论知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定

陈宗波，黄术

（1.广西师范大学 法学院，广西 桂林 541001；2.广西地方法治与地方治理研究中心，广西 桂林 541004）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百八十五条规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，首次从基本法层面明确知识产权侵权纠纷可以全面适用惩罚性赔偿。在这之前，《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）和《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）已先后新增惩罚性赔偿条款。然而，知识产权侵权惩罚性赔偿制度在司法实践中“遇冷”，制度自设立以来适用率过低，约为1%①笔者采用北大法宝案例数据库对知识产权侵权纠纷案进行检索，以“惩罚性赔偿”为中心词共发现1927篇相关判决书，分析得出法院最终采用惩罚性赔偿计算损害赔偿数额的案件比例为1.09%。案件检索日期截至2021年7月1日。，未能充分彰显立法的预设效果。究其根源，在于计算惩罚性赔偿数额时，赔偿基数与赔偿倍数认定困难，导致惩罚性赔偿数额计算问题长期阻碍司法实践。因此，解决知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定问题具有重要的现实意义。

一、知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数

（一）知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的源起

学界普遍认为1763年英国的Wilkes v.Wood案开创了惩罚性赔偿的先河［1］。在Wilkes v.Wood案中，原告Wlikes因不满政府执法人员强行搜查其书房而向法院提起损害赔偿诉讼，陪审团打破填平损失的惯例，提出另一种损害赔偿方法，最终判决出比实际损失更高的赔偿额度，并获得法院认可［2］。始于此，具有惩罚性质的判赔方式得到逐步传播，现今已发展为英美法系国家广泛适用的惩罚性赔偿民事侵权责任制度。一些学者认为，法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿［3］；亦指侵权人以恶意、故意、欺诈或放任的方式实施加害行为而导致权利人受损时，权利人可以获得除实际损害赔偿以外的赔偿［4］。从概念上可以明确的是，惩罚性赔偿是一种与补偿性赔偿相对应的、经济赔偿程度更严重的赔偿损失方式。知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数伴随着惩罚性赔偿制度的深入研究而出现，是构成要素之一。当前，我国构建的知识产权侵权惩罚性赔偿制度内容主要包括适用范围、适用程序、适用条件和赔偿数额四个方面②知识产权侵权惩罚性赔偿制度内容主要包括《民法典》第一千一百八十五条、《专利法》第七十一条第一款、《著作权法》第五十四条第一款、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条第一款、《种子法》第七十三条第三款、《反不正当竞争法》第十七条第三款和最高人民法院2021年出台的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）所有规定。，其中，惩罚性赔偿基数与倍数是赔偿数额的核心内容。

（二）知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的语义

惩罚性赔偿基数与倍数的语义可从惩罚性赔偿数额的内涵中理解。国内尚未找到惩罚性赔偿数额的明确界定，而在国际上，惩罚性赔偿数额被称为“加重赔偿金”或“惩罚性赔偿金”［5］。美国学者Robert D.Cooter和Thomas Ulen提出，惩罚性赔偿金是一种惩罚侵权人的途径而支付给被侵权人的损害赔偿费用［6］。英国判例法将惩罚性赔偿金认定为超出被侵权人必需损失而被法院要求赔付的赔偿金③Rookes v.Barnard，App. Cas.1129（1964）。。借鉴现有学术观点，本文将惩罚性赔偿数额界定为侵权人行为极其恶劣时法院判决的一种货币化赔偿形式，其包括应当填平被侵权人损失的金钱和超出损失的额外给付金钱。而赔偿基数是“应当填平的实际损失”，指具有补偿被侵权人性质的数额；赔偿倍数是“超出损失的额外费用”，是指根据损害严重程度额外支付的数额。我国在立法表达上体现了这一观点。譬如《商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。《解释》第五条规定，“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数……依法追究法律责任”，第六条亦明确规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素……但在确定前款所称倍数时可以综合考虑”。这表明惩罚性赔偿数额由赔偿基数和赔偿倍数构成，是二者相乘的结果，即赔偿数额=赔偿基数×N倍赔偿倍数。由此可知，惩罚性赔偿基数与倍数也是知识产权侵权惩罚性赔偿数额的构成要素，直接影响了赔偿数额的高低。

（三）知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定意义

惩罚性赔偿基数与倍数的认定，即使只是知识产权侵权惩罚性赔偿责任研究的微小部分，也处处彰显其不可或缺的重要性。近观，准确认定知识产权惩罚性赔偿基数与倍数是解决惩罚性赔偿数额计算困难的必要要件，有助于科学合理地计算惩罚性赔偿数额，有效解决审判困扰，落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度；从而发挥制度的补偿、惩戒、震慑和预防功能，对知识产权进行强保护，以达到鼓励公民尊重创作、维持市场良性竞争和促进社会持续创新发展的立法效果。远望，惩罚性赔偿是我国民事损害赔偿的重要内容之一，科学合理地计算知识产权侵权惩罚性赔偿数额有助于进一步完善我国民事损害赔偿的构成要素，可为食品安全、环境侵权、产品侵权等其他同样规定惩罚性赔偿的民事侵权领域产生借鉴作用；法院能更准确审慎地适用惩罚性赔偿制度，减少同案不同判的情况发生，有利于产生判决公平正义的司法效应。

二、我国知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定实践考察

（一）知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数认定的立法规定

为了进一步完善落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度，我国知识产权五大单行法和最高人民法院出台的相关《解释》在遵循《民法典》精神和适用要求的基础上，皆对知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定作出更具体的规定。就赔偿基数而言，明确了实际损失、侵权获利和许可使用费倍数三种赔偿基数类型以及它们的逐一适用次序；就赔偿倍数而言，设立了“一倍以上，五倍以下”的赔偿倍数范围以及从主客观要件判断赔偿倍数的双重依据。当前立法规定的内容较为丰富，主要呈现出全面性和可操作性两大特征，为法院审判和当事人诉讼提供了思路指引，在一定程度上保证了知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数规则的正确规范适用，减少实践絮乱现象。不过，当前立法规定的内容也存在些许差异，譬如，赔偿基数类型在不同单行法规定的次序不一致和赔偿倍数主观判断依据在不同单行法中的表述不一致。具体认定内容详见表1。

表1 我国对知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数认定的立法规定

（二）知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定方法

在已公开的1927篇涉及知识产权侵权惩罚性赔偿的裁判文书中，有21个案件被法院采用惩罚性赔偿判赔损害赔偿数额①笔者采用北大法宝数据库对知识产权侵权纠纷案进行检索，以“惩罚性赔偿”为中心词共发现1927篇涉及惩罚性赔偿的裁判文书，对判决书中法院支持适用的情况、赔偿数额的认定方式和法官裁判理由逐一分析总结所得。案件检索日期截至2021年7月1日。。总体来看，知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定方法可以概括为以下两点。

1. 赔偿基数以侵权获利为主、其他方式为辅。赔偿基数的认定方法与我国补偿性损害赔偿一致，均遵循损益相当原则，旨在填平被侵权人的经济损失。21个计算出惩罚性赔偿数额的案件中，有15个案件的处理结果是选择侵权获利作为赔偿基数、4个案件的处理结果是选择实际损失作为赔偿基数、2个案件的处理结果是选择许可使用费倍数作为赔偿基数。三种赔偿基数的具体认定方法为：（1）以侵权获利为赔偿基数。侵权获利是指侵权人实施侵权行为后获得的利益。法院一般根据侵权商品的总销售额乘以利润率或毛利率的方式计算出赔偿基数，或是简单计算为侵权获利=销售数量×（商品单价－商品成本）。利润率或毛利率可以由当事人提供有效的财务账簿或参考同行业公布的数值；如惠氏商标侵权纠纷案中，法院依据广州惠氏公司一年的线上线下商品销售总额6000万元以及取同行业毛利率的50%，最后计算出侵权获利3000万元作为赔偿基数①参见浙江省杭州市中级人民法院判决书（2019）浙01民初412号。。但需注意的是，侵权获利的计算应考虑涉案知识产权在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献②参见最高人民法院判决书（2019）最高法知民终562号。。如天赐公司技术秘密纠纷案中，一审法院用销售总额乘以利润率的方式计算出侵权获利约为1200万元，但是二审法院认为应充分考虑侵权人的获利与其行为之间的关系程度，认定涉案技术秘密对被诉商品的作用和贡献度约为50%，因此选择在一审法院算出的侵权获利1200万元的基础上乘以50%的贡献率，确定600万元为赔偿基数。（2）以实际损失为赔偿基数。实际损失是指权利人因侵权行为被迫减少的收益，一般包括直接损失和间接损失。从种类上区分，一是实际损失包括产品销售损失，即由于侵权人侵占市场份额导致权利人市场的缩小，未能获得本应实现的销售利润。譬如，广州红日公司与睿尚公司侵害商标权案中，法院采纳了红日公司提供的与经销商对接的工作备忘录和对账单，确认是睿尚公司的假冒行为导致红日公司与往年财务报表相比减少了销售利润7074.1万元③参见广东省高级人民法院判决书（2019）粤民终477号。。二是实际损失应包括权利人自助救济行为的开支，即行为人的侵权行为损害到商品形象权、权利人商誉等，为了澄清事实、抵消不良影响和挽回市场权利人，不得不额外支付必要费用；在上述广州红日公司和睿尚公司侵害商标权案中，法院认可权利人为挽回商誉损失要求支付的1200万元广告费、宣传费等合理性要求。三是实际损失包括因竞争变动影响的价格差异，也称为价格侵蚀，即侵权产品带来的竞争压力迫使权利人降低价格或者无法实现较高价格而导致销售利润的损失④参见江苏省苏州市中级人民法院判决书（2016）苏05民初41号。。如巴洛克木业公司侵害商标权案中，法院认定巴洛克木业公司因采取降价措施抵消侵权产品冲击而造成的利润损失为实际损失。（3）以许可使用费倍数为赔偿基数。许可使用费倍数非首要适用的赔偿基数，只有当实际损失和侵权获利难以确定时才会被考虑。许可使用费是指为获得权利人授权，能够合理使用知识产权而支付的费用。许可使用费一般参照权利人提供给其他经销商的授权费用或者市场交易惯例确定，而许可使用费倍数是在许可使用费的基础上，法院依据侵权程度、侵权范围等因素综合确定的倍数数额。如欧普公司与华升公司商标侵权案中，华升公司被认定侵犯商标权后，法院采纳了欧普公司出示的与其他销售商签订的《许可协议》和《运营商合同》证明，允许以每年35.6万元的费用作为许可使用费；随之综合了华升公司的侵权时间，并与其他合法销售商的销售范围相比较，确定2倍的合理使用倍数。由于华升公司侵权折算时间为1.75年，法院最终确定35.6×2×1.75＝127.75万元为惩罚性赔偿基数⑤参见广东省高级人民法院判决书（2019）粤民再147号。。

2. 赔偿倍数以整数倍为主，非整数倍鲜少。知识产权单行法均规定了“1倍以上5倍以下”的赔偿倍数，但是在该区间内如何认定合理倍数，尚未有统一明确的规定。21个计算出惩罚性赔偿数额的案件中，分别有10个案件适用2倍赔偿倍数、10个案件适用3倍赔偿倍数、1个案件适用5倍赔偿倍数。譬如，在广州天赐公司与九江天赐公司侵害技术秘密纠纷案中⑥参见最高人民法院判决书（2019）最高法知民终562号。，一审法院适用2.5倍的非整数倍数，而二审法院以强化案件威慑力、打击恶意侵权为由，最后改判适用5倍的赔偿倍数。由此可见，法院对赔偿倍数的选择以整数倍数为主，极少适用非整数倍，而且在不同审判阶段对赔偿倍数的取值可能会存在明显的差异。

三、我国知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定难点

（一）赔偿基数认定困难

1. 赔偿基数的选择次序僵化异同。赔偿基数是惩罚性赔偿数额的计算基础，实际损失、侵权获利和许可使用费倍数三种赔偿基数的计算方式与补偿性赔偿的计算方式相同，我国司法在长期实践中已形成较丰富的补偿性赔偿计算经验，能够为赔偿基数所借鉴。本文认为，当前知识产权侵权惩罚性赔偿基数面临的首要问题，不是赔偿基数缺乏计算方式，而是赔偿基数适用顺位缺陷。我国知识产权单行法对赔偿基数规定了严格的选择次序，其中《商标法》《反不正当竞争法》和《种子法》规定实际损失、侵权获利和许可使用费倍数是逐一选择的先后次序，《专利法》和《著作权法》对实际损失和侵权获利不区分适用次序，当前二者不能适用时再考虑许可使用费倍数。显然，立法规定的赔偿基数适用次序僵化、异同，这不仅会阻碍权利人的选择、举证，也会影响法院在具体案件中的判断以及对赔偿数额的认定，阻碍惩罚性赔偿制度的适用。一方面，基数次序要求权利人有过高的诉讼能力。根据《解释》第二条的规定，权利人在首次提起诉讼时，应当明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。这意味着，权利人不能同时主张多种赔偿数额以及不同种类的赔偿基数计算方式。在司法实践中，绝大多数权利人按照适用次序提交的证明材料不足以计算出他们提出的赔偿基数，法院也会直接以此为由，认定案件缺少惩罚性赔偿数额的计算基础而改用法定赔偿，导致权利人的惩罚性赔偿诉讼请求难以实现。另一方面，赔偿基数的次序削弱了权利人的利益保护。尽管出现多种赔偿基数均具有可计算性的情况，最终得到的惩罚性赔偿数额也会存在差异，法院或权利人依据顺序次序选择的赔偿基数不一定是最大利益。

2. 赔偿基数的适用率差距明显。21个计算出惩罚性赔偿数额的案件中，以实际损失、侵权获利和许可使用费倍数为赔偿基数的分别有4个、15个和2个，三种赔偿基数的适用率差距明显。实际损失作为法律规定的首位适用基数表面上符合我国民事侵权的全面赔偿原则，但是尚未凸显前序的实践效果。权利人证明自己的实际损失，除掌握数据化的销售量证明外，由于知识产权侵权过程中涉及的网络信息化传播、社会商誉、消费服务群体更变、技术消耗的人力物力和技术发明的潜在价值等因素都具有不确定性，导致权利人难以证明实际损失。正因为实际损失难以计算，侵权获利便成为最受权利人欢迎的赔偿基数，权利人认为侵权获利能够最大限度地贴近自己的损失。但是采用侵权获利存在弊端，即需要侵权人主动提供相关证据材料。诉讼中极少侵权人会提供不利于自己的证明，绝大多数侵权人拒绝举证、开具虚假证明或销毁对其可能产生不良影响的证明，这些行为导致“侵权人的事实获利”和“法律确定的的获利”存在差异。相较于前面两种赔偿基数，许可使用费倍数稍显“落寞”，受立法次序规定的限制和实践使用情况的误导，位于最后顺位的许可使用费倍数时常被权利人忽视，适用率最低。笔者认为，权利人不提起许可使用费倍数作为基数的原因在于此种赔偿基数的使用前提需要假设一种存在的许可关系，是一种通过比较法判定的、具有“虚构性”的计算方式，所以不容易被权利人信赖接纳。

（二）赔偿倍数认定困难

我国知识产权各个单行法规定惩罚性赔偿倍数为“1倍以上5倍以下”，赔偿倍数依据“主观故意和情节严重”来确定。立法上尚未规定与不同故意和严重程度相对应的赔偿倍数，因此现阶段赔偿倍数的选择仍由法院依据权利人的主张和具体案情综合裁量。由于倍数适用缺乏合理依据、标准，各地法院在实践中选择赔偿倍数存在明显差异，甚至出现同案不同判的情况，如商标侵权纠纷案。在上海长江砂轮厂案中，法院认定原告与被告为合作关系、明知侵权，侵权生产经营规模大、地域范围广，最终适用2倍的赔偿倍数①参见江苏省高级人民法院判决书（2019）苏民终95号。；而在阿迪达斯与阮国强案中，法院认定被告曾受行政处罚、明知侵权，侵权行为具有规模性，最终却适用3倍的赔偿倍数①参见浙江省温州市中级人民法院判决书（2020）浙03民终161号。。对比两个案件，同样是基于故意侵权和侵权范围广两个因素适用赔偿倍数，但是存在不同结果。可以说差之毫厘，失之千里。赔偿倍数看似仅有1倍之差，却会直接导致惩罚性赔偿数额的大幅度增减，甚至影响企业的兴存衰亡。如天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷案二审改判提高了2.5倍的赔偿倍数，侵权人直接增加了2000万元的赔偿金，极大消耗了企业实力。

此外，在缺乏明确赔偿倍数衡量标准的情况下，法院无法精准选择赔偿倍数，体现为主审法官在裁判文书上表述的赔偿倍数认定理由模糊笼统。21个案件的惩罚性赔偿倍数认定理由可以分为两种表述：一是直接以“综合案件情况认为被告主观恶意明显，侵权情形严重”作为理由，明确适用X倍的赔偿数额②参见浙江省杭州市中级人民法院判决书（2019）浙01民终5872号。；二是综合案情简要罗列被告人的主观程度、侵权规模、持续时长、侵权对市场产品及企业信誉的影响、侵权手段的恶劣、举证妨碍等因素，确定相应的X倍赔偿倍数③参见河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初263号。。第二种赔偿倍数的认定具有一定说服力，更为具体地表明倍数认定理由，但这种简要说明仍是不充分的。在缺乏具体明确的、可操作性的衡量标准情况下，各地法院对知识产权侵权惩罚性赔偿倍数的选择存在差异，会阻碍惩罚性赔偿制度的发展，影响司法的公正性。

四、我国知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定优化策略

（一）提高赔偿基数的可计算性

提高赔偿基数的可计算性是指通过重新探索另一种灵活的赔偿基数适用规则，完善相关基数种类的计算方法，从而打破立法僵化的限制、异同的不统一，奠定惩罚性赔偿数额的确定基础。

1. 取消赔偿基数的适用次序。为解决赔偿基数的选择困扰，不少学者提出了改进方案。他们从赔偿基数的种类方式出发，提出只能设立一种赔偿基数的观点。如丁文严和张蕾蕾基于国际知识产权损害赔偿计算惯例的考察提出直接以实际损失作为赔偿基数，侵权获利和许可使用费倍数应当是推定实际损失的因素［7］。但是也有学者认为以侵权获利作为赔偿基数更好，欧阳福生从实现制度功能之惩罚性的角度出发，认为实际损失与侵权获利并不对等，以法律确认的侵权获利作为赔偿基数更为合理［8］。本文不认同上述设立一种赔偿基数的观点，认为应当在保留三种赔偿基数的基础上，取消立法上严格的基数适用顺位，给予权利人充分的选择权利。理由如下：（1）追溯赔偿基数之法意根源，并未发现严格适用次序的理由。按理说，惩罚性赔偿制度作为舶来品，要么与国外惩罚性赔偿基数的规定有相似之处，要么是因我国国情所需而设立。但是在英国、美国等惩罚性赔偿制度适用成熟的国家，对赔偿基数的规定并没有次序要求，目前也尚未发现我国立法者当时制定该法规的理由书、草案等相关资料，无法推断基数次序立法规定的合理价值。（2）符合实践情况的需求。长期的实践证明赔偿基数的次序没有对惩罚性赔偿制度适用产生明显的积极作用，出现过法院为了提高赔偿基数的可计算性，会允许权利人提供前序基数无法计算的证明材料，适用后序赔偿基数的情况。法院采用消极处理方法破解立法次序僵化的难题，无论权利人选择哪种赔偿基数，只要证据确凿法院都会认定。（3）有利于实现立法统一和实现权利人的意思自治。出现多种赔偿基数适用冲突的情况，权利人可以自行决定或选择对自己最有利的赔偿基数，相较于只规定一种赔偿基数，取消次序的对策更加合理合法，不仅减轻法院判断的负担，还充分体现我国法律之自由平等。

2. 提高许可使用费倍数的使用率。许可使用费倍数作为赔偿基数的使用率低主要有两个原因：一是权利人认为许可使用费倍数与实际损失、侵权获利赔偿基数相比较，与真实侵权情况的损失和获利差距较大，基数数额低；二是法院确定许可使用费的合理倍数稍有困难，我国立法上规定“参照许可使用费的倍数合理确定”赔偿基数，但是未明确“合理倍数”的确定方法。

使用许可使用费倍数作为赔偿基数具有重要价值。有学者曾统计发现，今德国和美国专利侵权实务中采用合理许可使用费作为损害赔偿方式的比例分别高达95%和81%以上［9］，与我国的情况恰好相反；日本著作权法也规定：“著作权人、出版权人、著作邻接权人可以将相当于行使著作权、出版权、著作邻接权应得到的金额作为自己已受损害额，请求侵权人赔偿”［10］。我国应借鉴域外优秀经验，通过完善计算方法来提高合理许可使用费倍数的使用范围适用率。侵犯知识产权，首先可以按照权利人在先与他人协定的许可使用费、地区行业的交易习惯或是采用假设法与侵权人建立许可使用关系的确定许可使用费；再根据侵权时长、侵权范围、侵权方式自由裁判一个合理的许可使用费倍数，使其能够无限接近、填平权利人的损失。最重要的是，对权利人而言，合理许可使用费倍数的证明材料比较容易收集，不要求具有高度关联性。有在先许可合同的，权利人可以提交相关许可合同、许可协议、转账凭证、许可使用费发票等证明；没有在先许可合同的，可以依据权威性的行业市场交易惯例、产权的种类、市场价值、利润贡献度、创新优势、销售范围等综合假设一个合理的许可使用费。法官的综合裁量权也会有助于赔偿基数的认定。综上，采用许可使用费倍数是提高赔偿基数可计算性的优良对策。

（二）设立赔偿倍数的衡量标准

为了实现赔偿倍数认定公平，减少司法裁判差异，应当设立赔偿倍数的衡量标准。文义解释语境下，主观过错程度属于意识的范畴。存在故意意识不意味一定会造成不当后果，故意程度与损害结果的严重程度也不一定会形成正比关系，因此难以通过主观意识认定赔偿倍数的增减幅度。反观，侵权情节严重属于客观结果、事实的范畴，可以采取方法对已发生的损害结果进行评估量化。本文认为，我国可以补充出台相关司法解释，从侵权情节严重程度角度切入设立赔偿倍数的衡量标准，明细不同等级赔偿倍数认定理由，更契合现实需求。

1. 细分侵权情节的严重程度。《解释》第四条规定，“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为……（七）其他可以认定为情节严重的情形”。结合《解释》第四条内容与司法实践经验，可将侵权情节严重划分为不同的严重程度等级。一是从侵权行为角度看，侵权时间长，表现为侵权行为持续半年或一年以上；侵权范围广，表现为跨地理区域侵权，如跨国、跨省形成一定规模的侵权，可以通过经销商、生产商、线上线下加盟店、产品销售地、传播范围等地理位置判断；侵权种类多或侵权频繁，表现为侵犯两个以上的权利，如同时侵犯著作权中的复制权和信息网络传播权、同时侵犯两种相同或类似产品的驰名商标权、同时侵犯专利权和反不正当竞争权或同时需要承担民事责任和行政责任等。二是从权利人损失角度分析，包括经济损失和精神信誉损失，权利人的经济损失巨大，可以通过地区经济水平标准衡量、行业利润标准衡量，或者在具有因果关系的前提下权利人损失达到往年同时间段收益的一定比例，如30%、50%等。除经济损失外，在著作权领域作者享有精神权利，其作品还可能承载着一定的名誉声望、著作权人的受到社会负面评价的侵害损失难以挽回［11］；在商标权领域，商标所承载的商誉、品牌价值，一旦因为假冒、商品质量问题等被侵害，产品企业信誉被质疑，损失同样难以弥补，因此侵害到精神信誉的损失应当承担更高的赔偿倍数。三是从司法秩序分析，对于不尊重公权力机关、司法权威和行政决定的行为应该承担较高赔偿倍数，包括有被惩罚后的反复侵权行为、影响审判效果的拒绝、毁坏、隐藏、伪造等妨碍举证的行为。四是从公共利益角度看，侵权人的侵权行为若损害国家安全利益、社会利益、行业利益或是消费者身体健康利益的，应承担一定的赔偿倍数，如侵权产品的质量引发人群疾病、侵权行为对社会风气造成不良影响等。

2. 对赔偿倍数进行等级分档。赔偿倍数认定在我国立法上没有给予量定标准，国外的一些司法判例会根据侵权人的主客观程度确定具体的逐级递增性的倍数比例，如在损害赔偿数额的基础上增加20%至125%不等的赔偿数额［12］，其中25%至125%的比例被视为赔偿倍数。我国没有采用过百分比例的方式确定赔偿倍数，而是采用“1倍以上5倍以下”的个数赔偿倍数。为便于司法实践选择合理的赔偿倍数，本文提出采用等级分档累加法，赔偿倍数的计算公式是1＋N倍①这里所指的1倍倍数也是指赔偿基数，N大于1、小于或等于4。。具言之，以1倍倍数为底数，N倍指代不同的侵权情节严重程度，可选择0.5倍或1倍的标准逐渐累积加重赔偿。上文已将侵权情节严重程度分为侵权行为性质、权利人损失、司法秩序和公共利益四种，每一种侵权程度对应1倍的赔偿倍数。在四种侵权情节中可以继续细分0.5等级的小额倍数，累加至1倍为止。如侵权行为造成经济损失较大，但是没有造成精神信誉损失或者精神信誉损失较小，即认定0.5倍；如果同时造成经济损失和精神信誉损失则认定1倍。等级分档累加法覆盖范围广，能够在不同类型的知识产权侵权惩罚性赔偿纠纷案件广泛适用，侵权情节严重程度也基本包含实践中可能出现的情况，为赔偿倍数认定提供了良好的前提条件。与司法机关模糊表达或直接判决相比，有理有据地选择、认定赔偿倍数，更有助于获得民众信服。

综上所述，知识产权侵权惩罚性赔偿基数与倍数的认定是计算惩罚性赔偿数额的核心关键。知识产权侵权纠纷易发频发的时代，惩罚性赔偿制度全面适用后知识产权侵权惩罚性赔偿诉讼必将会相应增加，因此厘清惩罚性赔偿、惩罚性赔偿数额、惩罚性赔偿基数与倍数三者之关系，立足于立法规定和司法实况提出认定赔偿基数与倍数的有效方法刻不容缓，有助于优化惩罚性赔偿数额计算路径，保障惩罚性赔偿制度稳当落实。惩罚性赔偿制度是建设知识产权强国和创新型国家的有力武器，英美法系成熟的惩罚性赔偿体系仍值得我国研究者继续挖掘、追踪和吸收先进经验，我国的知识产权侵权惩罚性赔偿司法适用研究仍是一项重要的未竟事业。