债务部分承担下第三人抵押权担保范围问题研究

阎令江 张超 吕凯

摘 要：债务的部分承担下，第三人设立的抵押权是否及于转移的那部分债务，现行法规范规定抵押权不及于转移的那部分债务，但根据从属性，还可以存在另一种制度设计的可能——及于转移的那部分债务。经济学视角下，两种制度设计哪一种更加促进单一债权风险的分散，繁荣交易，应当对不同制度设计下主体的成本进行分析以确定更具有效率的制度，从而在经济学世界中检验现行实证法规范的正义属性。

关键词：法经济学;债务承担;担保物权;从属性

中图分类号：D91   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2022）06-0070-03

现编写案例如下：甲借给乙100万元，由丙在自己的房产上设定抵押权以担保甲对乙的债权;现在第三人丁主张承担20万的债务，试问：丙之房产上的抵押权担保债权数额为100万或者是80万？

一、法教义学视角下的解释

债务承担的分类主要有二，一者根据原债务人是否脱离分为免责的债务承担和并存的债务承担，后者又称为债务加入，传统民法学将并存的债务承担下承担人和原债务人之间的关系认定为连带之债[1]，学界认为原则上债务加入成立连带的债务关系，除非当事人双方有相反的约定[2]。现行《民法典》第551条第1款规定了全部或者部分的债务转移，此种情况下即引申出第二种分类，按照债务承担的量分为债务的部分转移和债务的全部转移，韩世远教授认为：就转移的那部分债务而言，即为免责的债务承担[2]626。故在展开法经济学分析之前，须得明确承担人和原债务人之间的关系。笔者倾向于认定为，《民法典》第551条是关于免责的债务承担的规定，而第552条是关于并存的债务承担的规定。《民法典》第551条第1款之规定，在债权人同意的情况下，宜认定为转移的那部分债务而言，是免责的债务承担;如债权人不同意的情况下，应当不发生免责的债务承担的法律效果，仅为承担人和债务人之间关于债务清偿后双方份额的约定，不对双方之外的第三人发生效力。

故而就前文所举案例，丁承担20万元的债务，如假设债权人甲同意，则发生免责的债务承担效果;如债权人甲不同意，因为并存的债务承担的合同属于利益第三人合同，合同成立之要件无须债权人之同意，故而即使不同意，依据《民法典》第552条，只需不拒绝即可发生免责的债务承担之法律效果。故而在本案例中，甲明确表示拒绝，则不发生并存的债务承担;如未明确表示拒绝且同意，则发生免责的债务承担;鉴于乙和丁之间未明确约定是何种关系，故而如未明确表示拒绝亦未明确表示同意，则依据《民法典》第552条发生并存的债务承担之法律效果。

关于抵押人丙担保范围的问题，《民法典》第391条规定的是免责的债务承担，包括全部和部分债务的免责承担，仅在此情况下，抵押人担保的范围仅及于债务转移之后剩下的那部分内容[3]。申言之，本案例中，如甲同意，则丙依据《民法典》第391条仅承担剩下的80万元债务的担保责任;如甲拒绝，则仍旧担保100万元债务，丁不能介入甲乙丙之间的债权债务关系;如甲在合理期限内不拒绝亦不同意，则发生并存的债务承担，在排除适用《民法典》第391条后丙仍旧承担100万元的债务。

就法教义学而言，在免责的债务承担下，乙和丁之间的关系类似于按份之债。丙的抵押权应当如何自处？依据高圣平教授的观点，丁的风险对丙来说是不可预知的，为保护抵押权人的利益和意思自治，抵押权人的担保范围不及于转移的那部分债务[4]。另外，应当注意的是，笔者虽然将甲的三种态度并列，但并不意味着在具体个案中，债权人可以依据不同的态度同时在三种结果中进行选择。盖因乙和丁之间的协议是择一确定的，当约定并存的债务承担时，会发生同意和合理期限内不拒绝的法律效果是一致的;当约定部分债务的免责债务承担时，只会发生同意和不同意两种法律效果。

为简化经济学分析，仅讨论在乙和丁约定债务的部分承担，即属免责的债务承担的情况下，债权人甲同意，则丙之抵押权担保范围为何？现行法规范下，抵押权应当仅及于剩余的80万债务;而从贯彻从属性兼保护承担人利益的立场，应当规定抵押权及于100万的债务。

二、法经济学分析视角下的解释

首先，张永健教授认为，经济分析以事前分析为原则，是因为经济学分析须得考虑法律规则的整体效果[5]23。法经济学分析更加关注或者说更加钟情于物权法制度的个案论证。其次，虽有科斯定理、契约理论以及公共选择理论等各种经济学分析工具，但以相对保守的态度而言，本文是一次分析工具的案例实践，此次实践并非如同法教义学上的案例分析一般，而是集中在关于现行一个制度争议，即使实证法已经能给出一份答案，但未必符合法经济学视角下的正义，因此采取大多数人比较能接受的基于科斯定理的成本效益分析工具：通过分析现行制度是否符合效率原则，确定现行制度的合理性，从而为前述争议做出理论回应。

物权法经济分析的准绳，第一是规范层面的科斯定理：为促进效率，法律应当致力于降低交易成本与信息成本，以促进交易[5]45;第二是令法律着眼于营造低成本的制度环境[5]47。同样地，在法经济学视角下，可按照以下步骤[5]46判断这一物权法制度的合理性。

第一步：判断现行制度下，能否实现制度上的资源配置，即债权人甲获得丁的担保，丁加入甲乙之间的债权债务关系。①

第二步：判断配置目的实现情况下的交易成本和信息成本问题，确定是否符合效率;对于效率的选取，笔者选择Kaldor-Hicks效率。帕累托效率要求确定性补偿，而Kaldor-Hicks效率要求的是受益者有可能補偿受害者即可，实际中难以达到帕累托效率。在法律经济学的世界，学者往往将两者分别视为绝对正义和相对正义的经济学表示[6]。另一方面，帕累托通常只适用于市场经济下的自愿交易，而法定关系下的权利很多时候并不能自愿交易，故而以Kaldor-Hicks效率作为效率标准[7]。

就第一步而言，债务的部分承担下，制度无论如何设计，总是要促进抵押权的设立，同时通过促进债务承担的实践，分散单一债权实现的风险和繁荣交易。即要求债务的部分承担下抵押权担保范围的制度设计，应当以最终债权人得向承担人主张债权和在未来抵押人仍有意愿提供抵押为配置目的。如前所述，债权人甲对于一份债权，增加了一个请求权行使对象，纵使只能分别请求给付，担保债务的责任财产从一个人变成两个人，收益仍旧可以是变大的。就现行制度而言，抵押人在甲多了一个人作为债务担保后，自身之房产被请求实现抵押权之风险在下降，成本或许在下降。故而无论最终结果如何，在初步的成本分析下，债权人有动力接受丁作为债务人，而丙也有较大可能提供抵押权，即使可能有丁在抵押权设立后承担连带债务。此种制度设计是有效率的，仍旧能通过市场分散债权实现的风险。就学理制度而言，抵押人在甲多出一个人作为债务担保后，自身房产仍旧担保总的100万的债务，对于债权人甲而言，优势明显;对于承担人丁而言，因为存在对20万的不动产抵押权，故而在本制度下存在追偿的可能，而丙的抵押权担保范围本就是100万，并未超过设立抵押权时的担保范围。债务承担使得100万的风险被分散，社会总效益是相对增长的，另一方面承担人的利益将会从丙处得到补偿，这一补偿是现实的，故而学理制度是符合帕累托效率标准的。

应当注意，在现行制度的分析中，成本的分析并不意味着总的成本效益下对于债权人和抵押权人均为正的。而不过是基于存在正的可能性，表明即使最终结果是负的，也不过是低效率的问题，而不是制度本身已经导致不能让单一债权借由此种路径分散风险（无效率）。对于学理制度而言，则应当一如前述，符合帕累托效率。简言之，两项制度均可以完成最终资源的配置，第二步就是要分析两项制度下各自的制度费用。

就第二步而言，对四个主体的成本做一个分析，表明两种制度是否能够让总社会利益高于总社会成本，符合效率标准。先划定信息成本，然后再将其他产权相关费用作为交易费用，两者合称为制度费用[5]30。现实世界的交易成本只能是正的，除非一人世界。而信息成本则是无论如何都存在的。对于后续讨论，假定交易过程为不完全信息。另外，在两种制度的比较中，将采取抵押权实现的立场，力图在两项制度存在最大的制度费用的情况下进行比较。

对于债权人甲而言，他在丁作为债务人承担按份债务关系前后，付出的信息成本是知晓丁与乙签订了这么一份合同，即接受丁的通知。而交易费用而言，无论是谈判、诉讼或登记等成本，甲无须主动变更登记，抵押人丙担保80万的债务是基于法律的规定而不是双方借助登记进行约定的变更。其交易费用在于权利实现，而且是实现80万抵押权的费用和20万债权的费用。对于债务人乙而言，本身的信息成本主要存在于寻找丁这样的人。其交易费用则是存在于和丁签订合同，通知甲和丙以及被丙追偿的成本（抵押追偿的费用），交易费用的积极降低还在于本身只承担80万的债务。本身登记是不需要变更的，故而对于丙而言，信息成本是被动接受乙和丁签订合同。自身的交易费用有两个，一方面纵使丁承担按份责任，对于80万的债务，其成本并未改变;对于20万的债务，由于免除了担保责任，这部分交易费用直接消失。另一方面在抵押权实现后，可以通过法定的债权让与对乙主张债权，制度成本主要是100万的抵押追偿费用。对于丁而言，信息成本是对乙的认知。对于交易费用而言，主要是签订合同的成本、与甲商洽的成本。由于法规范分析下，仅承担20万元债务的丁能不能向乙追偿，并不在此项制度考虑中，而是需要开启对下一个权利实现的经济学分析。对于丁而言，制度成本是没有的，因为本项制度设计之时，并不在此考虑丁的追偿，故而那种制度帮助分摊了整个债权实现过程中的部分成本的“善意”仅对丁是不存在的。

以上，可得知对债权人甲而言，整个的费用是降低的，成本增长是权利实现的交易费用、信息成本。20万的债权对象从一个人转移到另一个人身上，这是最大的成本，但数量的增加本身被承认是极大地降低了100万债权实现的风险，风险本身可以通过对丁的信息搜集而降低，是相对可控的。因此，在交易成本降低、信息成本增加的情况下，应当明确甲至少不会更糟，其本身对风险的控制可以更好地降低自身的成本。对于债务人乙而言，本身只负担了80万的债务，20万的债务转移成本不在本制度考虑范畴之中，最大的成本在降低，信息成本具有不确定性，交易成本在降低，信息成本在增加，但总体上，绝对财产的消极增加仍旧可以说是总体成本在降低。丙的情况和乙相似，但比乙更优的是，自身的成本不需要在本项制度之外额外付出，这也就是降低自身成本的。对于丁而言，几乎是实打实地付出20万乃至更多的信息成本和商谈等制度费用。丁是本制度下最大的利益受损者。按照Kaldor-Hicks效率，在不具有实证分析的情况下，应当简要考察，整个社会的总收益在于20万不能实现的风险被丁承担，风险的分散对甲乙丙都是有利的，丁不能偿还20万和乙不能偿还80万相比于乙不能偿付100万的风险对社会而言，是更加有利的。再进一步考察，受益人甲乙丙能否有补偿丁的可能，甲和丙是不可能，而乙要在本项制度之外补偿丁。如果以直接突兀的结论，应当说在连续的市场交易中是可以实现乙对丁的补偿的，不过是20万乃至利息等;本项制度的视野并不关注乙对丁的现实补偿可能，可以勉强说是能够具有补偿的可能性的。而且相比于丁承担连带债务，最大的风险在缩小。因此仍旧是符合效率标准的。

一如前述，债权人甲实现担保权，担保人丙丁各自追偿的情况下，不同情境下的制度成本有较大差异，而且信息成本也未必相同。最差的情况也即制度费用最高的情况，应当是：甲实现丙之上的抵押权，之后丙向乙和丁追偿。

两种制度下成本最大的情况并不在于权利实现过程中20万向谁给付，而是在于担保实现过程中的费用比较。两种制度中乙的制度费用是基本一致的;而在学理制度下，丙多承担了向丁追偿20万的费用，尽管该项交易成本在现行制度转由债权人承担，但相对于发出同意债务承担的甲而言，丙追偿20万的信息成本和制度成本是更大的;两种制度中实现100万和实现80万的债权费用实际上相差不大，均是借助现行抵押权实现程序。综上，在学理制度下，丁的20万向丙给付时，总体的制度费用会更大，而现行制度下，债权人甲相对于抵押人丙更具有信息成本优势（甲会接收来自丙的通知，尤其是在做出同意的意思表示时，相比于丙仅仅接收通知，向丁追偿时信息成本会较低），总体的制度费用也会较低。故而现行制度更优。

三、结论

就法教义学的分析而言，学理制度和现行制度的差异主要在于对抵押权从属性的严格遵守和对抵押人利益的严格保护。但在经济学世界中，仍舊因为甲需要做出同意的意思表示而丙不需要，故而现行制度的总的制度费用更低，也更具有效率。

参考文献：

[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：753.

[2]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：635.

[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典物权编理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2020：1014.

[4]高圣平.民法典担保从属性规则的适用及其限度[J].法学，2020（7）：15.

[5]张永健.物权法之经济分析：所有权[M].北京：北京大学出版社，2019.

[6]李杰豪，倪亦孙.“买卖型担保”的多元解释路径及其对法治之启示——基于法经济学范式的分析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2020（3）：47.

[7]史晋川，吴晓露.法经济学：法学和经济学半个世纪的学科交叉和融合发展[J].财经研究，2016，42（10）：54.

①第一步在于验证是否存在交易成本过大而导致资源的配置并不能实现制度的目的，也即失去效率。

收稿日期：2021-12-07

基金项目：2018年国家社科基金青年项目“新时代社会主义意识形态凝聚力和引领力提升研究”（18CKS046）;2020年度国家社科基金高校思政课研究专项“建党百年中华民族共同体意识培育的历史经验及思想政治教育意义研究”（20VSZ127）的阶段性研究成果

作者简介：阎令江，硕士研究生，从事行政处罚法、行政法理论研究;张超，硕士研究生，从事法学基础理论、马克思主义法学研究;吕凯，博士，教授，从事科技法和经济法研究。