我国公平竞争审查例外制度的适用困境与对策

吴太轩，杨婉琪

西南政法大学经济法学院，重庆 渝北 401120

引言

2016 年，我国出台了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），建立了公平竞争审查制度，旨在从源头规范政府行为，防止排除、限制市场竞争的政策措施出台，保障市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用。为协调竞争政策与其他政策的关系，更好发挥公平竞争审查制度的实效，立法者针对常规制度设置了特别的例外制度安排。具体而言，经公平竞争审查，具有排除限制竞争效果的政策措施原则上不得出台；但基于国家利益、社会公共利益、社会保障目的以及法律、行政法规规定情形的考量，在满足必要限制、程度限制以及时间限制条件时，可允许该政策措施出台实施。此为公平竞争审查例外制度的基本内涵。从本质上看，例外制度的设计是公平竞争审查制度的目标与其他经济、社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择[1]。这一制度能够避免公平竞争审查制度对规模经济效益和社会公共利益造成损害，具有积极价值。

2017 年，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则（暂行）》）通过专章规定例外制度，进一步强调其制度价值。此后，在公平竞争审查制度的实施中不乏对例外制度的适用，但由于相关条文较为抽象且缺乏配套机制保障，实践中存在滥用、误用等问题。因此，中共中央办公厅、国务院办公厅在2021 年印发的《建设高标准市场体系行动方案》中提出，要“出台公平竞争审查例外规定适用指南”①《建设高标准市场体系行动方案》规定：“增强公平竞争审查制度刚性约束。探索建立公平竞争审查举报处理和回应机制，及时核查举报涉及的问题。健全公平竞争审查机制，进一步明确和细化纳入审查范围的政策措施类别。出台公平竞争审查例外规定适用指南，建立例外规定动态调整和重大事项实时调整机制。研究制定行业性审查规则，进一步细化认定标准。”。同年，《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）正式出台，但例外制度的困境并未因此完全消解。《实施细则》例外规定一章除在适用情形中增加了“科技安全”和“维护公共卫生健康安全”，以及调整了条款的部分表述外，并未进行大的修改。有些问题依然残留于实体认定与程序规范等方面，亟待理论诠释和制度完善予以厘清。因此，公平竞争审查例外制度的研究具有重要的意义。遗憾的是，目前学界关于公平竞争审查例外规定的研究并不多②截至2021 年9 月，笔者在中国知网上以“公平竞争审查例外”以及“公平竞争审查豁免”作为篇名检索条件，检索出的学术文献仅有13 篇。。现有研究主要集中于例外规定规范层面的研究，虽然已经注意到公平竞争审查例外规定在协调竞争政策与产业政策、推进公平竞争审查制度落地等方面的重要意义，主张引入比例原则作为例外规定适用的分析工具，但较少结合实践适用情况进行研究。为此，有必要结合实证方法对例外制度的适用进行全面探讨。限于篇幅，本研究主要通过考察例外制度的适用情况，从实体要件和程序约束两个层面进行分析，以期为我国《公平竞争审查例外规定适用指南》的出台提供建议。

1 问题揭示：公平竞争审查例外制度适用的实践检视

公平竞争审查例外制度是公平竞争审查制度的重要组成部分，是对公平竞争审查制度的补充和修正。公平竞争审查例外制度的适用直接关系到其豁免功能的发挥乃至整个公平竞争审查制度的效力，现有的例外规则及其适用是否能够真正实现其协调市场竞争和社会公共利益的目的，需对具体的实践过程进行考察和总结。

1.1 公平竞争审查例外制度适用的实践考察

公平竞争审查例外制度的适用是指政策措施制定机关在开展公平竞争审查时，对具有一定限制竞争效果但符合例外规定的文件继续出台或继续保留。公平竞争审查例外制度的适用可分为以下三种场景：一是政策措施制定机关在政策措施出台前遵循审查基本流程，针对违反公平竞争审查标准的政策措施分析其是否适用例外规定；二是政策措施制定机关对经公平竞争审查后出台的政策措施开展定期评估时，分析具有限制竞争效果的政策措施能否适用例外规定；三是政策措施制定机关对公平竞争审查制度建立以前的政策措施进行有序清理时，涉及例外规定的适用。实践中，政策措施的公平竞争审查通常根据中央层面的清理工作方案要求划分为增量政策措施审查和存量政策措施清理。增量政策措施审查随着公平竞争审查制度在省市县三级的全覆盖已成为常规动作，即前述第一种情形。而存量政策措施清理通常由上级部署展开，在明确清理范围的基础上，要求各部门评估政策措施是否因排除、限制竞争而需废除、修改或适用例外规定继续保留，即对后两种情形合并处理。截至目前，我国共开展过两次政策措施清理工作，时间分别为2017年-2018 年以及2020 年①具体工作方案见国家发展和改革委员会《关于引发〈2017-2018 年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案〉的通知》《市场监管总局等四部门关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》。。以2020 年政策措施清理情况为例，在例外规定的适用数量方面，各省市差异较大，少的为0，如上海、海南、青海等地；多则高达85 件，如四川[2]（表1）。

表1 部分省级行政区2020 年政策措施清理结果

经考察发现，公平竞争审查例外制度的适用主要以《实施细则》第17 条②《实施细则》第17 条规定：“属于下列情形之一的政策措施，虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以出台实施：（一）维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的；（二）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；（三）为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。属于前款第一项至第三项情形的，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确实施期限。”为依据，即限于国家利益、社会公共利益、社会保障目的或法律、行政法规规定四种情形，并说明满足不可或缺的必要限制条件、不会严重限制市场竞争的程度限制条件以及明确实施期限的时间限制条件。政策制定机关在适用例外规定时，往往以座谈会等方式征询利害关系人的意见或通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式向社会公开征求意见。在《公平竞争审查表》或《规章、规范性文件以及其他政策措施清理情况统计表》中，针对适用的情形及理由进行说明，并在政策措施实施后进行评估，及时调整。在存量政策措施清理中，政策制定机关还会向社会公开适用例外规定的情况等清理结果。除此之外，部分地区为更好地适用例外规定，采取了一定的措施。例如，海南、天津等地出台了第三方评估工作办法，规范适用例外规定时的第三方评估工作；上海、深圳等地要求制定政策措施适用公平竞争审查例外规定时，向同级公平竞争审查联席会议报送备案。

1.2 实体方面的问题

尽管我国公平竞争审查例外制度的适用对于协调竞争政策与其他政策的关系、更好地发挥公平竞争审查制度的实效起到一定的推动作用，但是考察发现，我国公平竞争审查例外制度在实体规定和程序规范方面还存在一些缺陷。

威利姆斯在《语言与法律》一书中指出，“构成法律条文的语言，或多或少总有不明确之处”[3]，公平竞争审查例外规定也不例外。实体规则的相对粗疏增加了例外情形和限制条件认定的难度，进而导致实践中容易陷入曲解与异化的风险。从实体来看，各地区对例外情形和限制性条件的规定较为简略和抽象，主要存在以下问题。

1.2.1 例外情形过于抽象

2016 年出台的《意见》明确提出了国家利益、社会公共利益、社会保障目的以及法律、行政法规特别规定四种例外情形，并以列举的方式明示了表现形式，即“维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的”“为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的”“为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的”。但由于相关概念具有抽象、模糊的特点，在实践中，政策制定机关在审查时，对是否符合例外情形的认定存在不同理解，进而可能导致政策制定机关假借国家利益、公共利益或社会保障名义谋取私利。以社会公共利益中的环保标准为例，“以环保名义提出的诉求不一定有助于实现社会公共利益”[4]，还可能是出于对特定个体利益的追求，但由于例外情形概念的内涵和外延较为抽象，在例外制度适用中容易被滥用。

《实施细则》延续了对例外情形的规定模式，整体不确定性仍较强。但值得注意的是，该条款基于对国内外形势发展的考量，在国家利益情形中增加了“科技安全”的列举，在社会公共利益中增加了“维护公共卫生健康安全”的列举。由此，反映出例外规定的适用标准是动态变化的，而非一成不变的，会受到国家经济体制、法律制度、政策体制、社会发展阶段等环境因素的影响。换言之，国家利益、社会公共利益以及社会保障目的在不同情形下的表现形式可能不尽相同，通过列举的方式难以穷尽其对象。但由于法律文件具有滞后性，在面对实践中的复杂情况时，例外规定的适用是否仅限于现行规定中罗列的例外情形？如何避免政策制定机关对例外情形的过度解释和失序解释？......为规范例外规定的适用，防止其陷入滥用，有必要尽快明晰其例外情形的认定问题。

1.2.2 限制条件的认定缺乏具体标准

《实施细则》在保持基本内容不变动的前提下，对例外规定适用的限制条件进行了个别调整，有效地回应了例外制度适用中的问题。在条文结构上，《实施细则》遵循《意见》中分款表述的形式，整体而言更为清晰。具言之，一是将限制条件适用的对象明确为“属于前款第一项至第三项情形的”，增加了“法律、行政法规特别规定”情形适用的可操作性；二是删去了对“不可或缺”标准的释义，避免其适用的僵化；三是将“不会严重排除和限制市场竞争”标准调整为“不会严重限制市场竞争”，既反映了条文规范的严谨性，也体现了与反垄断法豁免制度的接洽。

然而，上述修改未能解决实质性问题，“不可或缺”的证明标准、“不会严重限制市场竞争”的判断依据以及实施期限的具体要求仍没有进一步说明[5]。相关论述的不确定性对例外规定的适用造成了障碍，政策制定机关对详细说明适用条件这一要求的忽视在一定程度上也可归因于此。具体而言，首先，“不可或缺”证明难度大。《辞海》对“不可或缺”的解释是“必须、不能缺少”，但要求政策制定机关在复杂多变的社会经济环境中证明其手段的不可或缺显然过于严苛。其次，“不会严重限制市场竞争”缺乏判断依据。囿于“严重”一词表述过于抽象、不确定性较强，且缺少具体的标准及认定因素，致使实践中对这一核心要件缺乏系统、具有说服力的论证[6]。最后，实施期限的明确要求较为原则性。在实施期限由政策制定机关自行裁量的情况下，难以判断其期限设置的合理性。限制条件的宽泛可能导致公平竞争审查制度实效大打折扣，因此，亟须在理论上对上述问题予以回应。

1.3 程序方面的问题

任何实体规定最终都要依靠一定的法定程序、步骤和方法来实施。科学、合理的程序约束不仅可以使实体规范得到落实，实现制度的预期目的，而且可以通过程序控制弥补实体规定的不足和缺陷，进一步完善制度构建。现行规范已对公平竞争审查例外制度适用的具体程序进行了初步构建，但由于程序规则缺乏具体要求，例外制度适用程序在各地区的具体实践中存在区别，在个案的处理上未能反映竞争政策与其他政策协调的要求，直接导致了公平竞争审查活动的正当性受到质疑。具体而言，主要表现在以下两个方面。

1.3.1 操作流程有待规范

例外制度的实施关乎公平竞争市场的秩序稳定以及相对人权益的保障，当前程序能够有效整合各类主体的参与，为政策制定机关做出适用例外决定提供可循的步骤和形式，从而约束例外制度的适用。然而，从各地区、各部门的实践活动来看，具体的操作流程尚未规范。究其原因，主要是由于现行程序性规则较为模糊，有损其可操作性。

首先，说明程序中的书面审查结论表达不规范。《实施细则》虽要求详细说明适用的情形和理由，但各政策制定机关对详细的程度存在不同理解，致使这一要求在实践中染上形式化的色彩。在2020 年政策措施清理中，部分地区或部门公开的结果反映出，严格遵循《实施细则》要求详细说明适用情形和理由的仅为少数。其次，意见征询程序中的征询方式以及征询对象选择未形成统一标准。如何确定利害关系人通常由各地政策制定机关自行决定，缺乏规范的选择依据，难以完全保障所征集意见的可信度。此外，大部分政策制定机关仅对文件进行意见征求，只有广东等少数地区会对公平竞争审查结论进行公示，不利于发挥意见征询机制的功能。最后，评估程序的启动主体和开展方式尚未明确。对于适用例外规定的评估，实施主体应为政策制定机关，但启动主体不明，具体如何开展评估工作也无详细要求。实践中主要由中央层面统一部署安排，在存量政策措施清理工作中一并进行，少有地方部门主动开展评估。因此，为避免因程序简化可能带来的适用混乱，保障我国公平竞争审查例外制度的预期目标得以实现，有必要及时对上述问题进行回应。

1.3.2 监督机制尚未健全

政策制定机关是适用例外制度的重要主体，在自我审查模式下，例外制度的实施具有单向性，其决定不以相对人的意愿为条件，也无须经过上级的批准，可能面临利益悖论或能力不足的困局。对例外制度的适用若不加限制，容易导致其滥用或误用，从而引致公平竞争审查制度的空转。有效的监督机制可以使“程序运行中出现的问题容易被及时发现并予以纠正，将权力运行可能造成的危害限制在萌芽状态”[7]，然而，公平竞争审查例外制度的适用实践反映出当前各方监督并不到位，相应的监督机制有待健全。

一方面，社会监督缺少实现途径。《实施细则》虽明确了单位和个人反映或举报的对象①《公平竞争审查制度实施细则》第25 条规定：“政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。反映或者举报采用书面形式并提供相关事实依据的，有关部门要及时予以处理。涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的，由反垄断执法机构依法调查。”，但对于具体的反映或举报渠道，未进一步明确，可能致使社会监督无法真正落到实处。此外，由于适用例外制度信息公开的有限性，社会公众通常难以及时、全面获取信息，无法真正发挥社会监督的力量。从公平竞争审查相关案例来看，实践中也鲜有根据群众举报查处违法行为的情形。另一方面，在适用公平竞争审查例外制度的监督中，主要依靠贯穿于该制度实施整个过程中的内部监督，即通过政策制定机关的上级机关或本级及以上市场监管部门进行监督。虽然内部监督具有灵活性与及时性的特点，也易于在监督与效率之间求得平衡，但这种监督主要体现在事后监督上，难以真正起到应有的作用。此外，长效监督机制也还没有真正形成，实践中仍以抽检为主，在监督机制不健全的情况下，对于公平竞争审查例外制度的适用缺乏必要的约束与反馈，容易导致滥用或误用风险的出现和累积。因此，有必要加强例外制度适用监督的完善，从而保障其正确有效地发挥实效。

通过对公平竞争审查例外制度适用现状的分析可以发现，当前我国在例外制度适用上各部门差异性较大、适用实效不明显，且存在滥用和误用风险。究其原因，就在于公平竞争审查例外规定在适用的实体标准和程序规范上均存在不足之处，规范层面未进一步明确，实践层面也未形成统一惯例。鉴于例外规定的适用会导致具有一定限制竞争效果的政策措施的出台，是否适用例外制度以及如何适用例外制度关乎多方利益，亟须加强对例外规定适用的实体及程序的关注。

2 实体改进：公平竞争审查例外规定的明确化

公平竞争审查例外制度适用的混乱现象追根到底是由于其实体规则尚未明确化，各地区各部门对四种豁免情形以及三个限制条件的认定存在不同理解，进而导致实践中容易陷入曲解与异化的风险。为更好地理解和运用例外制度，笔者从实体方面对公平竞争审查例外制度的完善提出设想。

2.1 比例原则与附属限制理论的运用

政策制定机关对例外制度的适用体现为一种行政活动，基于比例原则在公法理论中的基础性地位，例外制度实施过程中需贯彻比例原则的要求。比例原则最初源于德国法，其在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益进行斟酌，以得到较为合理的结果，从而防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度[8]。比例原则强调手段与目的之间的关系，通常要求行为符合适当性、必要性以及均衡性的要求。《意见》及《实施细则（暂行）》出台以后，不少学者从比例原则的视角对例外制度进行分析，指出例外规定的分析框架并不完整，未将政策收益与竞争损害的均衡性纳入考虑[9-11]。相较于其他国家的制度经验，我国的公平竞争审查例外制度放弃了“最小干预竞争原则”，实践中可能导致部分“非竞争性”或“弱竞争性”产业政策借助例外规定得以实施[12]。因此，不少学者呼吁对例外制度规则进行修正。

从严格意义上看，比例原则的适用必须逐一检查三个要求是否满足，但在欧盟的司法实践中，其适用标准相当灵活，并不一定要完全适用前述三项标准[13]。在反垄断法豁免制度中，比例原则衍生出附属限制理论（Ancillary Restraints Doctrine）①附属限制理论又称辅助限制理论，是欧美反垄断法的理论概念。关于辅助限制理论最著名的现代阐释要数Bork 法官在Rothery 一案中的论述，即：“要使得一项限制被认定为辅助限制，从而豁免于适用本身违法原则，某一限制竞争的协议必须是从属于、附带于一个独立的、合法的交易，辅助限制的从属性和附带性，是从该限制服务于使主要交易能更有效地实现其交易目的的意义上。”这一分析路径。由于附属限制理论属于定性分析，一般不需要进行结果上的衡量，因此，其主要强调“目的的适当性”以及“手段的必要性”，较少涉及“均衡性”要求。根据附属限制理论，只要限制竞争的手段合乎比例，具有合理必要性，就应服从于更为重要的目的性要求。换言之，只要手段具有附属性，就应容忍其可能造成的限制竞争后果，以便其能够服务于更为重要的目标的实现[14]81。基于对例外制度规范结构的分析，附属限制理论在例外制度中具有较大的适用空间。具言之，尽管政策措施存在一定的限制竞争效果，但出于对社会政策目标的考量，在满足一定限制条件时，可以适用例外规定继续实施。此时，该政策措施的实施主要是为了实现合法的、非限制性的目的，其限制竞争行为作为实现目标的手段，只是个别的、附属的限制。这为附属限制理论为例外情形的实体认定提供了可行的思路。

附属限制理论在公平竞争审查制度例外制度中的运用，需要主要两个方面的问题。一方面，应分析目标是否具有适当性，即考察行为目的是否合法。如政策措施出台的目的是限制竞争，则推定整个政策措施限制竞争，而无需再判断其手段的必要性。此外，由于附属限制理论不用衡量行为效果，这样可能导致为实现较小的目标而出台限制竞争的政策措施，因此，有学者主张，应将目标的合理性纳入考量。另一方面，分析手段是否具有必要性，即考察限制与所保护的目标之间是否合乎比例、是否超过必要的限度。关于必要性的程度，域外实践存在两个标准：一是最小限制性替代措施标准，即要求当事人必须证明其限制属于最小限制，除此而外没有其他任何可行的限制效果更小的替代性措施；二是合理必要性标准，即只要限制行为对实现目标具有合理的必要性即可[15]。前者意味着政策制定机关需穷尽分析所有可能的替代性措施。这是一项沉重的负担，甚至是难以完成的任务，容易阻碍社会政策目标的豁免。后者仍然要求这种必要性应达到合理的程度，只不过在该标准下不需要再证明这种限制属于最小限制。可以说，最小限制性替代措施属于理想标准，而合理必要性标准更具有现实性[14]67-68。

2.2 例外情形与限制条件的明确化

基于比例原则和附属限制理论，例外制度的适用在实体方面应当遵循以下两个方面的要求。

2.2.1 例外情形的明确化

符合例外情形属于目的判断，即要求目的应具有合法性和合理性。然而，例外情形中广泛存在的不确定概念具有原则性和灵活性，尝试通过立法明确其内涵和外延的可操作性不强，因而有赖于政策制定机关予以裁量，做出判断。因此，例外制度适用的目的是否正当合法，很大程度取决于政策制定机关对例外情形解释是否合理。例外情形的明确化，即通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而作为判断依据适用于具体个案[16]。依据审慎例外的法律解释原则，应对公平竞争审查例外情形进行严格限缩解释。具体而言，对于特定例外情形应尽可能以严格审核的态度来进行判定，对其适用的相应范围予以最大程度的限制，以免因泛化与异化例外规定制度而产生负面后果。

公平竞争审查例外制度在《意见》和《实施细则（暂行）》中以“列举+兜底”的形式明确了国家利益、社会公共利益、社会保障目的以及法律、行政法规规定了四种情形。笔者认为，这四种情形适用例外制度时，应注意坚持几个原则。

首先，对国家利益的认定需关注其是否属于根本利益范围内。现行规定仅罗列了经济安全、文化安全、科技安全以及涉及国防利益四种情形，其中，前三者属于非传统安全的范畴，在具体认定上应当慎重，即只有在存在极端严重的后果、必须采取措施控制情况恶化时，才能适用国家利益例外。

其次，对社会公共利益的认定应具体情况具体分析。社会公共利益是一个动态演变与不断发展的概念，其认定主要应解决两个问题：一是厘清社会公共利益的范围，二是明确对社会公共利益具体类型的认定。但是，现行规定采取不完全的例示法，尽管未规定抽象的上位概念，但将社会公共利益的具体事项逐一列举，提供样板以作比类、比照，具有未列举完毕之意[17]。换言之，政策制定机关拟维护列举情形以外的具体公共利益时，需保证其重要性与列举情形相当。另外，是否适用“社会公共利益”的例外情形，取决于其是否满足公共受益性和实质受益性两个标准，即政策措施的出台会对不确定的大多数人产生一种可见的或者可预期的现实利益形态。应当认识到，社会公共利益不仅包括涉及全国民众的普遍性公共利益，也涵盖特定地区公众或特定类型公众群体所具有的特殊性公共利益[18]。在社会公共利益的具体认定上，应依据政策措施的适用对象、限制竞争的程度以及利益实现的确定性等因素进行衡量。

再次，对于社会保障目的的理解和适用应符合国情。虽然社会保障在内涵上具有一定的弹性，但将社会保障目的作为独立标准本身便是基于我国国情的特殊设置[19]，因而，这一情形的范围主要随国家政策的变动而调整。目前《实施细则》列举的社会保障目的包括但不限于扶贫开发和救灾救助两种情形，其中，扶贫开发是我国现阶段的主要任务，而救灾救助属于社会保障的基本内容。但受中国经济社会发展的现实影响，社会保障的外延呈现扩张趋势[20]，对此，政策制定机关在具体认定“社会保障”例外情形时应坚持围绕国家政策文件精神展开。

最后，对于法律渊源性例外情形的认定，关键在于判断例外规定适用是否存在有效的上位法依据。值得注意的是，可作为例外理由的上位法依据仅限于法律和行政法规，实践中部分地区部门以地方性法规或部门规章作为理由属于对例外规定的误用。

2.2.2 限制条件的精确化

符合例外情形的限制条件属于手段判断，即要求以合乎比例的方式实现合法目的，且不能造成严重损害后果。然而，由于合比例性分析技术与方法的匮乏、语义上的宽泛性与模糊性，其面临可操作性不强的危机，有必要从精确化的方向推进其适用[21]。限制条件的精确化，指通过适当量化的手段进行客观分析，为政策制定机关的判定提供参考依据，降低合比例性分析的主观性与不确定性，从而提升例外规定适用的有效性和可接受性。在具体适用中，应坚持以下原则。

第一，“不可或缺”的证明可采取合理必要性标准。现行规则并未严格要求政策制定机关必须证明不存在任何可行的替代性措施，但这并不意味着政策制定机关可完全根据其内心标准进行判断。附属限制理论中必要性程度的标准可为“不可或缺”的证明提供有效的思路，即基于现实可操作性的需求，采取合理必要性标准。换言之，只要政策制定机关是在占有大量事实资料的基础上形成其结论，即可视为满足“不可或缺”的证明要求。在具体认定时，一方面，政策制定机关应依据经广泛搜集的事实性资料做出判断，另一方面，政策制定机关要运用法学、经济学等学科知识和方法进行分析[22]。

第二，“不会严重限制市场竞争”的判断需考量相关因素。有学者指出，“不会严重限制市场竞争”条件中的“严重”一词是相对的，只要存在积极效果大于消极效果的情形，限制就不算严重[6]。因此，其认定的关键在于判断其限制市场竞争的效果。具言之，判断政策措施是否严重限制市场竞争，依赖于政策措施出台前的竞争程度以及政策措施对竞争的影响，即适用例外规定出台后的政策措施引起的竞争减损情况。同时，需要对市场竞争的各种来源、政策措施面临的竞争压力的水平，以及政策措施对这种竞争压力的影响进行实际分析，也需要分析实际竞争与潜在竞争。

第三，政策措施的实施期限应类型化和具体化。现行规定要求适用例外规定的政策措施明确其实施期限，换言之，政策制定机关需设立具体的有效期，而不能仅仅采用“短期”或“长期”等模糊表述①如《天津市行政规范性文件管理规定》第14 条第1 款规定：“行政规范性文件应当规定有效期限，明确规定生效与废止时间，有效期限一般为5 年。特殊情况下，有效期限可以适当延长，但是不得超过10 年。”《山东省行政程序规定》第53 条规定：“规范性文件应当载明有效期和施行日期。规范性文件有效期为3 年至5 年；标注‘暂行’、‘试行’的规范性文件，有效期为1 年至2 年。有效期届满的，规范性文件自动失效。”。此外，由于公平竞争审查的对象涵盖行政法规、行政规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，政策措施的有效期应依其类型以及实际需求而有所不同，而不宜采取统一的标准。从我国部分省市有效期制度实践探索来看，规范性文件有效期通常设置为2 年左右，最长一般为5 年左右。具体到例外制度的适用，可以此作为参考明确政策措施实施期限的合理区间。

3 程序完善：公平竞争审查例外制度适用的规范化

在实体方面对例外规定予以明晰，在一定程度上能够避免其适用混乱。然而，在公平竞争审查制度自我审查模式下，政策制定机关或出于部门利益考虑，或由于审查能力不足，容易陷入对例外规定的消极应对、滥用或误用[23-24]。由此，为避免其恣意实施，还需使例外制度的适用处于程序的控制和约束之中，以保障例外制度的良性运行。用程序制约公平竞争审查例外制度适用是推进其法治化发展的方向，而合理制定具体的程序制度则是保障其科学落实的内在要求。通过严格程序规制例外制度的适用，就是通过量化的程序防止公权力恣意的渗入，进而规范其运行的合理空间。具体而言，程序约束一般包括以下环节。

3.1 操作流程的规范化

操作流程的规范化是对政策制定机关适用例外规定的一种约束或自律，要求政策制定机关在具体操作阶段严格按照程序办事，提高例外制度适用的质量。具体而言，规范化的操作机制需为例外制度的运行提供必须遵守的步骤和形式，并通过抑制、导向等方式来约束政策制定机关的行为，其可以进一步细分为内部指引规范机制以及外部参与规范机制。

内部指引规范机制是政策制定机关内部的自我控制，主要解决的是政策制定机关适用例外规定的专业性以及规范性问题。构建明确具体的内部指引程序有利于促使政策制定机关作出专业水准高的适用结论，并主动遵循例外制度所需的程序要求。根据例外制度的现行程序规则，一方面，政策制定机关需严格遵循适用例外规定的说明程序，即应当尽可能详细地对其适用理由进行说明。这一程序的设置实质上是要求政策制定机关运用法律知识和经验对不同类型的政策措施进行判断，并尽可能公开其逻辑推演过程。然而，前述对适用程序的实践考察反映出，各地区各部门审查结论表述的充分性存在区别，可能“导致审查的实质性作用降低”[25]。对此，有必要在后续出台配套指南时，明确详细说明理由的具体要求，在为各地区政策制定机关提供操作规范、避免其程序运行形式化的同时，也便于相关主体回溯性评估和监督工作的开展。另一方面，政策制定机关需自觉开展例外规定适用的逐年评估工作，及时停止执行到期的政策措施，或是及时调整未达到预期效果的政策措施。但在实践中，个别政策措施制定机关并未重视这一要求，通常是按照上级的要求进行评估清理，缺乏自行启动的积极性。因此，对评估程序的优化重点在于保障政策制定机关及时开展评估，实现其回溯性评估的常态化。

外部参与规范机制则是政策制定机关引入各类相关主体参与的程序机制，以此保障和提升审查的专业水准，并实现对政策制定机关的约束。一方面，应细化意见征询规则。基于对实践的回应，向社会公开征求意见时，可要求政策制定机关明确说明其适用例外的情况。《实施细则》指出，已征求过意见的可以不再专门就公平竞争审查问题征求意见，尽管此举能够避免政策措施的出台因过分烦琐的程序影响其时效性，但从竞争倡导的角度来看，并不利于促进社会公众对公平竞争审查制度的认识。另外，在征求利害关系人意见时，需规范政策制定机关确立征询对象的标准，保证其征询对象的丰富性和独立性，为政策制定机关的决策积累有效的感性认识。另一方面，健全第三方协助机制。依据现行规则，政策制定机关适用例外制度时可咨询专家的意见，或引入第三方机构参与评估。二者旨在提升审查的专业水准，可统称为第三方协助机制。当前，尽管国家市场监管总局发布了《公平竞争审查第三方评估实施指南》（以下简称《实施指南》），然而，其对第三方评估的功能定位、主体责任、运行程序等方面的规定仍较为模糊，仍需进一步细化。

3.2 监督机制的全面化

监督机制的全面化要求监督程序的设计在主体上尽可能广泛[26]，形成多方主体对政策制定机关适用例外制度进行制约和控制，防止政策制定机关对例外制度的误用或滥用，进而保障例外制度适用的有效性和科学性。为使例外制度的预期目标得以实现，可从两方面来构建全方位监督机制。

一方面，构建信息公开机制，发挥社会监督力量。社会公众除在审查过程中的参与外，对例外制度适用不当的情形有权向政策制定机关反映或向上级部门举报。然而，在实践中，各地区各部门有关公平竞争审查的信息公开资源有限，透明程度低，有损社会公众有效发挥其监督功能。此外，尽管《实施细则》规定了政策制定机关的公开义务，但未明确时限要求，导致部分地区或部门在信息公开工作的及时性方面有所不足。信息的公开透明是落实社会监督的基础，因此，有必要严格落实关于信息公开的工作规定，促使例外制度适用的运行流程公开透明，保障社会公众能够及时了解、获取有关公平竞争审查的相关信息。也就是说，各级公平竞争审查联席会议应全面推行公平竞争审查公示制度，对适用例外规定出台的政策措施进行单独公示。同时，在开展专项督查、抽查时，可将例外规定适用的公开情况纳入检查范围，从而对政策制定机关的行为进行约束。

另一方面，丰富监督方式，完善行政和司法监督机制。上级机关和各级公平竞争审查联席会议要加强督查指导，切实保障例外制度的规范适用。具体而言，政策制定机关适用例外规定应及时向联席会议备案。上海、深圳等地率先开展了例外规定备案的实践，其相关经验可供其他地区和相关部门借鉴。同时，政策制定机关在年度公平竞争审查工作总结中单独说明适用例外制度的情况。另一方面，引入司法审查的监督模式，在公平竞争审查诉讼中，由法院对政策制定机关适用例外规定进行附带审查。2018 年，斯维尔公司诉江西省住建厅和造价局一案尽管最终以撤诉收场，但这无疑说明了违反公平竞争审查的行为属于可诉行为。因此，法院对涉嫌排除限制竞争的政策措施进行审查时，可同时对例外规定适用情况进行判断。应当认识到，如果没有法定的操作程序和监督程序，即使有了明确的例外情形，也可能得不到正确的适用[27]。因此，例外制度适用的程序控制是保障其适用得当的应有之义，有必要宜早、渐进式地完善程序规定，让公平竞争审查例外制度实施过程中的各类主体进入一个预设的程序，共同推动政策制定机关的合理决策[28]，实现对公平竞争审查例外制度适用的刚性约束。

4 结语

如何保障公平竞争审查例外制度的适用得当，从而在深入推进公平竞争审查的过程中兼顾公平与效率、实现各类经济政策相互间的协调，已成为影响我国竞争政策实施的一大问题。当前，我国公平竞争审查例外制度已推行5 年，但实际效果仍有待商榷。有感于理论面对实践时的“窘迫”，笔者基于实践考察，对政策制定机关在例外制度适用的实体要件和程序约束进行了初步思考，意在通过规范指引和监督约束来避免政策制定机关滥用或误用例外规定干预市场、干扰竞争。当然，由于篇幅所限，笔者未能对公平竞争审查例外制度的效力、范围以及衔接等问题进行全面研究，还需后续进行进一步的学理分析与实践探讨。