果他在该用人单位连续工作满十年，只要他提出续订劳动合同，用人单位也不能随意终止劳动合同。