侵犯他人实用艺术作品著作权保护思路探究

付红梅　汤志娟

一、基本案情

2017年6月23日，知识产权权利公司创作完成并首次发表涉案36款小动物形象的美术作品，并在我国国家版权局进行作品登记，同时还申请了登记为外观设计专利。后又以36款小动物形象为基础生产了手机数据线保护套。36款小动物造型的数据线保护套通过动物身体的包裹性以及匍匐前进的姿势实现了对数据线的保护和稳固功能，同时36款小动物憨态可掬的造型也使商品一时间成为网红款。

2018年5月至2019年12月，被告人潘某以营利为目的，未经授权或许可，从市场上购入正品36款小动物数据线保护套，后委托他人制造模具并大量生产，并通过网络对外销售。2019年12月20日，公安机关在被告人潘某的公司查扣了大量手机数据线保护套。经司法审计，2018年5月至2019年12月，被告人潘某已销售涉案手机数据线保护套30万余个，销售金额人民币45万余元；现场查扣手机数据线保护套31万余个，货值人民币49万余元。

二、分歧意见

为了获取更多消费者青睐，越来越多的生产者将艺术与实用功能相结合，制造出既实用又富有艺术美感的产品。生产者为了全方位保护自己的利益，往往将该类产品既进行著作权作品登记，同时还申请注册为外观设计专利。实践中，对兼具实用性和功能性的实用艺术作品是否能纳入著作权法保护，保护的标准如何界定等存在不同的认识。具体到本案，存在三方面的争议。

（一）涉案数据线保护套知识产权属性以及保护

第一种观点认为，涉案数据线保护套是一套立体美术作品，尽管有保护数据线的功能，并不妨碍其作为美术作品受到著作权的保护。第二种观点认为，涉案数据线保护套外观新颖，且作者申请了外观设计专利，应当从保护外观设计专利的角度保护该作品。第三种观点认为，涉案数据线保护套是实用艺术作品，它们不仅能实现数据线保护的功能，且造型独特，具有一定的美感，可从著作权角度进行保护。

（二）涉案数据线保护套是否具有独立的艺术美感

实用艺术作品受到著作权法保护必须遵守“著作权仅保护表达、不保护思想”的原则。本案涉案数据线保护套是否具有艺术美感，以及艺术美感能否独立于实用性存在不同的认识。第一种观点认为，涉案数据线保护套的功能性部分和展示美感融为一体，不具有独立的艺术美感，不属于著作权保护的范畴。第二种观点认为，站在普通大众的视角看，没有小动物造型也能够实现其保护数据线的功能，故涉案数據线保护套的实用性与艺术性在观念上可以分离。

（三）涉案数据线保护套是否具有独创性

第一种观点认为，该数据线保护套不具有较高的艺术水准，不具有独创性，不应受到著作权保护。理由是该数据线保护套作为实用艺术作品若要受到著作权保护，应当达到较高水准的艺术创作高度，否则将导致大量的艺术水准不高的实用艺术作品获得著作权法的高水平保护，从而架空外观设计专利制度。第二种观点认为，涉案数据线保护套具有独创性，由于实用艺术作品在进行艺术创作的时候要以实现其实用性为基础，势必对艺术性有所牺牲，创作的自由度受到牵制，所以应当适用低于一般美术作品的创作性判断标准，以便更好地保护实用艺术作品创作的积极性。第三种观点认为，创作水准或质量的评断没有统一标准，判断实用艺术作品的艺术高度应当参照著作权对美术作品的要求，站在普通大众视角，涉案数据线保护套体现了作者对美学的独特观点，故涉案数据线保护套具有独创性。

三、评析意见

实用艺术作品并不当然可通过著作权法进行保护。虽然知识产权权利人对36款动物造型既申请了立体美术作品登记，同时就其外观也申请了外观设计专利，但从客观实用情况看，其本身是可供消费者使用的、实现数据线保护功能的实用艺术作品。对实用艺术作品的保护既不同于纯粹的美术作品直接适用著作权进行保护，也非工业产品外观设计通过专利法途径保护，而需要按照一般公众的标准判断该涉实用艺术作品是否具有艺术性，再判断该作品的实用性与艺术性是否可分离，最后以一般美术作品的标准判断其独创性是否符合著作权法保护标准。具体理由如下：

（一）艺术性是其受到著作权法保护的基础

为了获取更多的消费者青睐，越来越多的生产者将艺术与实用功能相结合，制造出既实用又富有艺术美感的作品。将这种兼具实用性和功能性于一体的实用艺术作品，在具备一定条件的基础上，纳入著作权法保护，有其正当性和必要性。

1.涉案数据线保护套不同于纯粹的立体美术作品。司法实践存在采用著作权法体系以一般作品的规定或对美术作品的规定来保护实用艺术作品。［1］理论界和实务界对此论断的合理性存在不同的认识，如有观点认为，艺术方面的一致性没有为美术作品、建筑作品、舞蹈、杂技、曲艺、音乐、戏剧等作品类型的统一提供充分理由，同样也不能作为将实用艺术作品纳入美术作品的足够理由。［2］笔者认为，实用艺术作品与立体美术作品存在较大差异：一是两者的功能不同，传递静态的视觉美感是美术作品的基本功能，而实用艺术作品是在满足消费者需求功能的基础上，兼具了审美效果；二是两者的价值内容不同，纯粹美术作品原稿有着特殊的意义，其拥有展览权，而实用艺术作品的价值在于量产和流通，利用艺术性吸引消费者购买其作品，而展览权一定程度上限制了商品的流通。因此不宜直接将实用艺术作品作为美术作品纳入著作权法的保护。本案中，权利人就36款小动物造型申请了著作权登记，但是涉案数据线保护套并不是纯粹的美术作品，而是兼具了艺术性和实用性，故不宜直接援用著作权法对美术作品的保护。

2.涉案数据线保护套不同于一般工业产品外观设计。工业产品外观设计立足于产品外观设计的新颖性，受专利法保护，这种新颖性要求与目前市面上的其他产品不相似，并且这种外观设计主要在于为其功能的实现提供了有别于其他同类产品的技术方案。实用艺术作品的实用性是该作品呈现出来的被人们所用的功能性部分，与工业产权有交叉。比如某知名品牌电吹风的外观设计，其独特的外形设计直接服务于其吹风功能，是工业产品技术的一部分，属于“思想”范畴，而非对该技术方案的“表达”，因此受到专利法保护。实用工业艺术作品的外观呈现出艺术美感，要求作者独立创作，与该产品要实现的功能没有必然关系。换言之，没有该艺术的造型，其功能也可以实现，故实用工业艺术作品的艺术性是服务于“思想”的一种“表达”，属于著作权法保护范畴。经调研发现，市场上实现数据线保护功能的保护套在外观上表现出很大的不同，其中最基础款的是直筒型，它能够用于固定数据线的接口，保障数据线接口处因翻折影响使用。而本案的36款小动物造型的数据线保护套内部中空的设计，就能够实现固定数据线接口，防止数据线接口翻转的功能，而其外在的小动物形象却相较其他普通数据线保护套更能够吸引消费者。

3.涉案数据线保护套获著作权保护的本质在于其艺术性。著作权法保护独创性的表达，其目的是保护和鼓励创作，促进文化科学事业的繁荣和发展。我国著作权法并未明确排除，也没有全面规定实用艺术作品的保护。不少学者担心著作权保护实用艺术作品会导致著作权的“手”过多的伸向专利法保护领域，导致著作权保护和专利保护范围的失衡。实际上，人民群众对美好生活的向往越来越浓郁，对物品的需求和品味也日益提高，实用艺术作品已经形成一个巨大的产业和市场，尤其是一些中小企业，想在激烈的市场竞争中获得优势，往往从作品的艺术性上入手，力争成为“爆款”，这其中已经凝结了作者一定的智力成果，对于具有独立艺术性的这类实用艺术作品应当受到著作权保护。因此著作权是否保护某特定客体，主要考察该客体是否具有独创性，而非显著是属于某一具体作品类型。［3］

（二）艺术性需在观念上独立于其实用性

如前分析，著作权只保护独特的表达，不保护技术方案和实用功能。判断该实用艺术作品是否受到著作权保护还需要判断该实用艺术作品的实用性与艺术性是否可以分离。该要求能将一部分具有艺术造型的实用艺术作品排除在著作权法保护的范围外，能保证我国著作权体系的纯洁性以及内外逻辑的一致性，也能避免著作权法保护“手伸太长”的担忧。

1.可分离性的判断依据——观念上的可分离。对具体实用艺术作品的艺术性和实用性能否分离遵循的原则，在理論界存在物理上可分离和观念上可分离两种不同观点。笔者赞同采取观念上分离的原则。市面上具有实用功能的作品往往存在两种情况：一种情况是艺术性部分和实用性部分在物理上就可以直接分离。物理上的分离意味着两种表达方式可以相互独立而存在，如果将此种情况纳入著作权的保护范围，将会混淆作品与作品载体的界限，引起保护期限的混乱。对该类作品可仅对其艺术性部分进行著作权保护的判断即可，无需将整体实用艺术作品纳入著作权法的考虑范围。另一种情况是从物理上无法将其实用功能与艺术性进行分离，但从观念上可以做到相分离。换言之，从物理的角度拆分其实用性和艺术性将使得其整体遭到毁灭性破坏。但是从观念上看，即便没有其艺术的外在表现也能够实现实用功能，其艺术性仅是为其实用功能增色，这种情况艺术性与功能性可以在观念上进行分离。本案中36款小动物的数据线保护套即使不采取36款小动物的外形，也仍然能够实现数据线保护的功能，而其36款小动物的造型又具有艺术性，从而认定这36款小动物造型的数据线保护套作为实用艺术作品具备了著作权法仅保护表达的原则。

2.分离的具体标准——产品消费者视角。审美的判断因个体的不同会产生较大的差异，在判断具体实用艺术作品的实用性和艺术性是否能分离应站在产品消费者视角。一方面因为实用艺术作品是一个市场的产物，站在消费者视角判断符合期待。另一方面消费者作为判断的主体在商标侵权案的办理中已经得到了广泛的采纳。具体到本案，36款小动物的数据线保护套因其不是以独立的凸起物的形式而存在，而是整个手机数据线保护套通过动物身体的包裹性以及匍匐前进的姿势实现对手机数据线的保护和数据线的稳固。从功能上看，市面上销售的数据线保护套有各种造型，都是通过对数据线的包裹实现其保护的功能，改动其外在造型，依然可以实现对数据线的包裹和保护，不影响其实用功能的实现；从消费者角度看，消费者选择该款数据线保护套的目的主要是被其张大嘴的可爱外形所吸引。故36款小动物憨态可掬的造型设计与其本身的实用功能在观念上可以分离，具有艺术美观。

（三）艺术性判断以具有一般美术作品的独创性为准

无论采取何种论证逻辑，认定具体实用艺术作品是否受著作权保护，独创性都是绕不开的主题。对于实用艺术作品的艺术性应当采取何种标准存在较大分歧。要么为了限制更多的实用艺术作品进入著作权保护，采取更高的艺术标准，要么站在实用艺术作品的艺术创造受到实用性功能限制的角度，认为应当低于一般美术作品的判断标准。笔者认为应当将实用艺术作品的艺术性判断标准与纯粹的美术作品保持一致，功能性不应该影响艺术性的判断。而对艺术性判断的关键点在于是否具有独创性，如系作者独立创作，体现出作者独特的表达，具有一般美术作品的艺术高度，即只要创作者将其美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，形成艺术造型符合最低限度创造性的要求，应当认定其具有独创性，属于美术作品［4］，受著作权法的保护。本案中36款小动物的造型设计从以下两个方面进行判断，可以认定涉案作品具有独创性：

1.原有形象上的再创作不影响作品独创性的认定。“独”要求源自本人的独立创作，既可以是从无到有的独立创作，也不排斥站在他人肩膀上进行再创作。本案中，涉案数据线保护套的外形是36款动物造型，其中部分动物形象与一些经典动漫形象、常见动物形象相似，如小蓝鲸、小熊猫、小黄鸭等，消费者一眼就能够识别出原有形象，差异性较小，而此时则需要分辨该作品是否属于临摹作品。临摹作品是对原作品的复制还是演绎，应当区分临摹作品的具体情况予以个案认定。如与原作品相比在视觉上没有可以被客观识别的差异，或者差异过于细微，缺少源自于临摹者自身的成果，则此种临摹是对原作品的精准复制，不认定为系权利人独立创作的作品。如临摹的结果与原作品在视觉上差异明显，而且差异部分达到了独创性中“创”的要求，则临摹的结果构成原作的演绎作品。本案中这36款小动物造型与动物原型、卡通原型作品相比，依然有可以被客观识别的差异，蕴含了权利人个性奉献，达到了独创性中“创”的要求。

2.作品是否具有新颖性不影响独创性认定。“创”是著作权人的智力创造活动，蕴含着作者的个性奉献，要求作品能够体现作者独特的智力判断与选择。新颖性与独创性不能划等号，不具有新颖性的作品并不当然不具有独创性。著作权“创”的认定，要体现出“高和低”的问题，但并不要求作品在文学、艺术或科学价值上有较高的成绩。因此，对“创”的认定不宜采用过于苛刻的要求。本案中36款小动物均采用张大嘴的造型、小眼睛、匍匐的动作等，形象憨态可掬，具有一定的艺术高度，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性，应当认定具有独创性。

最终，P区人民检察院以侵犯著作权罪提起公诉，经开庭审理后，P区法院以侵犯著作权罪判处潘某有期徒刑3年3个月，罚金人民币50万元。

*上海市浦东新区人民检察院第六检察部三级检察官［201210］

**上海市浦东新区人民检察院张江地区检察院一级检察官助理［201210］

［1］ 参见刘斌：《实用艺术作品的著作权保护研究》，西北大学2019年6月硕士学位论文。该论文中作者检索了中国裁判文书网2011年-2018年我所实用艺术（作）品侵权案件的审理情况。

［2］ 参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权上的独立性》，《法学研究》2018年第2期。

［3］ 王玉凯：《从歼10模型案谈实用艺术作品的著作权保护》，《中国版权》2015年第1期。

［4］ 王迁著《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社2019年出版，第76页。