不法依附型行政犯及其前置法范围界定

王志远　邹玉祥

[摘 要]不法依附型行政犯属于行政犯的一种特殊类别，其在构成要件中明确要求以违反特定行政规范的内容为犯罪成立条件，行政不法在犯罪认定过程中起到了限定犯罪行为类型的作用。不法依附型行政犯具有规范内涵的相对独立性，即在违法行为范畴上具有从属性，在违法判断标准上具有独立性。同时，不法依附型行政犯在规范外观上具有空白性，但又不完全等同于空白罪状。鉴于不法依附性要素的多样性以及前置法规定的模糊性等因素，应提倡前置性法律规范群的理念，即在特殊情况下有限度地承认部门规章以及其他规范性文件的前置法资格。

[关键词]行政犯 不法依附型行政犯 不法依附性要素 前置性法律规范群

[基金项目]北京市社科基金一般项目“资本市场新兴违法行为的刑法规制路径研究”（21FXB009）

[作者简介]王志远，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，（北京 100088）;邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员，博士后研究人员，法学博士（北京 100010）

[DOI编号]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.03.006

一、问题的提出

行政犯的设置是刑事立法回应社会风险的一种重要手段，而不同种类的行政犯具有不同的侧重点和规范价值：有的行政犯旨在通过加强与行政规范的衔接，从而使特定领域的刑法评价依然能够跟上社会发展的节奏而不至于过于僵化;有的行政犯则旨在通过限制刑事制裁的发动，促进非刑手段積极介入社会治理的同时，给予行为人及时改正或补救的机会。这两种行政犯具有完全不同的规范意义和认定方法，前者可以称为不法依附型行政犯，它的不法内涵以及行为类型需要受到前置性的行政规范的影响和限制，在其认定和适用的过程中主要需要面临前置法规范的选择以及行政规范与刑事规范之间的转化和衔接等问题;后者可以称为程序依附型行政犯，此类罪名的成立需要行政机关或者经法律、法规、规章授权的组织做出一定的行政行为，并结合行为人后续的行为综合评价犯罪是否能够成立，其在适用过程中面临的问题主要在于如何看待行政程序（比如催收程序、责令程序等）在犯罪构成中的角色定位以及行政行为对司法认定所产生的影响。如果对前述不同类型的行政犯不进行合理划分，就容易将仅适用于不法依附型行政犯中的理论模型以偏概全地应用于程序依附型行政犯中，不仅无法建立起科学且周延的行政犯罪理论体系，更影响相关行政犯认定结论的合理性。因此，本文仅针对不法依附型行政犯展开研究，围绕其概念、特征以及前置法范围界定问题进行阐释，期盼学界加强对不同类型行政犯的关注。

二、不法依附型行政犯的概念与特征

目前学界在行政犯罪领域产生的相关争论，主要是围绕不法依附型行政犯展开的。所谓不法依附型行政犯，顾名思义，指的是行政犯的不法内涵需要受到来自行政规范的限制，具有一定的依附性。不法依附型行政犯通过在构成要件中明确要求以违反特定行政规范的内容为犯罪成立条件，将构成要件的部分或全部内容委任给行政规范进行补充，以行政规范统领不法行为类型和内涵，从而实现以行政违法为前提的双重违法性这一基本要求。

（一）不法依附型行政犯的表现形式

不法依附型行政犯以违反行政规范为必要前提，指的是双重违法性当中的行政违法性应该是犯罪成立的必要条件，对规范性构成要件的理解必须参考行政性法律规范的规定，且不得超出行政性法律规范的范畴。对此概念需要强调的是，行政规范对于不法依附型行政犯而言属于犯罪成立的必要条件，而不仅是简单的刑法解释参照规范，这种犯罪成立意义上的必要性以刑法条文的直接或间接规定为保障。如果刑法条文并未规定犯罪的成立以行政违法为前提，不存在罪刑法定原则的限制，只是解释者认为在特定情形下需要借鉴行政规范的内容，当条件变换时，亦可以根据法益保护或人权保障原则超出前述范围，那么则不能称其为不法依附型行政犯，比如《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪和第223条串通投标罪等。详言之，不法依附型行政犯在我国刑法分则中的具体表现形式可分为以下两种：

一是刑法条文的直接规定模式，即刑法分则具体罪名的罪状表述中明确规定有“违反国家规定”“违反……法规”或者“违反……规定”等类似内容，说明该罪的不法行为类型需要参照前置性的行政规范的具体规定，才能准确把握该罪的构成要件全貌与核心特征[1]322。易言之，在此类罪名中的前置性行政规范，不仅起到补充构成要件要素、明确犯罪行为类型的作用，更是在限定具体罪名的法益保护方式以及刑罚打击范围方面具有重要作用。比如，《刑法》第137条工程重大安全事故罪中的“违反国家规定”、第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”、第330条妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法的规定”，等等。根据罪刑法定原则的要求，此类犯罪的不法行为类型必须以前置性行政规范的规定为限，违反行政规范是犯罪成立的必要条件。

二是刑法条文的间接规定模式，指的是在具体罪状描述中的字面形式上并未规定以违反何种规范为限，但实质上却是表达了相同的含义。比如《刑法》第176条当中的“非法”，表明只有通过《中华人民共和国商业银行法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等前置性行政规范的具体规定才能明确本罪的犯罪行为类型[2];再如第151条第2款规定的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，必须借助于前置性行政法规才能明确何谓“国家禁止出口的文物”以及何谓“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”;又如第284条之一规定，“在法律规定的国家考试中，组织作弊的”，构成组织考试作弊罪。根据罪刑法定原则，只有行为人违反了法律规定的国家考试之有关规定才能构成本罪，因此本罪的行为类型实际上委任给了有关国家考试的行政规范加以明确。

当然，并不是只要罪状表述中出现“非法”或“违反”字样的罪名都属于不法依附型行政犯。在部分罪名的罪状设置中，“非法”或“违反”等相关概念并无实际意义，不具有构成要件的补充或限定机能，对构成要件的解释无需也无法参照前置性规范。比如《刑法》第385条第1款规定中的“非法收受他人财物”，此处并不需要参考任何前置性规范，只要国家工作人员利用职务便利收受他人财物为他人谋取利益的，均属于本罪的犯罪行为类型。类似的规定还有第238条中的“为索取债务非法扣押”、第155条中的“直接向走私人非法收购国家禁止出口物品的”，等等。在这些规定中，“非法”并不是要指明补充规范的范围，而只是强调行为本身的非法性，“即使删除这些法条中的‘非法’，也不影响法条的含义”[3]538。

（二）不法依附型行政犯之特征

第一，规范内涵具有相对独立性。

不法依附型行政犯一般采用空白罪状的规定方式，通过不法依附性要素也即援引性规定将犯罪构成要件的部分或全部要素交由前置性的行政规范加以补充和明确，这就导致了此种类型之行政犯的违法本质以及行为类型会受制于前置性规范的具体内容。由于罪刑法定原则的限制，此类犯罪的不法内涵必须建立在行为违反前置性规范的基础之上，其不法行为类型必须从属于行政规范之中，体现为一种相对性。同时，由于规范目的未必相同，刑事违法与行政违法的判断标准也未必一致，在行为违反行政规范的基础上，是否构成刑事违法，还需要结合刑法自身的规范目的加以独立判断。简言之，不法范围是从属的，不法标准是独立的，因此整体呈现为一种相对独立性。

第二，规范外观具有空白性。

如前文所述，不法依附型行政犯一般采用空白罪状的方式出现在刑法分则当中，即刑法本身对犯罪构成要件并未做出具体、明确的规定，而是将部分内容交给其他规范予以补充和完备。尽管不法依附型行政犯的规范外观具有空白性和需补充性，但它与空白罪状之间仍有细微的差别，并不完全从属于空白罪状的范围。通说观点认为，区分空白罪状与其他罪状的标准就在于它独特的描述方式和形式外观，空白罪状“必须指明确定某一犯罪构成特征所需要参照的其他法律、法规”[4]358，因此空白罪状必须具有“违反XX规定”的明确表述。然而部分行政犯并未直接规定所需参照的前置性规范，而是采用“非法”“依法”等間接规定模式。此外，正如前文所述，即便罪状表述中含有“非法”“违反XX规定”之类的规定，也未必是不法依附型行政犯，还需要从实质层面分析该罪是否符合以违反行政规范为前提的本质要求。因此，从整体上说，不法依附型行政犯与空白罪状之间仅存在交叉关系而不是从属关系。

无论不法依附型行政犯是否属于严格意义上的空白罪状，其都具有法律明确规定的不法依附性要素，也即法律明确规定的直接或间接的参照性要素。行政犯可借此要素获得一定的规范弹性，从而使规范内涵能够满足经济社会的发展需要。陈兴良教授将这种参照性要素称之为“构成要件的规范要素”并与“规范的构成要件要素”相区分，前者以违反行政法规为内容，后者仅是构成要件事实因素中的价值评判要素[5]。在笔者看来，尽管概念的内涵相同，但相比于“构成要件的规范要素”概念而言，“不法依附性要素”更容易凸显不法依附型行政犯之特征，且不容易与“规范要素”等概念产生混淆。不法依附性要素彰显着行政刑法规范的空白性特征，是不法依附型行政犯的构成要件构造区别于其他犯罪的特点所在。

三、不法依附性要素的种类与反思

（一）我国刑法中不法依附性要素的类别

本文所谓的不法依附性构成要件要素，指的就是“参照性”规定，无论是出于避免条纹冗杂还是避免法律适用僵化之目的，其在实质上的作用在于将不法行为类型委托给前置性法律规范进行补充，为刑法与其他法律规范进行互动和沟通预留窗口。

不同于德国或者日本等大陆法系国家的刑法规定，我国刑法分则当中的不法依附性构成要件要素种类更为繁杂。部分不法构成要件要素直接限定了参照规范的范围，比如《刑法》第139条规定的“违反消防管理法规”、第322条规定的“违反国（边）境管理法规”等，但仍有很多不法依附性规定无法通过字面表述确定前置法的范围，比如第253条之一规定的“违反国家有关规定”、第262条之二规定的“违反治安管理活动”、第131条规定的“违反规章制度”以及较为常见的、类似于第176条非法吸收公众存款罪当中的“非法”。为了更好地理解不法依附性要件并准确划定前置法的范围，有必要先对我国刑法分则中的不法依附性规定进行梳理。

常见的不法依附性构成要件要素共有10种类型，主要包括“违反……规定”“违反规章制度”“违反……法规”“违反国家规定”“违反规定”“违反国家有关规定”“违反治安管理活动”“违反法律规定”“违反法律、行政法规的规定”和“非法”。曾有论者对含有“违反国家规定”“违反……法规”以及“违反……规定”等表述的法律条文进行过详细的梳理[6]。笔者无意重复，仅想通过对前述不同类型的规范要素进行对比，从而提出值得进一步思考的理论问题。

（二）有关不法依附性要素的深层追问

第一，《刑法》第96条及其司法解释的规定是否适用于所有不法依附性要素？不同于“违反国家规定”“违反法律规定”以及前述两种类型的规范要素，部分刑法条文中的不法依附性要素似乎在有意规避第96条及其司法解释的限制。比如第253条之一侵犯公民个人信息罪中的“违反国家有关规定”、第188条违规出具金融票证罪中规定的是“违反规定”、第131条重大飞行事故罪中的“违反规章制度”、第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪中规定的“违反治安管理活动”以及第145条生产销售不符合标准的医疗器材罪中规定的“国家标准、行业标准”。如果说“违反国家有关规定”还可以通过实质解释将其理解为“违反国家规定”，那么“违反规定”“违反规章制度”“违反治安管理活动”以及“不符合国家标准、行业标准”该如何理解？《刑法》第331条当中指明了传染病菌种、毒种扩散罪应当参照“国务院卫生行政部门的有关规定”，这是否意味着“部门规章”也具有作为前置性法律规范的资格？

第二，当规范性要素无法指明所需参照规范的前置法范围时该如何处理？对于“违反……法规”和“违反……规定”这两种不法依附性构成要件要素而言，绝大部分条文都明确限制了所需参照的前置法的范围，比如《刑法》第139条规定的“消防管理法规”、第228条规定的“土地管理法规”、第329条规定的“档案法的规定”，等等。此类不法依附性要件指明了具体的准据法，又可称其为具体式援引，在此类罪名中的前置性规范多为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或者国务院制定的行政法规，均符合第96条规定的要求。问题在于，并不是所有不法依附性要件都能指明所需援引的规范范畴，部分规定并未指明所援引的规范文本，甚至未能够划定补充性法源的范围，仅用“违反规定”“违反国家规定”“违反国家有关规定”或者“非法”等模糊性表述。比如第134条中的“违反安全管理的规定”、第334条之一规定的“违反国家有关规定”以及第436条中“违反武器装备使用规定”等，此类规定并未明确要参照哪一部法律或者法规。同样，以第176条非法吸收公众存款罪或者第225条非法经营罪为代表的“非法”型不法依附性构成要件要素究竟“非”的是什么法，需要解释者合理论证。

四、不法依附型行政犯前置法的范围界定

前述问题经常被学界所忽略，容易被法律保留原则的光环所掩盖。其实，前述问题都可以归结为前置法界定问题的不同侧面，而前置法的界定问题又可以分为两个层次：一是抽象意义上的前置法资格问题，主要面向在具体案件发生之前，从规范意义上先行确定一个大致的范畴;二是具体意义上的前置法认定问题，主要解决在具体案件发生后，根据具体行为和结果确定行为是否具备行政违法性。由于具体意义上的前置法确认需要涉及一般预防的必要性和义务违反的关联性检验等具体的行政犯违法判断方法，限于文章篇幅，本文仅在抽象意义上讨论前置法的资格问题。

（一）“前置性法律规范群”理念的提出

何种规范有资格成为行政犯的前置法？多数学者主张上述规定均应当遵守刑法第96条的规定，即部门规章和地方性法规等文件是决不能成为解释依据的，其理由主要在于避免部门规章等法律层级较低的规范过分侵入刑法领域，避免罪刑法定原则被颠覆[7]。在这种理念指导下，《刑法》第96条的规定应当无条件适用于全部类型的不法依附性构成要件，对类似于“违反规章制度”“违反国务院卫生行政部门的有关规定”等规范要素应理解为法律疏漏，可以按法律拟制处理[6]。另有部分学者认为，用以补充空白罪状的规范包括法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件等，对于“违反规定”“非法”的解释，可以不必拘泥于《刑法》第96条的规定，部门规章以及其他规范性文件在罪名的具体适用中视情况可作为准据法[8]。

笔者认为，前述观点均具有一定缺陷。行政犯的前置法范围既不能完全排斥部门规章、行业标准等法律规范文件，也不能无条件地允许效力层级较低的规范性文件介入刑法的解释过程。应当有条件地承认前置性法律规范群的理念，即在法律规范的效力位阶层面，如果刑法明确规定部门规章等规范性文件具有补充规范的作用，则应承认部门规章、行业标准等规范文件的前置法地位;在补充规范的逻辑内容层面，若刑法指明的法律、行政法规存在模糊性规定或者授权性规定时，应当允许相关的规范性文件在不超出上位法的范畴内进行补充解释。

第一，在效力位阶层面的前置性法律规范群。

在立法明确规定的情况下，应承认部门规章、行业标准等法律规范性文件的前置法资格，这决定了能够直接作为准据法影响定罪量刑的规范不仅局限于《刑法》第96条的限制。根据罪刑法定原则的要求，刑法总则第96条的限制仅能适用于分则中“违反国家规定”等特定类型的规范要素，对于规范表述明显不同的“违反规章制度”“违反部门规定”以及“违反行业标准”等不法依附性要件仅具有参考价值，并无法律上的约束效力[9]。立法者赋予特殊领域的部门规章和行业标准成为前置法的资格是存在合理性和必要性的。以传染病菌种、毒种扩散罪中规定的“国务院卫生行政部门的有关规定”为例，在重大传染病防治工作中，必须随着防治工作的不断深入及时确定、修改并公布菌种、毒种，法律或者行政法规由于制订和修改周期较长，条件较为严格，只有部门规章等规范性文件能够适应来自此特殊领域的及时性、权威性需求。如果将所有特殊类型的不法依附性要件都理解为法律漏洞，则偏离了刑法解释的立场，甚至可以说曲解了立法者的原意。

在刑法条文明确规定部门规章、行业标准等规范文件属于补充性规范时，就没有必要再否定其前置法资格了。有学者为了坚持行政犯准据法只能限定在《刑法》第96条范围内的观点，通过强调“违反国家规定”的语义范围要大于“违反国家有关规定”，或者借助法条竞合原理将含有“违反规章”的罪名解释为犯罪成立以违反“国家规定”为前提，从而实现其解释目的[10]。比如，其认为铁路运营安全事故罪中的“违反规章”并非异类，因该罪属于交通肇事罪的特殊罪名，而《刑法》第133条规定的交通肇事罪的成立前提是违反“交通运输管理法规”，因此铁路运营安全事故罪也应违反交通运输管理法规，其特殊之处在于还需违反其他规章。本文认为，此类观点是禁不起推敲的。首先，不能仅凭借个人情感就认为“国家规定”的语义范畴大于“国家有关规定”，根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条可知，“国家规定”的范畴包含于“国家有关规定”之中，不仅如此，根据《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条可知，“违反规定”的语义范畴也要远大于“国家规定”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，利用未公开信息交易罪中的“违反规定”是“违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”。尽管前述规定并非立法解释，但解释者也不能完全置法律适用现实于不顾，何况法律明确规定的是“违反规章”甚至是“违反国家标准、行业标准”，岂能将其等同于“国家规定”？其次，论者借助法条竞合理论的出发点在于限缩部门规章等规范文件的范围，试图确保违法行为类型先经过国家规定的筛选，但是其忽视了一个十分重要的问题，即我国的法律、行政法规存在大量的留白以及授权性规定，在众多领域，部门规章规定的内容及其影响远超过法律和行政法规，想必这也是历次刑法修正没有将所有犯罪的补充规范都限定为“国家规定”的原因。在行政法律体系未做相应调整之前，否认部门规章等规范文件的前置法资格，可能就会掐断刑法解释的重要依据。因此在效力位阶层面，应在刑事立法明确规定的情况下，承认法律及行政法规之外的法律规范文件的前置法地位。

第二，在逻辑层面的前置性法律规范群。

当前置法中存在授权性规定或模糊性规定时，应该将特定的部门规章以及规范性法律文件作為补充性依据，与法律、行政法规共同组成前置性法律规范群，综合对特定的构成要件作出合理的解释。主张将准据法仅限定在法律和行政法规层面，而禁止参考部门规章等规范性文件的观点是不切实际的，因为相当部分罪名的准据法均具有一定的模糊性规定及授权性规定。以非法吸收公众存款罪为例，如果仅根据《中华人民共和国商业银行法》（下文简称《商业银行法》）以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下文简称《取缔办法》）等法律、行政法规的规定，对于“非法”的解释只能得出其等同于“未经国务院银行业监督管理机构批准”的结论，这完全无益于合理限定构成要件的行为类型。尤其是在P2P网络借贷频发“爆雷潮”的背景下，如果不进一步查明国务院银行业监督管理机构所出台的规范性文件的具体规定，法官是无从判案的。

再以第186条违法发放贷款罪为例，该罪的罪状表述为银行或者其他金融机构工作人员“违反国家规定发放贷款”，因此违法行为类型的确定必须寻找相关的“国家规定”予以补充，但《商业银行法》等法律法规并未直接划定违规放贷的明确范围，甚至还存在空白性、授权性规定，比如《商业银行法》第52条第（三）项规定“违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保”;第（五）项规定“违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为”，不得不进一步参考由中国人民银行制定的《贷款通则》的相关规定。由此就形成了以《商业银行法》为准据法、以《贷款通则》为二次补充性规范的局面，在与准据法不发生冲突的情况下，其他规范可以起到解释和补充作用。

（二）“前置性法律规范群”理念的合理性与必要性

对前置性法律规范群的承认，是面对现实的无奈之举。同刑法规范的概括性一样，前置法的概括性也是无法避免的。概括性规定并不能被归结于立法者的懒惰或无能，相反，其是为了避免立法规制的漏洞以及调控过度。立法者不可能准确预估到未来社会发展中出现的各种情形，更不会每次出现新情况就修改立法[11]66。设置概括性规定，发挥规范之间的内在联系，有利于在尽力维护法律稳定性的同时实现规制范围与社会发展的动态平衡。刑事立法将某些罪名的部分构成要件要素寄托给其他法律或行政法规，而该法律或行政法规出于同样的考虑仅作了原则性规定时，不应对部门规章等规范性文件过分排斥。尤其是在经济犯罪以及金融犯罪领域，金融监管政策具有因时而异的及时性和多变性等特点，需要不断结合部门规章以及其他规范性文件的内容来补充和调整法律、行政法规中原则性规定的内涵[2]。在经济社会高速发展的背景下，不应片面强调罪刑法定原则的明确性要求，否则将对经济发展起到反噬作用且不利于对经济犯罪的预防[12]。

对前置性法律规范群的承认，不会必然导致罪刑法定原则被不当侵犯。反对者多认为，部门规章的效力层级较低，制定主体和内容繁多，如果允许部门规章等效力层级较低的规范文件作为准据法，将导致大量纷杂的行政管理规范不当侵入刑事规范中，违背法律专属主义的要求[13]。笔者认为，前述对部门规章能够作为解释依据的批判并不合理，理由在于：一方面，此处涉及的是前置法的资格问题，即使法律或行政法规参考了部门规章的要求，使得部门规章的规定在实际层面具备了向刑事违法行为转换的资格，但还需要进行刑法上的独立检验，未必能够符合行政犯违法判断的独立标准进而转化为刑事犯罪;另一方面，部门规章等规范性文件仅是作为对法律、行政法规中原则性规定的解释依据，并不直接作用于刑法。如果法律、行政法规当中没有授权性规定或原则性规定，或者部门规章的内容与前置法中的规定相违背，则部门规章不可作为解释依据。由此可见，有条件地承认部门规章等规范性文件的前置法资格并不当然地违背法律专属主义的要求。

刑事立法以及司法解释近期的动向，均体现了对前置性法律规范群理念的肯定。比如经过《刑法修正案（九）》修订后的侵犯公民个人信息罪，采用的是“违反国家有关规定”的表述，且在《刑法修正案（十一）》新增设的第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪中，也采用了相同的不法依附性要素。在司法解释中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中明确规定，本条中“违反国家有关规定”指的是违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定，正面赋予了部门规章的解释依据地位。2019年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条也对部门规章及其他规范性文件的解释价值作了进一步的明确，认为非法性的认定，原则上以国家金融管理法律法规作为依据，但如果国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。面对学者们的批判，笔者认为，只要坚持以法律、行政法规为原则，以部门规章等规范性文件为补充，合理限制部门规章等文件的过度适用，对此类规定应持谨慎的开放态度。在不改变前置性法律、行政法规存在原则性、授权性规定的背景下，仅要求不可参考部门规章等规范性文件的内容是不合理的，且在此前提下，刑法规范中是采用“违反国家规定”还是“违反国家有关规定”的表述在应然层面并无本质区别。

综上所述，针对不法依附型行政犯的解释，必须肯定前置性法律规范群的理念，强化前置性法律规范之间的体系性思考。正如有学者所言：“无论是立足于理论还是关注于实践，行政规章的内容客观地渗透到行政犯的认识与判断之中，行政不法是包含行政规章在内的行政整体法的判断。”[14]在前置法的资格筛选问题上，应当秉持前置性法律规范群的理念，不能僵化理解法律保留原则从而将前置法范围局限在法律、行政法规层面，这是对刑事立法现实的选择性忽视。若在特殊罪名中的不法依附性要件明确将前置法的范围指向部门规章等其他规范性文件，刑法解释的任务不是将其认定为法律漏洞，而是探索合理的解释方法避免将部门规章等其他规范文件与其上位法产生冲突的规范直接影響刑法上的价值评价。同时，即使立法明确规定应当参照法律法规，也不能妄想仅通过某一部法律或法规就可以完美解决所有问题。当不法依附性要件限定的前置法仅作出了原则性或模糊性规定时，仍需要根据法律或行政法规的精神参考相关的部门规章或者其他规范性文件的具体规定。

[参 考 文 献]

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[责任编辑 钱大军]

Illegal Dependent Administrative Crime and the Definition of Its Pre-Law Scope

WANG Zhi-yuan ZOU Yu-xiang

Abstract： Illegal dependent administrative crime belongs to a special category of administrative crime， which clearly requires that the content violating specific administrative norms be the condition for the establishment of crime. Administrative illegality plays a role in limiting the types of criminal acts in the process of crime identification. Illegal dependent administrative crime has the relative independence of normative connotation， that is， it has the subordinate attribute in the category of illegal act and the independence in the judgment standard of illegal act. In view of the diversity of illegal dependent elements and the fuzziness of pre-law provisions， we should advocate the concept of pre-law norm group， that is， to recognize the pre-law qualification of departmental regulations and other normative documents to a limited extent under special circumstances.

Key words：Administrative Crime Illegal Dependent Administrative Crime Illegally Dependent Elements Pre-Law Norm Group