民间互助会集资行为的定性分歧及规制优化

摘 要：在既往实践中，司法机关常常把民间互助会集资后引发倒会的行为以非法吸收公众存款罪论处。随着《刑法修正案（十一）》和《防范和处置非法集资条例》的出台，相应的民间集资规范应有所调适，但目前针对民间互助会集资行为的定性和规制依然存在诸多弊病。其中，几乎无差别地以非法吸收公众存款罪对相关行为予以定性，特别是互助会不同成员的刑事责任分配不均衡等问题尤为突出。将积极退赃退赔所吸收大部分资金的行为人出罪、将不具备公众性特征的互助会集资行为以合同诈骗罪评价等做法，有助于民间互助会非法集资行为实现更为合理的刑事规制。

关键词： 金融犯罪;非法吸收公众存款罪;合同诈骗罪;非法占有目的;罪责刑相适应

中图分类号：922.28 文献标识码：A 文章编号：1009 - 5381（2022）03 - 0090 - 10

一、前言

肇始于唐宋时期的民间互助会系“我国民间之旧式经济合作制度，救济会员相互间金融之组织也”。[1]在我国，民间互助会还有互助会、合会、钱传等称谓①，在域外，它又被称为ROSCA（Rotating Savings and Credit Association）[2]。至今，民间互助会依然作为普惠金融的实践载体、民间融资的特殊表现以及正式金融的补充形式②，在我国闽、浙、黔、台等多个省份存续。然而，由于专门法律法规的缺位以及市场经济所固有的不确定性，互助会倒会的现象时有发生，参会群众数以万计，造成的经济损失令人触目惊心。③既往实践中，司法机关常常把互助会集资后引发倒会的行为以非法吸收公众存款罪论处。不过，随着社会主义市场经济不断发展，国家垄断金融资源配置的时代语境已经发生深刻变迁。另外，从我国允许自由借贷的事实不难看出，国家并不反对公民参与集资活动，法律禁止的行为实际上是有关主体未经批准即像金融机构一样从事专门业务。[3]当前，学界针对非法吸收公众存款罪的适用问题已展开了深度探讨，但关于该罪名是否可以规制、应当如何规制互助会集资行为的理论研究却较为匮乏，实践中有关认识也尚存分歧。

值得注意的是，2021年5月开始施行的《防范和处置非法集资条例》弃用了2011年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于整顿互助会的相关表述。此外，2021年3月起实施的《刑法修正案（十一）》第十二条在加重非法吸收公众存款罪法定刑的同时，也对该罪名的适用做出了轻缓化的调整。基于非法吸收公众存款罪最新的立法动态以及普惠金融理念不断推广的经济环境，民间互助会集资行为是否依然满足非法吸收公众存款罪的犯罪构成，以及在互助会集资行为刑事规制过程中暴露出的诸多问题，均亟待学界重新审视。

二、民间互助会非法集资行为的规范依据及定性现状

长期以来，在法律文本尚未做出专门规范的背景下，民间互助会的设立、运行和终止由人民群众自发展开，互助会中资金的吸收、管理、流转和使用亦皆由群众自治。实践中，人民法院常援引《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将民间互助会集资后引发倒会的行为界定为非法吸收公众存款犯罪。当前，非法集资行为的规制规则有所更新，但因倒会引发刑事程序启动的现状并未改变，司法机关将相关行为几乎无差别地认定为非法吸收公众存款罪的情况依旧严峻。

（一）相关行为属于“变相吸收存款行为”

众所周知，非法吸收公众存款犯罪的犯罪对象为“公众存款”。首先，公众指本人以及与本人具有相当关系或一定交往以外的人。《解释》第一条第一款之第四项明确要求，本罪面向社会不特定对象实施，尽管互助会最初常发起于亲朋好友之间，但实际上广泛存在会首吸纳不特定人员入会或放任会脚吸纳他人入会的情形。最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2014年联合出台的关于非法集资刑事案件的司法解释明确指出，放任亲友向不特定对象吸收资金的，应认定为向社会公众吸收资金。其次，“存款”在动词意义上指存款人将资金存入金融机构，由该机构向其支付利息以获收益的经济活动。[4]在名詞意义上，“存款”指的是公民存放于银行等金融机构中的钱款，它表明本罪的规制对象是“债权集资”。[5]20世纪末，立法者设立该罪名的本意在于应对民间融资兴起对银行等金融机构造成的巨大冲击，借以维持银行储蓄、支取、借贷等金融业务的正常开展，具有鲜明的历史特征。[6]当前，金融环境已经产生深刻变化，司法机关工作人员对钱款究竟是特定的存款还是常规的资金不再进行严格的区分，此处之“存款”在实践中已经嬗变为资金、钱款。

尽管非法吸收公众存款罪是规制民间互助会非法集资行为的重要罪名，但有必要指出，该行为并不属于“非法吸收公众存款罪”中的“非法吸收公众存款”的情形。一般认为，立法的规范性和科学性要求罪名涵盖相关条文所规定的全部犯罪行为，而不能只反映部分犯罪行为。[7]非法吸收公众存款罪自1997年确定以来，已经历了六次关于罪名确定的补充规定，至今却仍未发生变动，从侧面反映出立法者认为该罪名的名称设置并不片面。由于非法吸收公众存款罪的基本行为模式分为“非法吸收”和“变相吸收”两种，因此罪名中的“非法吸收”并不等同于罪状中的“非法吸收”。而实践中广泛称谓的“非吸”“非法吸收”指代的是《刑法》第一百七十六条所规定的罪名，而并非与“变相吸收”相对应的“非法吸收”。在刑事立法单轨制下，作为法定犯的本罪只能是“概约性的叙明罪状”。[8]为克服条文概约性、模糊性给司法实践带来的不便，国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的含义作出了专门解释。根据《办法》可知，使两种模式产生显著区分的特征即行为人是否以吸收公众存款的名义出具凭证、承诺还本付息。如果满足这一特征，该行为就属于前者，否则即为后者。应当承认，尽管互助会集资行为客观吸聚了会员的钱款，但在实际运作过程中，民间互助会的资金集聚以信用借贷为精神内核，以物质、精神和情感交流作为互助会正常运转的隐性担保机制。[9]参与者在信用纽带的联系下，按照既定规则如期缴付会费、获得会款，并未利用吸收公众存款的名义。再有，互助会并不必然对资金的流动情况出具凭证，更不存在还本付息的承诺。综上，互助会非法集资行为可适用非法吸收公众存款犯罪中的“变相吸收公众存款”。

（二）民间互助会非法集资行为规制规则的新变迁

《办法》早在1998年就已经明确指出，对于超越国家政策范围从事非法金融业务活动的各类互助会要“限期清理整顿”或“依法取缔”，对于情节严重、构成犯罪的，还应“依法追究刑事责任”。随后，该条文在2011年修订的新《办法》中被完整地保留下来。2021年5月，国务院颁布施行的《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）取代新《办法》，成为规制非法集资活动的重要法规。与《办法》不同，《条例》摒弃了过去文本中直接涉及互助会的有关表述——这一变化从侧面反映出，随着社会主义市场经济的不断发展，以互助会为代表的非正式金融与正式金融之间的对立紧张关系已趋向缓解，非正式金融逐步成为满足民间融资需求所不可忽视的补充。不过，即便《条例》不再直接提及互助会，但根据其第二条、第三十条之规定，未经金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或给予其他投资回报的方式向不特定对象吸收资金的行为，构成犯罪的，应当追究刑事责任。在法秩序统一性视野下，符合前述特征实施非法集资行为的民间互助会显然处于刑事规制的范畴。

另外，自2021年3月开始施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪所在的条文进行了修改，除加重本罪的法定刑配置外，还增设了第三款——“罪轻条款”。尽管单靠严峻的刑法并不能对非法集资犯罪实现有效的控制[10]，但法定刑配置的加重有利于将本罪的刑罚区间同与日俱增的犯罪数额相匹配，可以在一定程度上威慑潜在的犯罪主体、实现犯罪的一般预防。另外，根据《刑法》第一百七十六条新增的第三款，在互助会非法集资的情形下，若行为人能够在公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，就可对其从轻或者减轻处罚。不难发现，这一条款从立法层面削弱了本罪的适用强度，为包括互助会非法集资行为在内的民间融资活动提供了非法吸收公众存款罪罪轻判决的规范性依据。

（三）因倒会引发刑事程序启动的现状未改变

一般地，只有当资金链断裂并引发互助会倒会时，公安机关才会将其作为刑事案件立案侦查，这一办案倾向在《防范和处置非法集资条例》和《刑法修正案（十一）》颁布后依然延续。易言之，倒会在实践中已经成为刑事程序的启动标准。然而，互助会倒会的原因错综复杂，因为受损群众多、经济损失大、上访压力重，就将倒会与犯罪行为危害后果直接挂钩的做法显然不甚妥当。

事实证明，不少中小微企业通过互助会实现了资本聚集，生产经营得以改善、营业规模得以扩大，带动了一方经济发展。即便作为普惠金融典型表现的民间互助会没有得到国家“背书”，但在我国现存的法律文本中，其亦未被明确、直接地禁止：从1995年颁布的《商业银行法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，到最高人民法院于2010年出台的《解释》，相关规范均将利用民间“会”“社”等组织形式吸收资金的行为纳入非法吸收公众存款罪的打击范畴。但是，在作出对应规定的同时，相关表述均对吸收行为严格地冠之以“非法”二字。对之可作出反向解释：国家不打击、不取缔合法的“会”“社”组织，承认、允许合法的互助会集资行为。此外，司法解释还暗含着国家鼓励经济發展的态度：《解释》第三条第四款规定，行为人吸收的款项主要用于正常的生产经营活动且能够减小不利影响的，允许司法机关对其定罪免刑甚至作无罪判决。因此，自然人在参会后如能充分履行会员义务且不违反法律强制性规定的，即便造成一定的危害后果（如倒会），只要能够减少当事人的经济损失，就没有必要施以严厉的刑事苛责。

作为互助会解散的一种典型表现，倒会并不足以准确反映互助会集资行为本身的性质。将倒会现象“一刀切”地视为刑事程序的启动标准，忽略了因意外风险引发倒会的潜在可能，也将限定在亲友间的互助会和面向社会不特定公众集资的互助会混淆，不利于互助会非法集资行为精准化定性的实现。

（四）无差别认定为非吸犯罪的境况依旧严峻

《防范和处置非法集资条例》和《刑法修正案（十一）》分别从行政法规和立法文本层面对非法集资行为的防范、处置和法律后果作出规定，但在判别相关行为具体是否符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成时，仍须严格遵循《解释》之规定。《解释》第一条规定了认定为非法吸收或变相吸收公众存款行为应当具备四个特征，即非法性、公开性、利诱性及公众性[11];第二条进一步规定，在满足前述四项特征的前提下，利用互助会这种民间“会”“社”组织形式吸收资金的行为属于非法吸收公众存款罪的规制范畴。

遗憾的是，即便不能严格满足前述四项特征，民间互助会集资行为在实践中依然被司法机关以本罪无差别地判处，将犯罪数额机械相加的粗疏做法亦屡见不鲜。其中，不具备公众性特征的案例最为典型：在蔡某非法吸收公众存款案中，参会群众主要是亲戚、邻居、朋友等，但审理法院在判决文书中指出，“被告人的亲朋好友及同事所涉及的款项不能认定为本案的涉案犯罪金额及损失金额的辩护意见缺乏法律依据”;无独有偶，在邢某非法吸收公众存款案中，互助会成员都是邻里、亲戚、朋友等特定对象，案件无法满足公众性特征，但审理法院依然根据互助会倒会的事实，判决会首构成非法吸收公众存款罪。

三、非法吸收公众存款罪规制互助会集资行为的规范性存疑

（一）“公众”要素能否成立

非法吸收公众存款罪被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节，一般认为，这节保护的法益是国家金融管理秩序。秩序的含义早在东汉《说文解字》中已有阐释，“秩，积也。”“积”即集聚为众。还有学者指出，秩序反映的是“人与人之间的关系和人与自然的关系”。[12]关系指的是“人与人之间的联系”，因此秩序往往根植于公众，自然就具有公众性特征。例如在本节中，伪造货币罪侵犯的法益就是货币的公共信用。[13]如果行为人只是面对有限的亲朋好友成立互助会，则该资金吸收行为就并不必然无序、无度。再观本节其他罪名，无论是伪造和变造假币、金融票证、有价证券，还是逃汇、洗钱犯罪，都容易对市场金融秩序直接带来较大冲击。若互助会成员突破了亲朋好友的范围，相关行为就具备了“公众”要素。当互助会规模并未扩展到不特定公众时，以非法吸收公众存款罪进行定罪显然突破了法律条文的约束。在前文提及的邢某非法吸收公众存款案中，被告方以被告人“并未向社会公开宣传”“互助会成员都是邻里、邻居、亲戚、朋友等特定对象”为由进行抗辩，司法机关虽予以采信，但依然以非法吸收公众存款罪对行为人定罪量刑。实践中，司法机关不厘清、不交代、不回应、不评价相关行为是否具备“公众”要素的做法不仅容易引发争议，也具有引发司法嬗断的危险。

（二）“扰乱金融管理秩序”要素是否存在

非法吸收公众存款罪自“97刑法”进入人们的视野，该罪名在当时的历史条件和经济环境下，承担着打击擅自募集公众资金的历史任务。在国家金融风险防范能力薄弱的情形下，个人或企业为了应对融资困难采取擅自筹措资金、吸收民众存款的做法，给国家带来了金融风险，扰乱了正常的金融管理秩序。为了缓解该行为对银行等金融机构的存蓄交易和金融垄断地位带来的冲击，非法吸收公众存款罪应运而生。随着社会主义市场经济的不断发展，国家垄断金融机构的态度已经悄然发生了转变。实践中为了满足生产生活和发展经济的需要而在诚信、公正的交易秩序下实行的借贷和融资行为，就不必予以过多的调整，金融垄断的传统格局已被逐步打破，而以互助会为代表的民间融资在促进经济发展方面存在显著作用，给予民间融资合法地位的论调已经成为学界共识。[14]

基于鼓励市场经济发展的立场，有学者认为，当前非法吸收公众存款犯罪的相关立法已严重滞后于中国的经济形势和政策取向[15]，还有学者通过评议《解释》和现行民商事法律，提出了本罪去罪化的观点[16]。不过，尽管经济形势和国家态度已经不能同日而语，但该罪名一旦被废除，假借民间互助会的形式实施非法集资的行为将难以被刑法规制。因此，在本罪名仍具备实践价值的情况下，对本罪直接作去罪化处理未免有冒进之嫌。综上，尽管国家鼓励经济发展，但并不纵容犯罪;尽管非法吸收公众存款罪依然具备存续的必要，但纯粹立足于实现民间互助、促进经济发展且对金融管理秩序影响有限的这部分民间互助会，在今天就已经丧失了构成该罪名所应当具备的法益侵害的相当性，也就不再属于本罪的规制范畴。

（三）对“以非法占有为目的”要素的混淆

目前，司法机关将互助会集资后倒会的行为以非法吸收公众存款罪定罪的做法最为普遍。学界普遍采纳的“意图占有说”，即“以非法占有为目的”指行为人明知自己没有所有权，而意图将财物移转为自己或第三人所有。[17]根据《刑法》第一百七十六条可知，非法占有目的并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。被视为集资诈骗罪兜底性罪名的非法吸收公众存款罪，在实务中与前者的区分标准恰恰是行为人是否具备非法占有的目的：怀揣非法占有目的加入互助会骗取钱款的行为往往被司法机关以集资诈骗罪论处;不具备该目的的，则以非法吸收公众存款罪论处。不过，尽管非法吸收公众存款罪不要求行为人具备非法占有的目的，但实务中利用互助会吸收资金的行为人往往在主观上具备获利、牟利的目的，即“以牟利为目的”。“以牟利为目的”是部分罪名的必要构成要件，但也是互助会成员促进或恢复生产、刺激经济发展所当然具备的心理态度，由于不以非法掌控他人财产为意图，因此与“非法占有的目的”存在本质差异，二者不得简单混同。除被认定为非法吸收公众存款罪以外，还有少量案件中的行为人在互助会成立之初就具备非法占有其他会员财产的目的，此时，司法机关倾向于认定其构成集资诈骗罪，不过这部分案件的数量远远少于被认定为非法吸收公众存款罪的数量。

需要注意的是，最初不具备非法占有目的的行为人，在互助会运行过程中依然有生发该目的之可能，该目的从无到有的情况往往遭到忽视，司法机关将这种情形直接评价为非法吸收公众存款罪的做法显然值得商榷。为保护个人权利不受侵犯，刑罚权的发动必须以法律规定的构成要件为前提。[18]同时需要注意，为使行为人的刑事责任与其恶行相适应，司法人员应当对犯罪构成要件规定的行为进行尽可能充分的评价。尽管以非法占有为目的实施财产吸收的行为可以被包容评价为非法吸收公众存款罪，但“非法占有”这一行为要素却并未得到充分考量。

四、非法吸收公众存款罪规制民间互助会集资行为存在的实践困境

（一）部分情形下互助会集资行为不具备本罪的构成特征

在某些情形下，互助会集资行为无法满足非法吸收公众存款罪的犯罪特征，这些问题主要集中在《解释》第一条第一款的后三项——“宣传方式”“利益给付”“吸收对象”，三者分别对应“公开性”“利诱性”“公众性”三种特征。

首先，该行为在宣传方式上一般不具备公开性特征。在地缘主义和亲缘主义的影响下，民间互助会辐射人群虽然比较集中，但影响范围往往有限，其宣传手段一般仅限于亲友、邻里之间的口口相传，而并不依赖于同营销相类似的宣传手段。

其次，该行为在利益给付上一般并不具备利诱性特征。根据习惯，成员在互助会中存在“死会”和“活会”两种状态，这使得在互助会中缴纳、获取钱款的行为异于在银行等金融机构中的支取行为，也使得该行为鲜明地区别于其他专门利用吸收公众存款的名义从事存蓄、投资以获得高额利息的金融活动。在数名互助会成员同时遇到用钱紧张的情形下，需要通过让利竞标确定当期得会的对象，这容易导致得会者实际获得的钱款少于其所缴纳的钱款。换句话说，得会者存在钱款总额减损的可能，保本得息存疑。尽管一些会员确实获得了高于投入的回报，但该行为并未借用吸收公众存款的名义，行为人的获利仅仅是根据既定规则带来的，并不具有确定性和必然性的效果。

再次，该行为在吸收对象上可能并不具备公众性特征。由于亲友与不特定社会公众之间存在明显的界分，因此将亲友解释为不特定公众将超出国民的预测可能性。在互助会会员突破行为人的亲友熟人圈时，将相关行为认定为向社会公众吸收资金当无疑问，但若没有突破行为人的亲友熟人圈，则相关行为在吸收对象上便不具备公众性特征，也就不能成立本罪。

（二）该行为与非法吸收公众存款罪的入罪门槛设置不协调

《解释》第三条从行为人吸收金钱的数额和吸收对象的人数上规定了入罪門槛，然而在依据该标准对互助会吸收公众存款行为进行定罪时，却出现了二者不尽协调的困境。首先，该条第一款第一项规定了个人犯罪的追诉标准为“吸收20万元以上的存款”;第三款又指出行为人归还的数额仅作为量刑情节予以考虑，犯罪数额以行为人吸收的资金全额计算。需要知道的是，在规模较大的互助会中，将运行始末流动的资金予以相加，极易得到一个较大数额。纵然将犯罪数额以行为人所吸收的资金全额计算，的确可以更加全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模[19]。但是，由于民间互助会吸收资金的数额过于容易僭越此数值门槛，因而在允许互助会存续的情形下，此处之规定显然过于严苛。其次，实践中民间互助会的会员人数经常超过该款第二项规定的入罪人数，按照规定也应当以本罪予以规制。概言之，仅通过民间互助会的吸收数额或吸收对象就认定相关主体应当承担刑事责任，显然过分压缩了民间互助会的生存空间。因此，需要反思司法解释此处之规定是否发挥了对罪名本身的“释法功能”抑或“填补漏洞功能”[20]，是否与当今罪名的存续价值产生背离。

（三）互助会成员的行为及其承担的刑事责任不均衡

罪责刑相适应原则体现刑罚报应与预防犯罪的目的，是构成要件实质解释论的根基。[21]在以非法吸收公众存款罪定罪的案件中，民间互助会不同成员承担的刑事责任具有较大差异，探究这种差异是否符合罪责刑相适应基本原则的要求，有必要结合司法实践展开实证分析。福建省民间互助会倒会后相关行为人被法院以非法吸收公众存款罪定罪量刑的情况屡见不鲜。因此，为了使研究更具针对性，本文从福建省近年的案例切入分析。在北大法宝司法案例库中，本文随机检索到2017至2019年三年间审结的刑事判决书共计394篇，其中有效判决书为391例。根据犯罪主体在互助会中所处角色的不同，可以将这些案件划分为会首犯罪和会脚犯罪两种情形进行讨论。

本文将犯罪主体是互助会组织者、发起者的案件统称为“会首犯罪”。在391例判决书中，会首犯罪有377例，在检索到的所有有效案例中占比达96.4%。在会首犯罪中，行为人之所以入罪，往往是由于互助会运行过程中发生倒会，进而造成公众财产损失、影响国家金融秩序的后果。基于此，研究会首入罪问题，就需要进一步研究这种类型案件中互助会倒会的原因。

1.会脚行为是会首涉罪的重要诱因

为避免因判决文书书写习惯的差异导致对入罪原因分析带来不便，本文将377例会首犯罪的入罪原因归纳为广义的会脚原因、狭义的会首原因以及其他原因三类。该分类标准意在通过探究会首犯罪中会脚造成的影响大小，以分析会首是否承担与其罪行相适应的刑事责任。其中，广义的会脚原因指的是全部或部分由会脚违反互助会运行规则而引发倒会进而入罪的情形，这类原因侧重于反映互助会倒会过程中会脚造成的影响。例如在蒋某非法吸收公众存款案中，“因部分参会会员得入会金、利息后出逃或停付会金、利息，被告人蒋国炜无法垫付相应会金、利息等原因，导致其组织的民间互助会无法维系而停会”。狭义的会首原因指由会首直接引发倒会的情况，如偷标、恶意起会等行为[22]，意在纯粹反映倒会过程中会首造成的影响。如柯某非法吸收公众存款案中，行为人冒用多名会脚的名义偷标会款，后因个人无法偿还钱款导致倒会，进而造成经济损失和金融秩序的紊乱。其他原因指的是上述两种原因以外的其他入罪原因。根据这种分类，在377份判决书中，因“广义的会脚原因”入罪的有133例，因“狭义的会首原因”入罪的有10例，因其他原因入罪的有254例。因为“其他原因”内涵宽泛，无法准确反映会首入罪的具体原因，这里不做讨论。从其余两种入罪原因的统计结果可以发现：在会首犯罪中，有相当数量的案件是直接或间接由于会脚的过错引发。将广义的会脚原因与狭义的会首原因入罪的案件数量进行对比，容易发现：纯粹因为会首引发倒会进而对会首科处刑罚的现象极少，在两类案件中占比不及一成。

在广义的会脚原因中，相当数量案件的案发是会脚标走会款后逃跑、拒不履行互助会义务所导致的。在这些案件中，会首似乎并没有人们印象中与其他犯罪主体相当的“罪大恶极”。相反，在互助会倒会后，会首往往使用自己的积蓄替跑路的会脚补缴和垫付会费。例如，在陈某非法吸收公众存款案中，个别会脚标了几百万的会款跑路，导致会首陈美金每月垫付几十万的会款，最终，陈因无力垫付引发互助会倒会。由此可见，会首往往并不希望或者放任互助会倒会。相反，他们追求的是互助会能够正常运转。综上，会首犯罪并不总是由会首个人引发，会脚经常成为会首犯罪的重要诱因。

2.会首的责任与权利不匹配

事实上，会首除了首期得会外，几乎不享有其他权利。但是，作为互助会的组织、发起者，会首理应审查入会人员的经济状况，并在能力范围内尽力协调互助会平稳运行，该义务与其权利是相适应的。但是，在会脚标走会费却拒不缴纳后续会费时，将会脚的会费缴纳义务移转为会首的刑事责任，显然对其过于严苛。即便这种判决是基于“挽回其他会脚经济损失、平息其余会脚怒火、维持社会秩序稳定”的考虑，将对危害结果并不具有预测可能性的会首予以刑事苛责显然缺乏实质依据。日本学者曾根威彦指出，“刑事责任只能就行为人实施的行为而承担，不能以行为人属于一定团体为由而让他对他人的犯罪承担责任。” [23]在波及人员众多、涉案金额巨大的办案压力下，放弃从会首行为本身的社会危害性出发进行判决并不符合客观主义的立场，不仅使得司法工作有失偏颇，长远来看也不利于司法权威。

3.会脚犯罪行为被法网遗漏

虽然，实务中绝大多数受到惩戒的犯罪主体是会首，但仍然存在将会脚视作本罪的犯罪主体并施以刑罚处罚的判决，本文将犯罪主体为会脚的犯罪称之为“会脚犯罪”。在会脚犯罪中，会脚标走会款的行为往往在互助会的既定规则下进行，行为本身并不异常。但是，若其占有他人财物后携款逃匿或者拒不履行交费义务，则难以纵容，因为其他成员将当期会费交付该会脚的做法，是基于互助会的运行规则作出的暂时性的借贷行为，并无放弃财产的意思表示。在此过程中，会首可能仅发挥了帮助犯的作用，因此应当防范会首替代会脚承担刑事责任的情况出现。

会脚犯罪影响恶劣，但实践中无论以何种罪名對该会脚进行追诉都十分有限。另外，以广义的会脚原因入罪的案件在统计中会首犯罪达到九成，足以说明会脚行为是互助会倒会引发犯罪的重要因素，然而真正对会脚作出判决的案件数量显著少于会首犯罪。这两种现象充分反映，实践中不仅过分强调了会首的刑事责任，对会脚进行刑事打击的力度也过于孱弱。

五、民间互助会吸收公众资金行为刑事规制的路径优化

非法吸收公众存款罪过大的打击视阈威胁民间互助会的存续，压缩民间借贷空间，抑制民间借贷行为，加剧中小企业的融资难问题。[24]这些后果与国家鼓励经济发展的立场难以融洽共存。同时，实务中以非法吸收公众存款罪对互助会成员定罪的主流做法破坏了罪责刑三者之间的平衡，会首承担的刑事责任畸重、会脚承担的刑事责任畸轻，这一做法亟待修正。只有在罪刑法定基本原则、罪责刑相适应基本原则和罪责自负刑法理念的指导下，才能根据犯罪构成的特征实现对相关行为更为合理的刑事规制路径。

（一）对积极退赃退赔所吸收大部分资金的行为人予以非犯罪化

在刑法教义学上，不能将民间借贷认定为非法吸收公众存款罪，应当立足于民间融资对经济活动的积极价值，正确区分合法和非法的民间融资活动。[25]《解释》规定，如果行为人能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚。这一规定是刑事和解制度的实践体现，有助于实现“民事合意”与“刑罚减轻”间的协调和民刑责任的良性互动[26]，具有更好的社会效果。然而，“所吸收的资金”内涵较为丰富，理解的分歧容易引起适用尺度的不一。根据清退资金数额在吸收金额总数中的分量大小，可将其划分为清退全部资金和清退部分资金两种情况。作为涉众型经济行为，民间互助会吸收资金的数额往往较大，无论会首抑或会脚都难以具备及时、全部清退的能力，要求“清退全部资金”对行为人过于严苛。当然，后者也未必能够适用本条款。倘若行为人只清退了小部分资金，仍然难以使紊乱的金融秩序和社会秩序得到平复。因此，将“所吸收资金”限缩解释为行为人吸收的“大部分资金”较为合理，在操作层面可以清退资金过半为标准;具体到个案之数值，需要赋予法官一定的自由裁量权，以追求刑罚实质的公正和相對的量刑均衡。[27]在主观层面，该标准要求行为人意识到互助会非法集资行为的社会危害性，促使其产生悔罪意识，并基于此尽己所能积极退赃退赔;在客观层面，要求行为人在事实上清退了大部分资金，在现实效果上收紧了出罪口径。这一标准不仅有利于激励行为人清退资金、消弭影响，同时也可以阻却不尽力清退资金或者清退效果较差的行为人逃脱刑事法网。

（二）将不具备非法吸收公众存款犯罪特征的行为予以出罪

罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪、不处罚，因此不具备法律规定的犯罪特征的行为，当然应当从犯罪中予以排除。一般认为，《解释》中的四项特征是非法吸收公众存款罪成立的必要不充分条件。当互助会集资行为满足了形式外观上的非法性，宣传方式上的公开性、利诱性，吸收对象上的公众性时，就符合了《解释》的相关要求，成为利用“会”“社”等组织非法集资的形式，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，如果不满足上述任一特征，就不应当以非法吸收公众存款罪论处。既往实践并没有严格遵循这一判断规则，应当予以纠正。

（三）对自始具有非法占有目的的集资行为以集资诈骗罪进行评价

集资诈骗罪要求行为人在客观上实施了非法集资行为，即未经有关机关批准即向社会公众募集资金。因此，司法机关将自始具备非法占有目的，且资金吸收对象为社会公众的行为以集资诈骗罪定性未有偏颇。集资诈骗罪保护的法益是国家金融管理秩序和公司财产所有权，涵盖了民间互助会吸收公众资金行为侵犯的法益。该罪名可以突破非法吸收公众存款罪的犯罪构成（尤其是公众性和公开性的限制）对犯罪行为进行充分评价。另外需要注意，并非所有具备非法占有目的的相关行为均可以集资诈骗罪定罪，当互助会不具备公众性特征时，集资诈骗罪就失去了存活空间。

（四）将不具备公众性特征的互助会集资行为以合同诈骗罪评价

当互助会不具备公众性特征时，非法吸收公众存款罪无法认定，集资诈骗罪亦无法适用。这时，有必要在区分竞合罪名、类似罪名的基础上，选择更为合适的罪名对互助会非法集资行为予以定性。事实上，当互助会成员严格局限在亲友范围内而未扩张到不特定公众时，可将其纳入合同诈骗罪的评价范畴。

首先，合同诈骗罪被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中具有兜底性质的第八节，其所保护的法益是合同对方当事人的财产所有权以及市场交易安全秩序，与互助会集资行为实际侵犯的法益保持协调和兼容。[28]

其次，具备非法占有目的，但不具备公众性特征的互助会集资行为符合合同诈骗罪的犯罪构造——行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为（行为人萌生非法占有目的后，为攫取钱款而虚构个人经济状况、隐瞒自己意欲诈骗钱款的内心意思，欺骗会首并使之相信其具备良好的经济能力，且愿意在入会后积极履行互助会义务，从而与会首达成合意、加入互助会;入会后，行为人虚构着急用钱的事实参与竞标，最终标得当期会款）——对方当事人基于认识错误处分财产（根据规则，在行为人得会后，会首将当期会款集中起来，基于互助的认识将钱款交由行为人使用）——行为人取得财产——对方当事人遭受经济损失（行为人占有会款后携款而逃，不再履行互助会义务，互助会其他成员财产权受损）。在整个过程中，行为人为了实现非法占有的目的，在根本不具备加入互助会后履行互助会义务的内心意思的情况下，将参加互助会竞标得会作为自己实施诈骗的手段，而行为人加入互助会及竞标得会的过程即合同缔结和履行的过程。当然，在形式外观上，口头合同也属于合同诈骗罪中的“合同”。张明楷教授认为，合同诈骗罪中的合同由平等主体签订，能够反映市场经济关系，并具有财产交付的内容[29]，在互助会中，会首和会脚对缴纳会费、竞标得会的运行模式，以及得会的权利、承担的义务具有明确的认知，成员之间地位平等，能够反映互助会的运作规则，故可认为参会个人与会首之间存在合同。再有，合同诈骗罪仅以行为人骗取的财产数额作为入罪标准，挣脱了非法吸收公众存款罪中按照互助会整体运行过程中所吸收资金总额和吸收人数总量定罪的藩篱，防止钱款被重复计算、遗漏计算，节约了司法成本。

再次，合同诈骗罪可以将会脚充分纳入刑法打击范畴，矫正过去对标会后逃匿从而引发倒会的会脚孱弱的打击力度，敦促会脚积极履行互助会义务，从而间接降低倒会风险。也可以借助共犯理论，在会首明知会脚没有履行能力而放任其标走会款，或者会首会脚利用互助会规则串通标走会款的情形下，对会首和会脚实现同步打击，实现罪责刑的协调。

综上，引入合同诈骗罪对履行互助会义务过程中产生非法占有目的的行为予以评价，可以将相关行为从主流犯罪中分流出来，抑制办案定式。同时，可摆脱《解释》四项条件的束缚，起到严密刑事法网的作用。

六、结语

在市场经济行为的社会危害性判断上，刑事制裁应当是最后手段。[30-31]在当下中国，民间融资已经发展为正规金融之外的重要融资渠道，为盘活社会资金、缓解民营企业融资困难起到了重要作用。站在鼓励经济发展的立场，作为民间融资特殊形式存在的民间互助会具备存续的价值。对于违法行为，应当根据社会危害性的差异分别纳入不同部门法的规制范畴;对于触犯刑律的行为，应当根据个罪构成给予相称的评价。在罪责刑相适应原则的要求下，对于民间互助会吸收资金行为是否入罪的判断，需要从相关行为是否在形式上规范合乎犯罪构成要件，从实质上根据行为人在民间互助会中扮演的不同角色，以及同危害结果间的因果关系大小分别予以判断。在具体操作层面，可以通过文书审查制度进行把关。[1]另外，根据行为人主观上对国家金融秩序侵犯的恶意大小，以及在客观上对受损法益的弥合程度，可以松紧有度地调节定罪的阀口。概言之，对不同情形下的互助会存款吸收行为予以评价，需要对其中构成犯罪的行为展开精准化打击，从而促成刑事打击宽严相济、金融繁荣稳定的良好局面。

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Qualitative Divergence and New Approach to the Behavior of Fund-Raising of ROSCA

Li Lanying

（Xiamen University，Xiamen 361005，Fujian，China）

Abstract： In the past practice，the judicial authorities often punished ROSCA for their illegal fund-raising activities as the crime of illegally pooling deposits from the public. With the promulgation of the Amendment XI to the Criminal Law and the Regulations on the Prevention and Punishment of Illegal Fund-raising，the rules for regulating private fund-raising have changed. However，there are still many problems in the determination and regulation of the fund-raising of non-governmental mutual aid associations，such as the crime of illegally absorbing deposits from the public and the unbalanced distribution of criminal responsibility among different members of ROSCA. Punishing those who actively return the ill-gotten gains and compensate for most of the absorbed funds and evaluating the fund-raising activities of ROSCA without public characteristics as the crime of contract fraud are conducive to realizing more reasonable criminal regulation on illegal fund-raising activities of ROSCA.

Key words： financial crime;crime of illegally taking deposits from the general public;crime of contractual fraud;purpose of illegal possession;compatibility of criminal liability and punishment

責任编辑：刘有祥 李 慧

收稿日期：2022 - 01 - 15

基金项目：本文系国家社科基金重大项目“网络金融犯罪综合治理研究”（项目批准号：17ZDA148）阶段性研究成果。

作者简介：李兰英，女，河北保定人，厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学经济犯罪研究中心主任。研究方向：民刑交叉、金融犯罪、职务犯罪。

①民间互助会是由具备一定经济实力的人发起，并通过邀请亲朋好友等入会，从而形成的人员相对固定的非正式金融组织形式。根据事先约定的规则，互助会全体成员每过一段时间（通常以“期”为计量单位，少则几周，多则数月）就需要向“会”缴纳一定数量的钱款。在一期中，全体成员交纳的所有钱款交由互助会中一名成员使用，这一“得会”人员往往通过竞标、抽签或按照事先约定的顺序予以选定。

②虽然，互助会集资行为在广义上仍然属于民间融资的范畴，但其与一般的民间融资活动存在显著区别：除具备资金流转的一般功能外，互助会还具有实现成员之间互相帮助、钱款储蓄“以零换整”等作用，同时具备浓厚的亲缘主义和地缘主义色彩。

③倒会即民间互助会因一定原因（如资金链断裂）未能抵达事先约定的终止时限就异常地提前解散的情形。由于互助会成员少则几十，多则上百，因此，倒会后互助会成员损失的钱款总额动辄数以万计，在区域范围内往往造成恶劣的社会影响。例如，在陈某非法吸收公众存款案中，行为人借助民间互助会向251人次吸收资金977万元，最终造成直接经济损失236万余元（参见福建省宁德市蕉城区人民法院（2021）闽0902刑初483号刑事判决书）;再如，在陈某英、许某良非法吸收公众存款案中，两名行为人吸收钱款总计5500余万，造成直接经济损失数额高达4300余万（参见福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初110号刑事判决书）。