破解联网本地客户端软件并销售牟利行为涉罪名认定

吴文迪　金慧垒

一、基本案情

2010年12月至2019年6月，被告人吴某某在未经浙江某软件网络信息股份有限公司（以下简称软件公司）许可的情况下，违反该公司的《软件使用协议》，明知被侵权软件仅供自用、非商用，不得复制、分发的情况下，仍先后通过绕过认证服务器、链接到未设置保密措施的行情数据服务器的技术手段对该公司的四款本地客户端软件进行破解，使得免费或者低档次的会员可以登录到本地客户端获取相应数据内容，即享受高档次收费会员才能享受的股票分析服务。吴某某通过网络销售破解版的本地客户端软件及账号密码以此非法牟利，销售金额高达人民币105万元。

经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，被告人吴某某销售的上述破解后的四款软件分别与软件公司的相对应软件具有同一性。

二、分歧意见

本案中被告人吴某某通过绕过软件公司认证服务器验证，链接到未设置保密措施的行情数据服务器，使得免费用户能够登录该软件公司研发的本地客户端软件以及获取该软件收費内容的权限。后续被告人吴某某再通过销售上述破解版本地客户端软件及相应账号密码牟利。上述行为如何定性，存在着三种不同观点。

第一种观点认为，被告人吴某某的行为构成侵犯著作权罪。首先，被侵权软件系受《著作权法》保护的作品。根据《著作权法》第3条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括计算机软件。计算机软件通过源代码在计算机上实现一定的功能，并通过一定的操作界面予以展现，所以源代码、特殊功能以及操作界面等，只要具有独创性智力成果就可以认定受《著作权法》保护。被侵权软件系用户使用的本地客户端软件，需与软件公司的认证服务器和行情数据服务器结合使用。本地客户端软件的源代码凝结了开发者的智慧，当然受到《著作权法》的保护。其次，软件公司享有被侵权软件的著作权。根据软件公司工作人员的证言、提交的《著作权登记证书》等可以证实被侵权软件均系软件公司的研发人员根据市场需求花费时间、财力独立研发，并根据用户的体验、反馈等持续进行更新改进。再次，被告人吴某某对被侵权软件进行破解，并复制、发行了破解后的软件。通过对被告人吴某某的软件安装包进行勘验和功能性鉴定后，可以证实吴某某仅是对登录界面以及对实现连接软件服务器方法的相关代码进行了修改，从而绕开软件公司设置的认证措施，对于软件登录后的功能以及界面、实现各种功能的代码均未作大改动。被告人吴某某以营利为目的，将上述破解后的软件以安装包的形式进行销售符合刑法第217条规定的“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品”。最后，被告人吴某某销售的破解版软件与被侵权软件具有同一性。经中国版权保护中心版权鉴定委员会对被告人吴某某处的软件安装包和软件公司提供的安装包进行比对鉴定，发现被告人吴某某通过技术手段改动并售卖的四款软件与软件公司的被侵权软件程序基本一致，安装启动过程相同和基本相同的文件占比至少达到75%以上，甚至高达99%，构成实质性相似［1］。

综上，被告人吴某某以营利为目的，未经软件公司许可，复制、发行破解后的被侵权软件，攫取了本应由软件公司获得的收益，给软件公司造成了损失，故被告人吴某某侵犯了软件公司的著作权。

第二种观点认为，被告人吴某某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。本案中，被告人吴某某发现可以免费获取被侵权软件收费数据的IP地址，明文传输后，使用修改过的客户端，使用户到其自己的客户端去验证，进而获得配置表来获得收费信息。被告人吴某某能获利的根本来自被侵权软件中的行情数据，这些数据来自于行情数据服务器，而非本地端客户端软件，被告人吴某某只伪造了登录路径，而该路径不属于计算机软件保护的范畴。被告人吴某某行为的实质是绕开认证的途径，从而获得行情数据服务器中的行情数据，而非软件本身。被告人吴某某的行为更符合采用技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，所以应当评价为非法获取计算机信息系统数据罪。

第三种观点认为，被告人吴某某的行为不构成犯罪。首先，被告人吴某某的行为不构成侵犯著作权罪。一方面，被侵权软件未能体现“独创性”，并非《著作权法》保护的作品。被侵权软件作为一个特定行业的服务性客户端，大多数元素来自其行业固有的传承，如最基本的K线图，就源自日本，MACD指标、KDJ指标等也是来自于国外，这些分析指标都是股票市场既有产物，故被侵权软件缺乏自己的独创性，不构成《著作权法》中的作品。另一方面，该软件本身免费，软件公司通过数据信息服务来营利，而非通过软件来营利。被侵权软件原本就可以在软件公司官网免费下载，复制发行相关软件并不能营利，不具有侵犯著作权中的“以营利为目的”。此外，被侵权软件之所以可以收取如此高昂的会员费用，主要是其能够提供人工投顾服务，以及一些保本赚钱的允诺。其次，被告人吴某某的行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪。被侵权软件的本质是提供行情数据，行情数据来自于本就公开的行情数据服务器，故上述数据不具有保密性特征。用户通过被侵权软件本身不能实现任何需求，需要连接行情数据服务器才能发挥作用。软件公司并没有对这些行情数据服务器设置任何保护措施，被告人吴某某将链接指向这些未设置保护措施的行情数据服务器没有侵犯软件公司的权益，不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

三、评析意见

笔者同意第一种观点，吴某某的行为应当评价为侵犯著作权罪。

（一）被侵权软件是能体现独创性的智力成果，是《著作权法》意义上的作品

虽然如被告人吴某某所述，被侵权软件中诸如K线图、MACD指标、KDJ指标等来自于国外，但并不妨碍被侵权软件具有独创性。上述分析指标是同类型的行业软件均会用到的的经典指标，除此之外被侵权软件还会对数据进行其他方面分析，同时具有接入各大证券公司进行多账户交易等功能，被告人吴某某也供述过其使用过多款类似软件，但还是被侵权软件最好用，它是一个完整独立的软件，而不仅是一个到行情数据服务器的路径，行情数据服务器中的数据只是其用来进行分析的素材来源，故被侵权软件应被评价为《著作权法》中的作品。

（二）被侵权软件的著作權主要体现在数据分析上，而非单纯的数据和人工投顾服务

被告人吴某某辩称软件本身无价值，而作为软件素材来源的行情数据和人工投顾服务才具有价值，行情数据来自于行情数据服务器，本身就可以从网络公开获取，且其破解的软件并不包含人工投顾服务，被侵权市场上售卖价格高是基于人工投顾服务和保本赚钱许诺等，所有这些都不是软件本身就能达到的。经查证，被侵权软件的数据来源于证券交易所，但用户获得的数据并非证券交易所的裸数据，而是经过被侵权软件分析之后的数据。被侵权软件的著作权也主要体现在数据分析方面。行情数据服务器主要用于提供股票行情数据，而对行情数据的分析大多是在股票软件的本地客户端完成的。如果被侵权软件客户端不具备分析功能，而仅仅提供行情服务器中的裸数据，那么它就不会从一众软件中脱颖而出，成为具有行业龙头地位的软件。被告人吴某某提到的人工投顾服务，当然是软件价值的一部分，但根据调查，用户看重的主要还是软件本身，人工投顾服务是锦上添花的选项，并非主要价值体现。至于保本赚钱的允诺，软件公司并未有相关允诺，更不存在靠相关允诺来售出高价。

（三）软件是否可以免费下载不影响其具有著作权

被告人吴某某辩解，被侵权软件本身就是可以在官网免费下载的，软件本身不具有价值，故其销售软件的行为本身并不能牟利，也不能据此认定其侵权。上述辩解显然违背了《计算机软件保护条例》（以下简称《保护条例》）和软件公司的《软件使用协议》。根据《保护条例》第24条之规定，未经著作权人许可，不得复制或者部分复制著作权人的软件，不得向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件。软件公司的《软件使用协议》明确载明，软件公司提供的一切信息、服务、软件的所有知识产权，都归软件公司所有，包括但不限于：软件源代码、页面脚本代码、文字表述及其组合、图标、图饰、图像、图表、色彩、界面设计、版面框架、有关数据、附加程序、印刷材料或电子文档等。明确标识免费产品的，用户可以进行自用的、非商业性、无限制数量地下载、安装及使用，但不得复制、分发。故虽然被侵权软件可以免费下载，也仅限于自用，不得用于商用，不得复制、发行。本案中涉及到的四款软件原本下载后是要支付费用才可以享受收费服务，从被告人吴某某处购买破解版的被侵权软件使得原本需要向软件公司支付费用的用户变成了向被告人吴某某支付费用，显然使被告人吴某某获利，而使软件公司遭受损失。

（四）本案不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪

非法获取数据类犯罪，实质是对数据保密性的侵犯［2］，故非法获取计算机信息系统数据罪，其数据也应当具有“保密性”的特征，被告人吴某某辩称其获取到的数据是来自于公开的行情数据服务器，故其获取的数据不具有“保密性”特征。但被告人吴某某所谓的公开的行情服务器只是软件分析的素材来源，其获取的其实是本地客户端的数据。根据软件公司工作人员的证言，行情数据服务器上的数据主要是证券交易所的行情数据，只进行了小部分的分析，而本地客户端完成了主要的数据分析，软件公司对这些数据采取了保密措施，只有购买了会员账号的用户才可以使用这些收费服务，被告人吴某某的行为绕开了软件公司设置的认证收费会员的技术措施，从而获取了软件公司采取了保密措施的数据，故本案被告人吴某某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，但该行为只是被告人吴某某侵犯著作权的手段行为，被告人吴某某的目的是通过复制、发行破解版的被侵权软件牟利，故存在手段与目的的竞合关系，在两者法定刑相同的情况下，从全面评价的角度来看，侵犯著作权更能全面评价其行为，故本案应认定为侵犯著作权罪。

检察院提起公诉后，法院作出一审判决，认定被告人吴某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币200万元，禁止被告人吴某某自刑罚执行完毕之日起3年内从事计算机软件的销售工作。

*浙江省杭州市余杭区人民检察院第二检察部主任、一级检察官［330110］

**浙江省杭州市余杭区人民检察院第二检察部四级检察官助理［330110］

［1］ 参见沈忆佳：《网文时代侵犯著作权犯罪中“实质性相似”的判定研究》，《上海法学研究》集刊2020年第15卷。

［2］ 参见杜前、李玉文、赵龙：《非法获取数据出售的行为性质》，《人民司法》2021年第14期。