商事领域“非吸”犯罪案件的审查认定

李梦微　李沃幸

摘 要：在商事领域中，“非吸”犯罪常以合法经营形式存在，其大量吸收社会公众资金，扰乱国家金融管理秩序，实难防范。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了多种以开展正常商事活动名义实施的非法集资犯罪行为模式，并指出该类犯罪的实质审查要件为非法性、公开性、利诱性及社会性。审查该类案件，除了要准确把握涉案行为的性质，做好罪与非罪、此罪与彼罪的区分，还要处理好自然人犯罪与单位犯罪的区分、主从犯认定、犯罪数额认定及退赃退赔行为对量刑的影响等问题。

关键词：商事领域 “非吸”犯罪 四要件 审查认定

一、文书摘录及主要争议焦点

（一）文书摘录［1］

2017年至2019年，被告人叶某某、苏某某以某语公司名义经营酵素销售，在未经依法批准的情况下，通过微信宣传方式，向社会公开宣传以代理酵素产品模式进行营销能获取高额提成和代理费退回。经司法审计，共发展了郑某某等43个代理，收取代理商资金金额有1707760元。案发后，叶某某、苏某某分期退款，直到2020年12月份，尚有645035元未退还。

2019年6月至2020年3月，被告人叶某某、苏某某在肥西县流转共312亩山地，准备打造中医药产业项目，通过在微信朋友圈发信息或打电话告诉身边的朋友，项目前景很好，并邀请来实地考察，如果介绍他人投资还可以拿到8%的提成，同时承诺保本和保利润，年利润不低于20%，在未经依法批准的情况下，采取认租或入股形式非法吸收公众存款。经司法审计，共吸收陈某某等23人金额3029916元，截止2020年12月31日已退款、支付收益、提成342160元。在这个过程中，被告人朱某某直接参与宣传、介绍他人投资约199万元，并获取提成。

2020年4月被告人叶某某、苏某某、朱某某等人在未经依法批准的情况下，通过微信宣传某晖公司产业前景，通过微信小程序“养蚕”平台吸收不特定社会公众的存款，。承诺投入398元一单，得到蚕桑产业礼包一组，投入三单可变现一次，赚58元以及产品一组，推广每单赚30元。约200余人参与投资。经司法审计，投资资金为5118464元，奖励等提现资金1268099.68元。

2020年7、8月份，微信小程序“养蚕”平台不能正常运营，投资客户要收回投资款，被告人叶某某与李某某合作开发“某街”平台，用以解决投资人损失，并继续经营发展某晖公司。被告人叶某某、苏某某、朱某某在未经依法批准的情况下，通过微信宣传让人投资，允诺高额介绍提成。经司法审计，杨某某等11人投资资金153200元。

案发后，被告人朱某某退出非法所得20万元。

2021年10月20日，检察机关以叶某某、苏某某、朱某某涉嫌非法吸收公众存款罪向当地法院提起公诉。法院经审理，于2022年1月24日依法以非法吸收公众存款罪判处被告人叶某某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人苏某某有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；判处被告人朱某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。被告人朱某某已退缴的违法所得20万元，依法退赔集资参与人的实际损失；责令被告人叶某某、苏某某依法退赔各集资参与人的实际损失。被告人叶某某不服判决提起上诉，二审法院经审理维持原判。

（二）案件主要争议点

从该案法律文书内容和审理过程中可以看出，控辩双方就案件的定性争议较大。叶某某、苏某某主要辩护观点在于其主观上无非法吸收公众存款犯罪（以下简称“非吸”犯罪）故意，客观上亦无扰乱金融管理秩序的行为，其行为属于发展销售代理、邀请投资入股及线上开展营销活动等正常商事行为，所产生的纠纷属于商事纠纷，可以通过民商事纠纷化解渠道解决，不应作为刑事犯罪处理，且已退赔部分资金，没退部分也已签订了还款协议书，其行为社会危害性较小，即使认为构成犯罪，也应该是单位犯罪；另外，部分客戶的投资系正常的股权投资，对应的投资金额不应认定为犯罪数额等。朱某某主要辩护观点在于其不是资金需求方、集资者，而是投资者、资金提供者，属于案件受害人之一，其无“非吸”犯罪主观故意，其作为公司总经理只是虚假头衔，其无组织、决策权，仅根据要求转发信息，所起作用不大，其行为不构成帮助犯。再者很多出资客户都是其亲戚、同事、同学，对象特定、范围有限，虽有个别朋友不是，但也是基于对公司的信任而出资，不属于面向社会公众吸收资金，没有达到破坏国家金融管理秩序的程度，并对“非吸”犯罪数额提出异议。

经梳理，该案主要争议点为商事纠纷与“非吸”犯罪的区分，“非吸”犯罪中自然人犯罪与单位犯罪的区分、主从犯的区分、犯罪数额的认定，以及退赃退赔情节对量刑的影响等。

二、商事领域中“非吸”犯罪案件的审查定性

该案被告人以其没有“非吸”犯罪故意及“非吸”犯罪行为进行辩解，辩称其从事的是正常商事活动。审查该类案件，关键在于查清涉案行为本质，并根据客观证据判断行为人主观目的，以此作出准确定性。

（一）罪与非罪的认定

我国民法典第502条规定依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第153条规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。该案被告人以发展商事代理、山林认租或者入股、通过微信小程序卖产品等商事活动名义吸引社会公众缴纳出资，从表面上看确实具有开展民商事活动的形式，至于被告人的行为是否属于正常的民商事法律行为，仍需透过现象看本质。

我国刑法第176条规定了“非吸”犯罪行为包括非法吸收和变相吸收公众存款两种类型，前者表现为非法集资人出具存款凭证并承诺在一定期限内还本付息的行为，行为模式比较单一，容易认定，而变相吸收类型常常借用合法经营形式存在，迷惑性较强，难以识别。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）［2］融合了司法新实践和犯罪新形式，列举了非法集资犯罪十余种行为模式，其中既有以民间“会”“社”等组织形式进行的非法吸收资金行为，也有以各种商事活动名义进行的非法吸收资金行为，涉及的行业和领域有房产销售、林业、种养业、商品销售、股票或者债券发行、募集资金、保险销售、网络借贷、投资入股、虚拟货币交易、委托理财、融资租赁、养老服务等，具体行为模式种类繁多，花样百出。

判断涉案行为属于一般商事行为还是非法集资犯罪，《解释》总结了非法集资犯罪行为的四个审查要件，也即非法性、公开性、利诱性及社会性。具体可以从犯罪嫌疑人的经营模式，其所吸收资金的用途、给付利息或者回报的资金来源等方面审查，判断犯罪嫌疑人有无经营实体，再从犯罪嫌疑人有无获得吸收公众资金相关许可，其吸收资金过程中有无向社会公开宣传，有无承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，是否向社会不特定对象吸收资金等方面进行审查。若犯罪嫌疑人既无实际经营实体，亦未获得吸收公众资金相关许可，却以开展商事活动名义承诺利益回报向社会公开宣传并大量吸收社会公众资金，扰乱国家金融管理秩序，其行为显然不属于正常的商事行为，而是非法集资行为，应受刑法规制。

具体到本文案例，发展酵素销售代理项目虽然表面上看是卖酵素，实际上该项目的经营模式是拉人头吸收资金给予高额提成，酵素只是免费的附赠品，且要求购买人转发被告人的推广视频宣传这种赚钱方式，推广重点是赚快钱的项目前景，而不是酵素产品本身；同时，购买人得到的酵素数量远低于投资金额，两者明显不成比例。微信小程序“养蚕”项目中虽涉及蚕桑礼包等产品，实际上在案证据证实相关产品均系免费赠送；同时，被告人销售涉案套餐时保证会员每购买三单都能变现一次，保底保收益，被告人的行为实质并不是销售产品，而属于《解释》中所列举的以销售商品为幌子的非法吸收资金行为。在山林认租或者入股项目中，涉案某晖公司虽然对外宣称流转了数百亩土地，有实体产业支撑，但在案证据显示该公司并未开展多少实质性准备工作，实体产业未实质运营，公司没有盈利，也基本没有从事实质意义上的正常经营行为。被告人以保底保收益的承诺吸引他人投资，其行为实质上属于《解释》中所列举的以投资入股方式非法吸收资金的行为。至于因微信小程序“养蚕”项目不能正常运转后为解决投资人损失而另行开发的“某街”平台项目，其名义上是为了补偿投资人的损失而开发，然而其宣传时强调介绍他人投资可以得到高额提成，并实际吸收了社会公众资金。上述四个项目均系被告人围绕发展某晖公司所展开的一系列行为，在宣传方面均采取了微信朋友圈或者电话宣传的模式，均以投资和高回报的方式吸收资金，造成了大量不特定投资人的损失，其行为符合非法集资犯罪的构成要件，已不能简单评价为一般商事行为，而应认定为非法集资犯罪行为。

至于朱某某辩称部分出资客户都是其亲戚、同事、同学，虽有部分客户不是其亲友，但也是基于对公司的信任而出资，其不属于面向社会公众吸收资金，意图通过否定涉案行为的“社会性”而否认其行为构成犯罪。实际上，朱某某发展客户的目的均系基于协助叶某某吸收资金，均按照叶某某的高额回报承诺进行推广、宣传，吸引有意向的人员参与投资，其并未特定向其亲友吸收资金，而是无论发展亲友还是社会不特定对象均不违反其意志，故其行为应作整体评价，而认定涉案行为具有社会性，其行为属于非法集资犯罪行为。

此外，值得注意的是，2021年版《解释》中还规定，对商事领域中情节显著轻微的“非吸”行为，可以不作为犯罪处理。也即，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。上述规定体现了国家严格区分中小微企业正当融资与非法集资的界限，防止以刑事手段干预中小微企业经济纠纷，并规定了对该类不予刑事打击的非法集资行为的非刑罚处置方式。

（二）此罪与彼罪的区分

“非吸”犯罪和集资诈骗犯罪都是常见的非法集资犯罪类型，二者在基本犯罪行为模式上基本一致，区别在于后者非法集资人使用了詐骗方法且具有非法占有目的。判断非法集资人是否使用了诈骗方法，主要看非法资金人是否虚构事实或者隐瞒真相使投资人陷入错误认识，及是否使投资人基于认识错误而自愿出资。判断非法集资人是否具有非法占有目的，主要看非法集资人吸收公众资金后是否主要用于生产经营活动，有无肆意挥霍、携款潜逃或者逃避返还资金、将集资款用于违法犯罪活动等行为。

除了“非吸”犯罪和集资诈骗犯罪类型，非法集资人也可能使用组织、领导传销活动犯罪行为模式进行非法集资。对于“非吸”犯罪或者集资诈骗犯罪与组织、领导传销活动犯罪发生竞合的，2021年版《解释》规定了依照处罚较重规定定罪处罚的规则。因此，审查商事领域中非法集资刑事案件，也要注意对上述三类犯罪做好区分。组织、领导传销活动犯罪与前两类犯罪的重要区别在于其虽然也以推销商品、提供服务为名要求参加人员缴纳费用或者购买商品、服务，但同时还要求加入人员之间存在层级关系以及以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，并以此为诱饵引诱或者胁迫参加者继续发展他人加入。

具体到本文案例，被告人虽以发展酵素销售代理、山林认租或者入股、以微信小程序营销“蚕桑礼包”等商事活动为幌子吸收公众资金，但并无证据证实集资参与人因涉案行为陷入错误认识及基于错误认识缴纳资金。以微信小程序营销“蚕桑礼包”项目为例，集资参与人对被告人的集资模式心知肚明，集资参与人也不是为了购买产品而出资，而是基于信任被告人关于“百分百变现、稳赚不赔”的承诺而“下单”并意图根据游戏规则获取相应的投资报酬。同时，该案也无证据证明被告人有非法占有集资款的目的。实际上，被告人也试图按照承诺给付投资回报，尽管后期因资金链断裂导致部分高额返利承诺无法兑现，但在集资参与人要求收回出资款时，被告人也积极筹措资金予以返还，并在案发后积极与集资参与人达成和解或者制定补偿方案等，由此可以认定被告人并无非法占有集资款的目的。该案被告人并未使用诈骗方法，亦无非法占有目的，其行为不符合集资诈骗犯罪的构成要件。该案被告人虽存在以承诺高额介绍提成方式引诱集资参与人继续发展他人加入的行为，但并未将发展人员组成一定层级及以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，其行为亦不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。综上认定，该案属于一般非法集资犯罪类型，应定性为非法吸收公众存款犯罪。

三、“非吸”犯罪案件的其他审查要点

（一）自然人犯罪与单位犯罪的区分

我国刑法第30条、31条概括性地规定了单位犯罪的概念和处罚原则。根据文义解释，单位犯罪除了要求具备单位资格，还要求其实施的行为系为了单位的利益并体现单位的意志。而单位资格，除了要求具备单位的组织形式，还要求具有刑事责任能力。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。上述规定中行为主体虽然具有单位组织形式，但司法解释否定了在上述情形中行为主体的单位犯罪主体资格。

该案叶某某、苏某某夫妻二人虽以其所在的公司名义对外签订多份投资合同，然而涉案相关项目主要是叶某某、苏某某夫妻二人负责经营，涉案集资行为所体现的主要还是该二人的个人意志，而不是单位的意志，且涉案公司成立期间并无实质意义上的经营行为，公司的主要业务活动和工作内容表现为招揽客户参与融资，也即主要以吸收公众存款方式实施非法融资的违法犯罪行为。根据上述司法解释规定，案涉公司并不具备单位犯罪的主体资格。故，该案不以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪处理。

此外，值得说明的是，《解释》修订前的版本规定“非吸”犯罪的单位犯罪与自然人犯罪在入罪标准及影响罪刑轻重标准的犯罪数额方面存在一定差异，也即2010年版《解释》规定个人“非吸”犯罪的入罪标准为“20万元以上”，“数额巨大”的标准为“100万元以上”；单位“非吸”犯罪的入罪标准为“100万元以上”，“数额巨大”的标准为“500万元以上”。而2021年版《解释》在适当提高“非吸”犯罪入罪门槛的同时，已不再区分单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准及“数额巨大”“数额特别巨大”标准，进一步统一了该类犯罪的法律适用。

（二）主从犯认定

我国刑法第26、27条分别规定了主、从犯的概念。共同犯罪中主从犯的区分，可以从犯罪嫌疑人在共同犯罪中所处地位及所起作用进行认定。

该案叶某某负责策划文案和项目、接洽出资者并获取资金，苏某某负责找人开发小程序，接洽出资者及资金使用等，二者在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。至于朱某某辩称其作为公司总经理只是虚假头衔，其不是直接负责的主管人员，没有决定、批准、指挥非法吸收公众存款的职责、行为，起不到帮助犯的作用。实际上，朱某某不仅担任公司总经理职务，而且积极利用其人脉关系直接参与投资项目的宣传推介，介绍并促成多人出资，还拿到了叶某某、苏某某给予的明显高于其他集资参与人的提成，其与其他集资参与人的行为性质、地位和作用存在明显区别，应认定为叶某某、苏某某“非吸”犯罪的共同犯罪，应当以“非吸”犯罪追究其刑事责任。同时，鉴于朱某某系协助参与宣传、介绍投资者，协助叶某某、苏某某吸引他人出资及接洽出资者，其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法可以从轻处罚。

（三）犯罪數额认定

《解释》规定非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额全额计算，案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。据此，“非吸”犯罪案件，犯罪数额要以“非吸”资金总额认定，案发前后已归还的部分，只能作为量刑情节予以考虑，而不应成为犯罪金额的扣除部分。故该案被告人提出的关于部分集资参与人已经提现或者偿还的金额应当扣除的辩护意见，不符合该解释的规定。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）就非法吸收公众存款罪法律条文进行了修正，将该罪的量刑结构由原来的“两档”调整为“三档”，将法定最高刑由原来的十年有期徒刑调整为十五年有期徒刑，将罚金刑由原来的限额调整为无限额［3］，体现了对“非吸”犯罪复杂形势变化及原有刑罚结构不合理等问题所作的积极回应，总体上加大了对“非吸”犯罪的处罚力度。面对“非吸”犯罪量刑结构新变化，2021年版《解释》对“非吸”犯罪入罪标准及“数额巨大”“数额特别巨大”标准均作出了相应调整，即分别规定了非法吸收或者变相吸收公众存款“100万以上”“500万以上”“5000万以上”作为上述三档量刑结构对应的犯罪数额标准。

因该案发生在《刑法修正案（十一）》施行以前，根据“从旧兼从轻”原则，该案裁判时适用“旧法”。同时，因该案审理期间，2021年版《解释》尚未施行，故援引2010年版《解释》规定。该案叶某某、苏某某共计吸收资金1009万余元，朱某某参与吸收资金共计726万余元，该三人犯罪情节均属于“犯罪数额巨大”，根据“旧法”规定，法定刑均为3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。

（四）退赃退赔情节对罪刑的影响

“非吸”犯罪涉及面广、影响大，受损的社会关系亟待修整、恢复，该类犯罪案发后的退赃退赔行为显然值得肯定和鼓励。对此，2010年版《解释》规定，案发前后已归还的数额可以作为量刑情节酌情考虑。《刑法修正案（十一）》也就非法吸收公众存款罪法律条文增加了一款，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。具体到本文案例，该案案发后，朱某某退出非法所得20万元并获得部分集资参与人的谅解，叶某某与部分投资人达成和解，取得部分投资人的谅解，该二人在量刑上均可以获得相应的从宽处理。

此外，2021年版《解释》也进一步明确了“非吸”犯罪案发前后退赃退赔情节的适用，也即在提起公诉前积极退赃退赔的，可以从轻或者减轻处罚，在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。该量刑情节作出调整的意义在于进一步激励非法集资人尽早退赔受害人，以尽快恢复受损的社会关系。

*安徽省肥西县人民检察院第二检察部副主任、二级检察官［231200］

**安徽省肥西县人民检察院第二检察部检察官助理［231200］

［1］ 参见安徽省肥西县人民法院刑事判决书， （2021）皖0123刑初411号。

［2］ 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2010年11月22日通过、2011年1月4日施行，后于2021年12月30日修订，修订版本于2022年3月1日施行，下文就该解释内容方面需要进行区分的，分别简称“2010年版《解释》”“2021年版《解释》”。

［3］ 参见郭华：《非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察——基于《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开》，《法治研究》2020年第6期。