刑事诉讼构造之理论传承与知识延拓*——以认知科学为视角

谢 澍

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

一、缘起：刑事诉讼构造理论重新出发

“以审判为中心的诉讼制度改革”是党的十八届四中全会所确立的改革方向，在最初的两到三年间也的确得到了理论界广泛关注。但遗憾的是，“以审判为中心”先是在理论话语和实践探索中被逐渐等同于“庭审实质化”，后又被原本作为配套制度的认罪认罚从宽制度抢去“风头”。而在2018 年《刑事诉讼法》修改时，认罪认罚从宽制度顺利“入法”，“以审判为中心”却未有涉及。根本上，这是由于“以审判为中心”理论准备不足，且改革推进难度较大。从刑事诉讼构造理论考察，“以审判为中心”关注侦、控、审之纵向关系，其制度目的是转变“以侦查为中心”的现实样态；而“庭审实质化”则更多关注的是庭审过程与庭外活动的相互影响，强调摒弃“案卷中心主义”并“让审理者裁判、让裁判者负责”，试图搭建稳定的横向等腰三角结构。因而，“以审判为中心”与“庭审实质化”虽不矛盾，但也不能简单地等同，两者分别诠释着纵向构造与横向构造上的理论及实践意义。就改革所涉及的面来说，“以审判为中心”更广，“庭审实质化”是“以审判为中心”的关键一环，但并非全部；“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，不能限缩为横向构造上的“庭审实质化”，更应从根本上改变纵向构造的“侦查中心主义”。其实，在二十世纪九十年代探讨刑事诉讼构造时，即有学者已经提出“以审判为中心”，甚至包括内涵范围更广的“以裁判为中心”。而我国刑事诉讼法学界自二十一世纪以来较早提出“以审判为中心”的观点中，亦有不少是将刑事诉讼构造作为理论支撑的。〔1〕例如樊崇义、张中：《论刑事司法体制改革与诉讼结构之调整》，载《环球法律评论》2006 年第5 期；谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》，载《江海学刊》2007 年第3 期。但当前对热点问题的研习，仍然以对策研究为主，忽视了与经典理论对话，进而缺乏系统的理论支撑，以致改革推进困难却无法借助理论资源给予回应。

作为本轮刑事司法改革两大主题，除了上文提到的“以审判为中心”，“认罪认罚从宽”的重要理论基础之一，同样包括刑事诉讼构造理论。有学者曾提出，认罪认罚从宽制度是一种“全流程简化模式”，将侦、控、审三个程序环节作出一定程度的合并与集中，并且机关内部审批机制进行了简化和取消，从理论上对流水作业式的纵向构造实现了突破。〔2〕参见陈瑞华：《论刑事诉讼的全流程简化——从刑事诉讼纵向构造角度的分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第4 期。相比之下，过往之简易程序改革乃至普通程序简化审改革，更多仅局限于审判阶段横向构造的简化。就此而言，刑事诉讼构造理论不仅仅是尘封于书本之中的经典理论，更是可能注入新知的智识资源。在推进刑事司法改革的进程中，应当首先厘清刑事诉讼构造可能产生的变化，并对刑事诉讼构造理论加以延拓，进而指导刑事司法改革实践，避免类似“以审判为中心”无果而终的尴尬局面再次呈现，这也正是本文的问题意识和逻辑起点所在。

实际上，我国的刑事诉讼构造理论近乎停滞二十年，即便运用刑事诉讼构造理论解释当前刑事司法改革的有效推进和顽固问题，所援引的仍然是传统的知识体系，并没有在理论上实现质的飞跃。二十世纪九十年代初，李心鉴博士在域外学者的研究基础之上，将刑事诉讼构造诠释为：“由一定的刑事诉讼目的决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和关系，以及公安机关、检察机关和法院之间的相互地位与关系。”〔3〕李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992 年版，第7 页。在此期间，不少学者围绕刑事诉讼构造（结构）〔4〕“诉讼构造”和“诉讼结构”之提法皆有，本文不作区分，在引用各学者观点时，尽量保持原文之表述。展开理论争鸣，包括龙宗智教授提出的“两重结构”——“三角结构”与“线形结构”，〔5〕参见龙宗智：《刑事诉讼的两重结构辨析》，载《现代法学》1991 年第3 期；龙宗智：《再论“两重结构”——答马贵翔同志质疑》，载《现代法学》1992 年第4 期。马贵翔教授主张的“等腰三角结构”，〔6〕参见马贵翔：《刑事诉讼的“两重结构论”质疑——与龙宗智同志商榷》，载《现代法学》1991 年第6 期；马贵翔：《刑事司法程序正义论》，中国检察出版社2002 年版，第72 页以下。裴苍龄教授提出的“倒三角结构”，〔7〕参见裴苍龄：《关于刑事诉讼结构的研究》，载《政治与法律》1996 年第5 期。等等。倘若对我国早期刑事诉讼构造理论稍加梳理，不难发现，分析者似乎更加重视控、辩、审之间的法律关系，也更加倾向于将上述法律关系置于同一横向平面中加以剖析。正是基于这一点，我们习惯于将刑事诉讼程序划分为侦查、起诉和审判三个典型的诉讼阶段，并对它们各自的诉讼构造问题给予更多的关注。但从理论上看，除了注重控、辩、审三方在横向平面中的法律关系，重视侦查、起诉和审判等主要刑事诉讼程序之构造特点外，还必须将观察的视野聚焦于三机关的各自地位与相互关系上。因此，陈瑞华教授提出了横向构造与纵向构造这一组概念，强调控、辩、审三方在整个诉讼流程中的动态关系，并认为西方各国的刑事诉讼程序基本都具备以裁判为中心之构造特征，与之相对的，是我国刑事诉讼程序所呈现的流水作业式诉讼构造。〔8〕参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第五版），中国人民大学出版社2016 年版，第278 页以下。总体而言，关注刑事诉讼构造理论本身的学术争鸣在进入二十一世纪后热度有所下降，这与横向构造与纵向构造、以裁判为中心的构造与流水作业式构造得到学界广泛认同有关，不少刑事诉讼法学研习者均将此作为常识性知识甚至理论教义在论著中熟练运用。虽然仍有部分不同声音出现，但其学术影响力却总体而言不如过往。

当然，倘若二十余年前的理论话语仍足以解释当下之现实问题，则足以说明过往理论的前瞻性和周延性，但问题在于，虽然刑事诉讼构造理论对当前之刑事司法改革仍有启发，但却是不彻底的、存有局限的“启发”，甚至改革的瓶颈本就是由刑事诉讼构造理论的发展停滞所导致的。更重要的是，如果止步于运用传统刑事诉讼构造理论解释或反思当下刑事司法改革，那么在理论的推进和知识的更迭上显然是有限的。因此，为了有效地贡献知识增量，并助力于未来刑事司法改革的有序推进，本文试图在传统刑事诉讼构造理论的基础上，借助与过往不同的知识体系和理论视角——诉讼构造与认知构造的对话——实现刑事诉讼构造理论的推进和创新，充分运用认知科学理论对现有的刑事诉讼构造缺陷进行修补和完善，亦即，借助认知科学理论强化司法裁判的终局和中立地位，重塑权力配置与运行的横向结构及纵向引导。

二、“以人为本”：诉讼构造与认知构造的理论对话

在帕森斯看来，社会秩序的生成源自行动，而行动之合理性由目的、手段、条件以及内在之“手段—目的”关系的规范等构成要素所决定。〔9〕参见［美］塔尔科特•帕森斯：《社会行动的结构》，张明德、夏遇南、彭刚译，译林出版社2012 年版，第789 页。从结构功能主义出发，社会行动被视作一个庞大的系统，正是社会系统的存在，指引着个体与群体的社会互动。〔10〕See Talcott Parsons,The Social System,Routledge,1991,p.45-46.而曾经追随帕森斯研习的卢曼，在其理论中，将“作为社会结构的法律”定义为社会系统之边界以及选择类型的结构，并认为法律结构随着社会复杂性的进化而变迁，亦即，在从古代向高度文明的现代社会转变的进程中，法律的形式有效性也会随之发生改变，法律塑造着社会结构，而社会的变迁也影响着法律的发展。〔11〕参见［德］尼克拉斯•卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013 年版，第182-188 页。如果我们进一步遵循卢曼的思维进路，将法律视作一个在相对自治状态下实现其社会功能的系统，那么法律系统内部必然存在着多个功能特定的子系统。对于刑事诉讼场域而言，这种具有系统性、结构性之特征，并对场域内之行为惯习〔12〕布迪厄（Pierre Bourdieu）认为“场域”（field）是在各个位置之间存在的客观关系的一个网络（network），或一个构型（configuration）；而“惯习”（habitus），不同于“习惯”（habit），旨在克服主观主义与客观主义、实证主义唯物论与唯智主义唯心论的对立，是深刻地存在于性情倾向系统中、作为一种技艺（art）存在的生成性能力，存在于实践操持（practical mastery）的意义之上。惯习与场域之间的关联存在两种作用方式：一是制约关系，场域形塑着惯习，惯习成为某一场域固有的必然属性体现于身体的产物；二是知识或认知建构的关系，惯习有助于把场域建构成一个充满感觉和价值的世界。参见［法］布迪厄、［美］华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998 年版，第134 页以下。具有形塑作用的理论诠释，即是“刑事诉讼构造”。

尽管有关刑事诉讼构造的学术争鸣在二十世纪九十年代极具影响力，但必须承认的是，无论是社会结构、法律系统抑或诉讼构造，这种自上而下、由表及里、从广泛到具体的知识演进和学说发展，所依赖的仍然是理论思辨。社会科学范畴的学术争鸣，倘若仅仅局限于思辨，其论战往往是无休止的，甚至可能延续成百上千年，各家之言虽均有各自道理，但却难以说服对方以及潜在的受众，进而形成学术上的“悬案”。那么，是否可能存在“硬科学”意义上的知识补充，为社会科学范畴的理论探讨提供更具说服力的论据，这是晚近以来人类所不断追寻的。〔13〕参见谢澍：《从“认识论”到“认知论”——刑事诉讼法学研究之科学化走向》，载《法制与社会发展》2021 年第1 期。对刑事诉讼构造而言，知识增长点的选择，需要结合其自身特点，申言之，社会结构、法律系统乃至诉讼构造之上存在鲜明的“具象性质”，所谓“结构”或“构造”本是一个理论虚拟的秩序，但关于这一秩序的知识确是实在地印刻在作为社会成员的“人”的身体之上的，人类的思考、感知和行为方式是社会结构生产、再生产以及转化的中心，这即是“具象结构”的理论诠释。〔14〕参见［英］杰西•洛佩兹、约翰•斯科特：《社会结构》，允春喜译，吉林人民出版社2007 年版，第130-132 页。易言之，无论是“结构”抑或“行动”，均要回归以“人”为本的思维进路，而人类有着特定的认知方式和决策逻辑，这正是认知构造所决定的。因此，对刑事诉讼构造来说，新知的注入，不仅可以从社会学理论汲取社会结构之养分，更应当与具备“硬科学”基础的认知构造进行理论对话，将认知科学知识纳入理论视野。

基于认知科学理论，认知构造可以从两个层面进行理论解读：一是大脑的结构及其特殊属性，二是认知决策生成的基本构造。就前者而言，认知科学理论的指导思想即是“心智是脑的产物”，认知就是信息加工，而信息加工是由具有特殊属性的脑所完成的。认知科学在信息加工系统的理论中利用了有关脑的知识，尤其是负责特定功能的脑区。认知决策的基本构造，可以通过“决策树”（decision tree）加以描绘，决策树通过总结最优的行动方式、行为后果，以及不确定性事件的偶然性，呈现出一种立体的结构进而展现认知决策过程。任何决策均包括备择选项（alternatives）、关于可能性的信念（belief）和结果，备择选项即是决策者可以采用的不同行为方式，信念是对某一备择选项可能带来特定结果的概率估计，结果即是最终认知决策的收益或损失。当然，决策树只是勾勒出认知决策的基本构造，而认知决策者如何选择，则需要借助期望效用、满意策略、框架效应、前景理论等学术资源加以诠释。〔15〕参见［美］爱德华•E.史密斯、斯蒂芬•M.科斯林：《认知心理学：心智与脑》，王乃弋、罗跃嘉等译，教育科学出版社2017 年版，第398-426 页。

以审判阶段为例，借助图1，可以直观地感受到，将法官裁判的认知构造以“决策树”的形式加以描绘，实际上与传统诉讼理论中的等腰三角结构存在近似之处。裁判者位居决策点，其认知决策生成结果。而裁判者所拥有的备择选项则来自控辩双方，通常更可能采纳控方意见，而辩方意见存在不确定性，这一不确定性可以在概率上进行测算。就此而言，认知构造具体呈现在刑事诉讼中，本就是以等腰三角之诉讼构造为基础的，但并不必然是简单的“二叉树”，还可能呈现出更加复杂的认知过程，这就需要将认知构造延伸至审前程序，确保理性认知贯穿刑事诉讼程序始终。实际上，诉讼构造是由诉讼主体的诉讼行为所具体诠释的。诉讼主体本质上是“人”，即会有“人”的认知特性，而不同主体的行为之所以产生区别，是大脑中的控制运动协调和肌肉张力的纹状体与负责记忆的海马状突起、调控情绪的杏仁核、复杂认知行为的前额叶等脑区进行沟通所产生的结果。〔16〕See Michael X.Cohen,Jan-Christoph Schoene-Bake,Christian E.Elger &Bernd Weber,Connectivity-Based Segregation of the Human Striatum Predicts Personality Characteristics,1 Nature Neuroscience 12,32（2009）.人类大脑进行认知以及信息储存本质上是借助神经纤维进行相互连接的复杂过程。认知的初始化阶段需要通过眼、耳、口、鼻的神经纤维把信息运送至大脑，而大脑在不同的区域均拥有复杂系统，相应承担着不同任务，随时将获取的信息与神经纤维之间的突触以及原本即储存在此的知识进行连接，并且借助现有的信息轨迹对信息不断进行补充。因此，大脑运作的原理并不像录像机那般收录外部的视听信息，而是持续对已储存在大脑中的信息加以巩固和完善。所有汇集到海马状突起的认知信息在得到整理和评估后，返回至储存信息的大脑区域。〔17〕参见［德］阿克赛尔•文德勒、赫尔穆特•霍夫曼：《审判中询问的技巧与策略》，丁强、高莉译，中国政法大学出版社2012 年版，第190 页。简言之，认知过程包括认知信息获取、认知信息加工、基础知识衔接、干预提示处理、认知决策生成等步骤，最终认知决策的产生即会决定其“外在”的行为表现。

图1 法官裁判决策树

可见，当诉讼主体及诉讼行为具体诠释诉讼构造时，其本质是认知主体之认知构造所决定的，无论是大脑的结构及其特殊属性，还是认知决策生成的基本构造，均可以对刑事诉讼构造理论提供新知。本文试图在兼顾两者的同时，更加侧重认知决策生成之基本构造，在认知构造与诉讼构造进行充分对话的基础上，将其作为诉讼构造理论发展和延拓的逻辑起点。

三、“二阶认知”：中立之裁判与认知之认知

在卢曼的法律系统论中，法律的自我观察——运用法律系统自身特有的结构和操作对法律沟通作出评价——是一种“二阶观察”，即对观察者的观察。例如，控辩双方援引对己方有利的规范而试图在争议事项上将己方归于“合法”，将对方归于“非法”，这类观察即是“一阶观察”，易言之，控辩双方本身是法律系统中的观察者，但各自有着不尽相同的判断。在此之上，裁判者需要以中立的姿态对一阶观察者（控辩双方）就争议事项所作出的评价进行二次评价，这即是“二阶观察”，即使一阶观察与二阶观察所援引的观察框架（法律系统）是相同的，但因为裁判者居于二阶观察的位置，因而其观察的结论——裁判——具有终局性。〔18〕参见［德］尼克拉斯•卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013 年版，第12-13 页。沿袭这一理论进路，刑事诉讼中的认知构造也可以进一步得到解释。本质上，控、辩、审三方均是自然意义上的“人”所诠释的诉讼角色，既然如此，人类认知构造上的优劣均可能体现在诉讼主体的认知决策过程之中。但之所以法官作为裁判者，其认知决策具有终局性，即是其居于“二阶认知”的位置，需要对控辩双方的“一阶认知”进行再认知，即“认知之认知”。不同认知主体，当然可能形成不同的认知决策，从“一阶认知”到“二阶认知”，如何保障二阶认知决策更具理性与正当性，首先强调的即是裁判者的中立姿态。一阶认知并不必然是中立的，甚至基于控诉和辩护职能，控辩双方的认知偏差是不可避免的，但裁判者的二阶认知必须趋向于中立，只有中立才可能具有终局效果以及相应的权威性。就此而言，刑事诉讼构造在与认知构造对话的过程中，其调整和完善的方向即演化为刑事诉讼中去除认知偏差——尤其是二阶认知者的认知偏差——的进路。〔19〕可能导致裁判者产生认知偏差的因素是多元化的，缺乏中立性仅是一种可能，刑事诉讼中知识与权力互动、认知流畅度的高低都可能导致裁判者产生认知偏差。参见谢澍：《刑事司法证明中的专门知识：从权力支配到认知偏差》，载《法律科学》2018 年第4 期。

终局性和中立性是司法裁判权的基本属性之一，而从构造理论出发，前者意味着审判程序是纵向构造上的程序终点，而后者意味着裁判方是庭审横向构造中等腰三角形的居中顶点，这即是“二阶认知”在刑事诉讼构造中的落脚点。启动刑事诉讼程序的目的之一是发现实体真实、作出实体判决，那么判决的作出通常也即意味着案件诉讼程序的终结，而根据职权配置，裁判只有审判机关在中立履行审判职能的基础上才有权作出，因此司法裁判具有独一无二的终局地位，可以说，司法裁判所依据的认知决策即是“凌驾”于刑事诉讼中诸多其他认知决策之上的。尽管审判程序并非刑事诉讼的必经程序——在进入审判程序之前诉讼程序可能已经终结，但我国刑事司法实践中以不起诉等方式终结诉讼程序仍为少数，且此类案件犯罪情节轻微、事实争议不大，“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革试图转变的并非此类案件，而是疑难复杂、争议较大的大案、要案。尤其是在难办的案件中，审判机关依然有资本和勇气牢牢把握职权，作出独立、中立、公正的判决，方能兑现“以审判为中心”的改革憧憬，从而改变法院在“以侦查为中心”的刑事诉讼制度中呈现出的弱势地位，避免审判成为简单地审查和确认侦查结论与材料——“二阶认知”失去评价“一阶认知”的实质意义。

刑法之适用以事实认定为基础，判决形成的过程，围绕事实认定和法律适用展开，这一过程必须遵循一定的形式规则，即刑事诉讼程序。但并非所有判决形成的过程均为“表里如一”，法院作出的终局判决也可以区分为形式化的判决与实质化的判决，前者是在“以侦查为中心”的刑事诉讼制度中逐渐异化生成的，简单地审查和确认侦查结论与材料无异于将判决之权力、“二阶认知”之位置让渡予本是“一阶认知”主体的侦查机关，而后者则是“以审判为中心”的刑事诉讼制度所追求的，依照职权配置进行权力运作，切实发挥审判的职能作用以及“二阶认知”的终局效力。其实这可以联系到“犯罪控制”和“正当程序”两种刑事诉讼模式的界分：犯罪控制模式可以比作流水线，“以侦查为中心”势必突出侦查的目的，遵循单向思维的“查明”，而非交互理性的“证明”，在此基础上很难形成不偏不倚的“判明”；正当程序模式则近似于障碍赛，每当进入下一阶段都会遇到阻碍，而法庭是唯一有权限作出判决的机构，在正式判决有罪之前，被告人的地位不能等同于已决犯。〔20〕参见［美］哈伯特•L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008 年版，第151 页以下。申言之，司法裁判者及其认知决策的终局和中立地位是提倡“以审判为中心”的首要理由和基本依据。《刑事诉讼法》关于专门机关职权的规定中，审判权是人民法院唯一负责行使的权力，并且明确由人民法院统一定罪，亦即，倘若审判机关无法彰显其终局和中立地位，无异于形同虚设。同时，“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革是否卓有成效，决定着司法裁判者及其认知决策的终局和中立地位能否得以强化并有效延续，使其发挥一锤定音的实质作用，这也是转变过往“审而不判、判而不审”的最直观途径。毕竟，未遵循法律程序或超出法律权限所作出的判决，均被认为是难以维持公正的，很快即会丧失合法性和正当性。〔21〕参见［美］爱伦•豪切斯泰勒•斯黛丽、南希•弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘校，中国人民大学出版社2002 年版，第19 页。并且，司法裁判者及其认知决策终局性和中立性的缺失，将导致纵向构造与横向构造的理论假说失去意义。

在适用“认罪认罚从宽制度”的案件中，尽管庭审不必像普通案件那般对事实和证据进行实质化、精细化的审查，但强化司法裁判者及其认知决策的终局和中立地位仍十分必要，只是所指向的对象不同。此类案件中，司法裁判者及其认知决策的终局性和中立性不再集中体现于对案件事实和证据的审查判断之上，而是着重审查案件的基础性事实、被追诉人认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性与合法性、检察机关量刑建议的合理性。被追诉人认罪认罚既是控辩协商之目标和结果，同时也是程序简化的基础与前提。因而，在法官主持的庭审过程中，应当终局且中立地对案件的基础性事实、被追诉人认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性与合法性、检察机关量刑建议的合理性作出判断，以“二阶认知者”的姿态审视“一阶认知者”——尤其是被追诉人——是否在认罪认罚从宽程序中存在认知偏差，以此保障司法公正与理性认知并存。对于检察机关来说，在认罪认罚从宽制度中的认知地位则较为特殊：首先，在审判阶段，法官是绝对的“二阶认知者”，因此检察官与被告人地位对等，均为“一阶认知者”；其次，在审前阶段，检察机关作为承上启下的诉讼进程主导者，需要在审前阶段即对认罪认罚从宽的幅度作出初步判断，具体表现为检察机关全面审查侦查机关、被追诉人及其辩护律师或值班律师的意见，进而作出量刑建议。在此过程中，检察机关扮演着法官之前的“法官”，相对于作为“一阶认知者”的侦查机关、被追诉人及其辩护律师或值班律师，检察机关的认知决策具有“二阶认知”之性质。但为了与审判阶段裁判者的“二阶认知”相区分，检察机关以量刑建议为结果的认知决策可以被视为一种“准二阶认知”，相应地，审判阶段法官对于量刑建议的审查，即是“二阶认知”对“准二阶认知”的评价。

更重要的是，就理论本身的意义而言，“二阶认知”的提出，使得刑事诉讼构造从过往的“平面构造”走向了增添认知科学色彩的“立体构造”，如图2 所示。二十世纪九十年代初，我国学者相继提出的“线形结构”“等腰三角结构”“倒三角结构”等，更多地呈现出静态、平面的构造特点，其理论出发点在于刑事诉讼中控、辩、审各方的诉讼地位及角色诠释。其后，“横向构造”与“纵向构造”的出现，将原本静态的诉讼构造带向了动态的理论视野，刑事诉讼之进程得以动态呈现。但总体而言，上述刑事诉讼构造的理论尝试，均是基于平面的描绘，易言之，刑事诉讼构造作为刑事诉讼法学的基础理论之一，仍将传统刑事诉讼法学理论作为智识资源，保持着相对封闭的态势，缺乏立体化的知识延拓。在此意义上，既然裁判者的“二阶认知”相对于控辩双方的“一阶认知”位阶更高，那么传统的平面构造就难以准确地描绘出认知科学意义上刑事诉讼构造的应然样态。控、辩、审三方处于三维立体空间内，裁判者的中立和终局地位进一步得到彰显，这也正是本文借助社会科学与认知科学的知识，塑造出“二阶观察”之上的“二阶认知”所期望达到的理论目的。当然，从“平面”到“立体”、从“二维”到“三维”、从“一阶认知”到“二阶认知”，需要一定的支撑，在图2 中这一支撑由虚线所示：水平方向的虚线作用是区分，即更为直观地区分出“一阶认知”与“二阶认知”；而垂直方向的虚线才是表达支撑作用，支撑裁判者在诉讼构造中处于居中却又更为高阶的位置。具体而言，支撑的基础，存于三大方面：一是认知构造与系统论知识对话的结果，前已述及，在“二阶观察”的基础上可以将诉讼中的认知区分为“一阶认知”和“二阶认知”；二是程序设计的保障，仅仅遵循人类认知的自然化状态显然是无序的，有序的保障需要诉讼程序加以落实，1996 年以来《刑事诉讼法》历次修改均按照审判中立、控审分离、控辩平等的原则进行了具体的程序改良，即给予立体诉讼构造支撑的制度基础；三是避免法外因素的侵扰，审判权运行应当严格限制于诉讼制度的框架之下、排除行政管理制度的侵扰和干预，遵循证据裁判主义，通过正当程序彰显审判职能的正当性和终局性，实现定分止争的社会功能，倘若存在法外因素的侵扰，无论是认知构造抑或诉讼构造意义上的支撑作用均是虚无的。

图2 “二阶认知”示意图

需要说明的是，图2 所示的立体构造同样适用于下文中对于横向构造和纵向构造的进一步论述。〔22〕考虑到制图的难度和图示的清晰程度，下文中横向构造与纵向构造的改革构思将以平面二维图示呈现，但并不代表下文所述之横向构造与纵向构造是非立体的。尽管图2 只呈现了审判阶段横向构造的立体形态，但因为认知构造的介入，纵向构造同样可能是立体的。因为“一阶认知”与“二阶认知”是相对而非绝对的，那么，在审判程序中作为“一阶认知者”的检察机关，在审前程序中也可能扮演类似“二阶认知者”的角色，关键在于程序如何设计，是否预留足够的认知空间，下文将详细论证。

四、“双重横向构造”：权力配置与认知交互的横向三角

理想的刑事诉讼一方面可以视作从感性认知发展到理性认知的过程，另一方面也可以被理解为不断去除认知偏差从而确保正确决策的过程。然而，办案人员在进行认知决策时，却并非乐于考量更多的备择选项，因为其对于诉讼初始化阶段认定的事实总是充满信心，甚至存在“证实偏见”（confirmation bias），倾向于证实而非证伪自己的判断或观点，在收集和审查证据时，也倾向于运用或认可有助于证实己方观点的证据，而不是有可能证伪己方观点的证据。〔23〕See Karl Ask,et al.,The "Elasticity" of Criminal Evidence:A Moderator of Investigator Bias,22 Applied Cognitive Psychology 1245,1245-1259（2008）.在此前提下，辩方在刑事诉讼中所扮演的角色，其实就是挑战控方认知，使其走出原初的认知进路，考虑更多的备择选项。而备择选项可能带来特定结果的概率，即是刑事诉讼意义上的“合理怀疑”，唯有排除合理怀疑，方能得出公正的判决结果。

但在终局、中立的判决作出之前，刑事诉讼仍处于发现真实的不确定阶段因而认知同样具有不确定性，更需要确定的诉讼规则加以规制，保障诉讼主体的合法权益。法治程序必须在形式上合乎诉讼规则，以保障当事人权利为基础，方得作出遵守程序法规并具备“司法形塑性”的判决，〔24〕参见林钰雄：《刑事诉讼法》（第八版），元照出版有限公司2017 年版，第10 页。而保障的前提即是诉讼构造上的优化。李心鉴博士认为，侦查与审查起诉程序中是否存在裁判者且裁判者是谁，是诉讼构造论中最重要的理论问题。他借鉴日本学者石川才显的观点，认为侦查、审查起诉阶段中同样存在控、辩、审三方的法律关系，其分别为司法警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师，以及带有准司法官性质的检察官。〔25〕参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992 年版，第10-11 页。但在我国过往的司法实践中，审前阶段实际上是检警双方的线性关系，并且基本没有为法律意义上的辩护提供空间，原因在于：其一，缺乏三方之横向构造；其二，辩护律师地位不明确、辩护空间狭小；其三，检察机关诉讼职能与监督制度存在一定程度的混同。但在2012 年《刑事诉讼法》修改后，侦查阶段律师被赋予辩护人之地位，并且司法实践中出现审前诉讼化改造之尝试，逐步呈现出审前三方横向构造的雏形，转变了单向度的行政化审查方式，为辩方在审前程序中提供辩护空间，使之从自然状态下的反抗向法律意义上的辩护逐步转变。而在认知意义上，辩方权利的实质化使其以认知提示者的姿态出现在控方的认知决策过程中，其提出与控方相对的观点以及证伪控方观点的证据，相当于为控方呈现出认知决策的备用选项，并且这一备择选项之特定结果具有相当概率。

具体而言，当下试点的审前诉讼化改造措施中，审查批捕听证程序与“诉前会议”最为典型：审查批捕听证程序，由检察官主持，侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师位居两造，进而发表各自意见，由检察官对批捕的必要性进行判断；“诉前会议”则是在决定提起公诉之前，检察机关针对案件事实、证据等事项，与侦查人员、被追诉人及其辩护律师等一同进行交流沟通、解惑释疑，就相关争议问题的认识及处理形成一致意见的审查起诉机制。〔26〕参见王祺国：《以审判为中心构建“诉前会议”制度》，载《检察日报》2015 年4 月29 日，第3 版。以上探索实践的共同点在于，作为主持者的检察官尽管负有客观义务，但同时仍承担追诉职能，一旦难以自如地切换角色，则趋向于将两者角色相混同，甚至完全忽略客观义务，因而审前阶段的横向构造存在向侦查一方倾斜的可能，丧失等腰三角结构的稳定性。〔27〕参见卞建林、谢澍：《刑事检察制度改革实证研究》，载《中国刑事法杂志》2018 年第6 期。

然而，审判程序的横向构造则有所不同，首先，这一阶段参与各方最为完整，包括传统意义上的控、辩、审三方；其次，其三角结构顶端主持者为法官，法官行使司法权本身具有被动、中立的属性，相较于审前程序的检察官更有可能做到不偏不倚；最后，尽管《刑事诉讼法》明确了审前阶段辩护人的地位和权利，但辩护人为被告人争取合法权益的最佳和最后阶段仍在审判程序之中。举证质证、证人出庭、交叉询问等均是“以审判为中心”的刑事诉讼制度所应当具备的要素，且均出现于庭审阶段，辩护人可以借此实现等腰三角构造的平衡与稳定，在与控方实质对抗、认知交互的进程中保障被告人合法权益。而在“以侦查为中心”的刑事诉讼制度中，流水作业之诉讼构造的单向思维支配着整个诉讼过程，横向构造受到纵向构造的侵蚀，即便呈现出三角之特征，也是不平衡、不稳定的，甚至以三角之形式掩盖流水作业之实质。有鉴于此，发挥审前程序横向构造之实质作用，以三方关系的交互理性扭转“以侦查为中心”的单向思维所带来之流水作业式工序流转，需要检察机关以监督职能出现在审前程序的横向构造之中，对侦（调）查权加以监督和控制，并维护辩方合法权益。质言之，虽然当前检察机关强调“在办案中监督、在监督中办案”，但检察职能二元论（诉讼职能与监督职能）取代检察职能一元论（法律监督职能）并不现实，为了避免审前阶段横向构造向侦（调）查一方倾斜，进而丧失等腰三角结构的稳定性，诉讼职能与监督职能在不同的诉讼环节中应当有所侧重：检察机关作为审前程序中横向构造的居中顶点，着重履行监督职能；而检察机关作为审判程序中等腰三角结构的两造之一，着重履行诉讼职能。

如图3 所示，审前程序与审判程序的“双重横向构造”〔28〕需要说明的是，本文所主张的“双重横向构造”与当年马贵翔教授提出的“两重三角结构”存在本质区别，“双重横向构造”所指的是审前程序和审判程序中两个相对独立却又彼此连接的等腰三角结构，而马贵翔教授认为，刑事诉讼的完整结构包括：其一，在法庭上以审判方公平主持为顶点，控辩双方均衡对抗为底边的“等腰三角结构”，即“第一重三角结构”；其二，从法庭内外整个刑事司法程序的大结构来看，构成了一个“隐蔽的等腰三角结构”，即“第二重三角结构”。这是由“控诉力量在法庭之外的延伸”以及“辩护力量也向法庭外作与控诉力量成相同比例的延伸”所形成的“控、辩力量在法庭之外的均衡对抗”。参见马贵翔：《刑事司法程序正义论》，中国检察出版社2002 年版，第72 页以下。各自独立存在，却又以检察机关为衔接，能有效推动检察机关针对不同的诉讼环节明确职能侧重；审前程序中以检察机关为居中顶点的准司法构造与审判程序中以审判机关为居中顶点的等腰三角结构相结合，或许是当前尚未引入司法审查机制的前提下，最具有现实合理性的构造选择。因为过往的刑事诉讼构造中，侦查机关、检察机关和犯罪嫌疑人及其辩护律师在审前阶段均是“一阶认知者”，三者之间既没有层次区分，也缺乏足以保障“认知交互”的构造形态。但审前阶段以检察机关为居中顶点的准司法构造，直接催生出以检察机关为“准二阶认知者”的等腰三角结构，易言之，在审前阶段，检察官即是法官之前的“法官”，有权对侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师所作出的“一阶认知”进行再认知，以保障审前程序的有序进行，并尽可能排除认知偏差。同时，审前程序横向构造与审判程序横向构造所刻画出的“一阶认知”“二阶认知”“准二阶认知”，也确保了“双向横向构造”仍然是立体形态的，与上文及图2 所示的立体诉讼构造相适应。需要强调的是，构建“双重横向构造”，辩方的角色至关重要，倘若没有辩方从审前程序到审判程序自始至终发挥实质效用，就会异化为公（监）、检、法三机关流水作业式的工序流转，感性认知畅通无阻地被包装为“理性认知”，审前程序与审判程序的横向构造也就无从谈起。还需要注意的是，当前人工智能、大数据产品业已介入刑事司法，但技术应当成为保障双方诉讼权利平等的辅助工具，而不是片面地增强一方诉讼实力，否则就违背包括控辩平等原则在内的传统刑事诉讼原理。申言之，一旦控方利用人工智能进行证明辅助抑或诉讼决策，而辩方无法进行有力反驳，则控辩双方的实力差距可能越来越大，某些原本存在偏见的认知也会被视作理性。〔29〕参见谢澍：《人工智能如何“无偏见”地助力刑事司法——由“证据指引”转向“证明辅助”》，载《法律科学》2020 年第5 期。

图3 “双重横向构造”示意图

当然，在适用认罪认罚从宽制度的案件中，因为程序的简化、合并乃至跳跃，不必僵化地坚持审前程序中的准司法构造，但检察机关作为承上启下的诉讼进程之主导者与把控者，仍应全面、客观地履行监督职能，以确保被追诉人在理性认知的状态下认罪认罚。纵向构造上的简化或压缩，并不意味着横向构造之稳定、理性认知之交互在认罪认罚从宽中不再重要：一方面，认罪认罚从宽制度中的庭审仍是等腰三角构造，法官应当对被告人的认罪认罚进行严格和细致的审查判断，明确其认罪认罚是否具有自愿性，其认罪认罚是否基于足够的答辩能力，其认罪认罚是否建立在对指控的充分理解之上，其是否明知认罪认罚所可能产生的实体和程序后果、其是否知晓认罪认罚所放弃的相应权利，同时，还需对认罪认罚的事实性基础以及检察机关的量刑建议加以审查；〔30〕参见卞建林、谢澍：《职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索》，载《比较法研究》2018 年第3 期。另一方面，应保障被追诉人得到辩护人或值班律师的有效法律帮助，以此维持认罪认罚从宽制度中各阶段横向构造的基本稳定。实际上，各国检察机关在认罪协商机制中发挥何种作用，是其自由裁量权所决定的，〔31〕参见熊秋红：《域外检察机关作用差异与自由裁量权相关》，载《检察日报》2019 年4 月22 日，第3 版。但无论自由裁量权大或小，各国检察机关都逐步在审前扮演起准司法裁判者的地位，抑或称为法官之前的“法官”，这与审前程序中横向构造的存在密切相关。这也正是完善认罪认罚从宽制度进程中强调检察机关主导责任以及重点关注审查起诉阶段的原因。前已述及，认罪认罚从宽制度中的量刑建议，即是检察机关作为法官之前的“法官”，进而通过“准二阶认知”所确立的决策结果。而审判阶段法官对于量刑建议的审查，即是“二阶认知”对“准二阶认知”的评价。倘若审前阶段与审判阶段均存在等腰三角结构，则认知交互性的提升自然带来认知偏差的消解，原本存在于审判阶段的“二阶认知”之审查因认罪认罚从宽的启动而提前至审前阶段。所以，司法实践中，检察机关量刑建议的采纳率较高并不必然影响裁判中立及司法公正，反而可能是提升司法效率的体现，但其前提在于“双重横向构造”的稳定。

五、“双向纵向互动”：权力制衡与认知递进的纵向引导

2018 年《刑事诉讼法》修改并未涉及“以审判为中心”的相关内容，反倒是本应作为其配套制度的“认罪认罚从宽”成为修改重点，这无疑凸显出“以审判为中心”在我国的尴尬境遇。虽然“以审判为中心”与“认罪认罚从宽”在构造原理上并不完全等同，但制度改革应当是“以审判为中心”先行的，这也和此前中央推进两项改革的先后顺序相符，可现实却是“认罪认罚从宽”持续走高，而“以审判为中心”在遭遇实践冷遇后逐渐沉寂。事实上，“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，绝不仅仅局限于建构或完善其本身，更重要的是在于实质性地改变“以侦查为中心”的司法现状，否则可能造成“以审判为中心”为表、“以侦查为中心”为里的异化现象，以致改革设计被现有体制内既得利益者所架空。至今仍有不少学者对扭转“以侦查为中心”之实践样态并不乐观，因为小到诉讼程序、大到政治格局，“以侦查为中心”均触及权力配置与利益分配，这解释了为何“以审判为中心”一经提出，即众说纷纭，言及法院大获全胜者有之，声称审判中心仍不能动摇侦查、检察之地位者亦有之。需要指出的是，理念的转变或改革决心的树立本就只是第一步，“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革并非企图压制某机关的地位，而是通过合理的改革设计理顺程序间的相互关系，各机关并无高低之分，只是职责不同。在这一点上，刑事诉讼构造论之于学理的客观描绘，即是“以审判为中心”之正当性的有力佐证：我们足以在刑事诉讼构造论中为“以审判为中心”找寻足够的理论资源，也能从认知构造中发现“以审判为中心”的科学依据，而这与某个机关的利益或地位显然是无关的，只是一种尊重司法规律和认知科学的理论阐释。

为了实现由“以侦查为中心”到“以审判为中心”的转变，需要在刑事司法权力配置与运行的纵向构造上形塑“双向纵向互动”。如图4 所示，“双向纵向互动”包括“正向递进”和“反向指引”两方面：“正向递进”意味着刑事诉讼各环节依次推进，在认知上由感性认知逐步转向理性认知，相较于传统意义上不分主次的诉讼阶段论，“正向递进”所形成的判决应当基于诉讼最终发展的情态而作出，审判作为侦查、审查起诉之“进阶”，当然地成为刑事诉讼之“中心”；“反向指引”强调审判程序之于审前程序具备指引及制约效果，通过反向——相对于诉讼进程之“正向”——的程序控制凸显出审判程序的中心地位，无论是刑事司法权力的配置与运行，抑或诉讼制度的设计与实现，均应当为审判程序服务、围绕审判程序进行，由此发挥统摄全局的指引作用。〔32〕参见谢澍：《论刑事证明标准之实质递进性——“以审判为中心”语境下的分析》，载《法商研究》2017 年第3 期。不难发现，这样的递进关系是基于多元主体间的“认知交互”所形成的，亦即以“双重横向构造”所诠释之权力配置与认知交互的横向三角为基础，在此之上形成“认知递进”。而前述之“双向横向构造”所刻画出的“一阶认知”“二阶认知”“准二阶认知”，使得审前程序递进至审判程序的过程中，“双向纵向互动”仍然是立体的，亦即诉讼主体虽然可能在“一阶认知者”“二阶认知者”“准二阶认知者”的角色中转换，但上述角色均是在立体诉讼构造中才有条件存在的。

图4 “双向纵向互动”示意图

申言之，对于“双向纵向互动”而言，无论是“正向递进”抑或“反向指引”，首先均需要从程序起点上规范侦查权之运行，以审判的标准和要求规范侦查行为。实践表明，冤错案件的产生往往是从侦查阶段就埋下隐患，侦查机关对于案件的认知可能源自启发式（heuristic）判断，〔33〕Daniel Kahneman,Paul Slovic &Amos Tversky,Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases,Cambridge University Press,1982,p.3-20.在人类的“双加工”（Dual-Processing）认知系统中，这即是快速、自动、无意识并且情绪化的“系统1”之产物，“系统1”类似于感知过程，并被习惯所支配，因而难以被自我控制和自我修正，是一种感性认知系统；相反，“系统2”是慢速、受控、有意识且具有中立性的，并且其功能之一即是监控心理活动和外部行为的质量，并对其进行修正，是一种理性认知系统。因此，启动“系统1”的认知加工后，倘若未经“系统2”修正，即作为感知的直接呈现，其错误可能较高；而深思熟虑的判断，则需要呈现出从“系统1”递进至“系统2”的认知过程，这即是“认知递进”的科学阐释。〔34〕Daniel Kahneman,A Perspective on Judgment and Choice,58 American Psychologist 697,697-720（2003）.倘若侦查终结移送起诉的案件未能达到法定证据标准，一方面说明侦查机关自身规制的效果不佳，另一方面体现出检察机关法律监督的刚性不足，从认知原理上判断，前者是侦查机关自身未能开启理性认知系统，后者是检察机关作为认知监控者的作用未能得到有效发挥。作为当前的改革重点，持续探索检察机关介入和指导侦查制度，是引导侦查机关依法全面收集、固定和完善证据的必要措施。作为未来改革之憧憬，如何适时以及适当地引入司法审查与令状制度也是需要重点研究的，唯有如此，方能真正有效发挥审判程序的“反向指引”作用，让司法裁判性质和诉讼特征贯穿刑事诉讼程序始终，时刻对可能存在的认知偏差进行提示和监控。毕竟，刑事诉讼不仅是在形式上作出判决即可实现目的，还应当体现并维持法和平性，〔35〕这里所谓和平，只是法秩序上的和平。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（第八版），元照出版有限公司2017 年版，第10-11 页。但所谓“真实”“正义”向来难以把握，是故，法治程序的遵守是更为可行的评价标准，通过法治程序的改革，将作出实体判决的标准和要求在纵向诉讼构造上延伸至侦查阶段，正是确立“以审判为中心”所憧憬的变革。当然，在认罪认罚案件中，被追诉人的自愿认罪认罚降低了案件达到证明标准的难度，因此诉讼程序可以相应简化，〔36〕参见谢澍：《认罪认罚从宽制度中的证明标准——推动程序简化之关键所在》，载《东方法学》2017 年第5 期。即在纵向构造上启动程序合并乃至跳跃，但这并不意味着“双向纵向互动”的失灵，前已述及，庭审仍然是审查案件基础性事实以及被追诉人认罪认罚自愿性与明智性的终局阶段，认罪认罚案件在审前阶段仍然应当接受审判程序的指引和制约。

值得延伸探讨的是，2018 年《宪法修正案》和《监察法》审议通过后，《刑事诉讼法》随之修改调整了检察机关的侦查职权，进而与《监察法》相衔接。虽然这几部法律中注重“调查”和“侦查”的区分，但实际上却是进行相同性质的刑事诉讼活动，而“调查活动”应当接受检察机关的“调查监督”。当然，“调查监督”与“侦查监督”不同，检察机关不能提前介入。对于职务犯罪案件的办理而言，审查起诉阶段即是刑事诉讼的第一道关口，检察机关应当严守证据标准、充分发挥审前过滤职能，藉此实现对监察机关的监督和制约。正如有学者指出的那样，因监察机关调查对象包括职务违法和职务犯罪，不能统称为侦查，但其中对职务犯罪的调查具有侦查性质。〔37〕参见卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学》2017 年第6 期。易言之，当监察机关调查范围覆盖刑事案件时，这种调查权就与“刑事侦查权”有着相同的实质，虽不以“侦查”为名，〔38〕参见张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017 年第2 期。但一方面不能就此规避《刑事诉讼法》的规范和检察机关的监督，另一方面不能忽视其作为程序初始化阶段感性认知的错误可能，仍然应当纳入“双向纵向互动”的理论涵摄之中，在诉讼程序和认知进程上进行指引和监控，确保监察程序与刑事诉讼程序在衔接过程中体现“认知递进”。

六、余论：刑事诉讼构造理论的未来

本文聚焦于刑事诉讼构造理论的过往、当下与未来，初步揭示了刑事诉讼构造理论与刑事司法改革的密切关联，并借助“硬科学”支撑的认知科学理论对刑事诉讼构造进行知识延拓，试图以认知构造为中心重塑刑事诉讼构造理论。刑事诉讼构造理论之争鸣，作为我国刑事诉讼法学领域较早出现的一次理论思潮，其学术影响延续至今。可以预见的是，刑事诉讼构造理论未来势必持续指导刑事司法改革，并在改革进程中不断发展。而刑事诉讼构造理论的发展一方面有赖于改革实践，另一方面需要与相关前沿理论展开对话。实际上，李心鉴博士提出诉讼构造理论时，即是与诉讼目的理论相关联的，并将两者称为刑事诉讼的两大现代课题。〔39〕参见李心鉴：《我国刑事诉讼法学的两大现代课题——诉讼目的与诉讼构造》，载《中外法学》1991 年第1 期。其后，陈光中先生、宋英辉教授也就此进行了研讨，并认为刑事诉讼构造系国家为实现一定的诉讼目的而设计的。〔40〕参见陈光中、宋英辉：《我国刑事诉讼目的与审判结构之探讨》，载《政法论坛》1994 年第1 期。遗憾的是，上述理论对话仍然是局限于刑事诉讼理论内部，即便其后的研究有对社会、政治等因素进行分析，〔41〕参见马贵翔：《刑事诉讼结构与社会环境》，载《学习与探索》1995 年第6 期。但仍是思辨为主，尚未在运用社科知识的同时运用社科方法。

相比之下，诉讼构造理论与认知构造理论的对话，无疑是在交叉学科知识的运用上有所推进的，“一阶认知”与“二阶认知”的概念界分，不仅使得刑事诉讼构造理论从“平面”走向“立体”，更使得强化司法裁判者及其认知决策的终局和中立地位、重塑刑事司法权力配置与运行的横向结构及纵向引导，确立审前程序与审判程序之间的“双重横向构造”以及“双向纵向互动”成为可能，“认知交互”与“认知递进”贯穿诉讼程序始终，进而将刑事诉讼塑造为去除认知偏差以确保正确决策的过程。正是在此意义上，受认知科学知识启发的刑事诉讼认知构造理论呼之欲出，并且存在进一步作出理论推进的空间。总之，在全面推进刑事司法改革的进程中，应当深入挖掘改革背后的理论问题，运用多元化的交叉学科知识进行理论之交锋和争鸣，贡献有益的智识资源，正如诉讼构造理论、认知构造理论之于刑事司法改革这般。毕竟，某种程度上，刑事诉讼（认知）构造理论的未来即是刑事诉讼制度的未来。