互联网不正当竞争的司法适用问题调研

摘要：随着近年来互联网技术的飞速发展，互联网不正当竞争也频繁出现，2018年1月1日新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》正式施行，此次修改的最大亮点在于增设了“互联网专条”，以规范在互联网领域出现的不正当竞争行为。然而在司法实践中，大部分互联网不正当竞争案件仍然以“一般条款”作为裁判依据，“互联网专条”的适用率并不高，本文通过对互联网不正当竞争案件的研究，找出互联网不正当竞争在司法实践中遇到的问题，并针对问题提出相关完善建议，以提高《反不正当竞争法》在互联网领域的适用水平。

关键词：互联网;不正当竞争;司法适用

竞争是市场经济的基本特征，公平合理的正当竞争行为有利于创造良好的市场环境、增加市场活力，进而实现生产资料的优化配置，促进社会主义市场经济健康有序发展，相反，不合理的恶性的不正当竞争行为，则会损害正当经营者、合理竞争者以及消费者的合法利益，更会扰乱整个市场经济秩序，阻碍市场经济发展。传统的竞争往往出现在实体经济中，伴随着互联网迅猛发展，互联网经济的发展也势不可挡，互联网经营者为了快速抢占市场，便展开激烈的竞争，这也导致市场竞争行为从传统行业向互联网新兴行业扩展，利用互联网技术实施的恶性的不正当竞争行为也屡见不鲜。

以前的不正当竞争行为只出现在实体经济传统行业中，而互联网的发展使得网络经济日益繁荣，导致有些不正当竞争行为只是转换了平台，表现方式并没有实质改变，例如借助互联网平台的虚假宣传行为和混淆行为等，只是换汤不换药。有些利用网络技术手段进行的不正当竞争属于新型不正当竞争行为，如流量劫持、广告屏蔽、数据抓取行为等，2018年新修订的《反不正当竞争法》第十二条对于此类行为进行了规定，该条又被形象的称为“互联网专条”，通过“具体列举+兜底”的立法模式，明确列举了禁止实施的三大类互联网不正当竞争行为，从此互联网不正当竞争行为有了明确具体的法条加以规制。在司法适用过程中，法官多以“一般性条款”作为裁判依据来审理互联网不正当竞争案件，而对“互联网专条”的适用极少。

一、互联网不正当竞争行为在司法适用中存在的问题

（一）诉前禁令制度适用较少

英美法系国家将诉前禁令制度又称为“临时性禁令”，我国在2000年修改《专利法》时首次增加了对诉前禁令的规定，又被称为“诉前停止侵权行为”，之后修订《商标法》和《著作权法》时也将诉前禁令制度引入其中[1]。直至2012年修订《中华人民共和国民事诉讼法》时，我国才将已经运用于知识产权领域中的诉前禁令制度扩大到整个民商事领域，使互联网不正当竞争行为适用诉前禁令成为可能。在司法实践中，诉前禁令制度在知识产权领域的适用较为普遍，而在互联网领域的适用很少，究其原因，一方面是因为互联网领域在适用诉前禁令时，具体审查标准不明确且在申请程序方面存在诸多瑕疵;另一方面是因为有关互联网不正当竞争的案件一般都涉及金额巨大且牵涉主体较多，一旦对诉前禁令的适用不正确，就有可能产生难以预估的严重损失，甚至会给互联网正当经营者以及消费者造成额外的损害结果。然而我们不能因噎废食，不能因为适用诉前禁令可能导致不利后果就将其束之高阁，使得这项制度成为纸上谈兵，形同虚设。

（二）一般条款被滥用

有研究表明我国对于一般条款的援引比例高[2]，特别是最近十多年，我国完全进入“互联网+”的时代，互联网也成为了巨大的商业市场，在互联网不正当竞争的相关案件审理中，法院对于一般条款的援引数量和比例更高。虽然针对互联网不正当竞争行为的“互联网专条”已经制定，但是自2018年1月1日新的《反不正当竞争法》施行以来，该条被法院援引的次数很少，基本没有用武之地。从司法实践中来看，自从新《反不正当竞争法》通过至2021年8月，登陆中国裁判文书网进行搜索和整理，一共发现5份援引“互联网专条”作为裁判依据的法律文书，其中有两份涉及同一案件的一审和二审[3]。

在我国司法审判过程中，一般条款被滥用的情况一直存在，在相关立法背景空白的情况下适用一般条款作为审理依据，可能会取得较好的社会效果，也能有效解决相关立法缺失、无法可依的情况，但如今我国的立法已经较为完善，在有专门的针对性法条规定的情况下，仍然过度依赖一般条款作为案件的审理依据，可能会造成一定程度上不公正，也就达不到立法所期待的效果。

（三）电子取证难度大且证据难以保存

证据在诉讼活动中占据极其重要的地位，打官司其实就是双方当事人对于收集到的证据的相互较量。证据对案件的裁判至关重要，既是司法审判的关键，也是定罪量刑的基础。可以说，案件裁判的结果在很大程度上是由证据决定的，如何获取证据和保存证据是证据具有客观性和合法性的关键。在实体经济环境下，传统的不正当竞争行为案件的取证都尤为困难，更别说在互联网技术依托下的电子取证。互联网行业最大的特点就是技术性高，电子数据本身难于固化和保存且易被篡改和覆盖，因此电子取证难上加难。在司法实践中，即使是司法部门和执法部门在调查取证时都相当棘手，必须具备专业的互联网知识和技术，才能完成电子取证，更何况在竞争中处于劣势的当事人。

二、互联网不正当竞争行为司法适用方面的完善建议

（一）充分发挥诉前禁令制度的作用

在互联网不正当竞争案件的审理中，由于互联网技术的复杂性、法律的滞后性，法官难以对涉案行为是否为不正当竞争行为做出迅速且及时的判断，且案件审理需要较长时间，这极有可能导致互联网不正当竞争中的被侵权者遭受无法弥补的损失，因此将诉前禁令制度适用于互联网不正当竞争案件中很有必要。在实践中我们可以借鉴德国的“案例群”制度[4]，对实践中的不正当竞争案件进行归纳整理，结合互联网行业竞争的特点，完善诉前禁令与其他程序的衔接，平衡诉前禁令與诉中禁令的适用问题等。在互联网不正当竞争案件中，诉前禁令的适用可能会限制甚至损害一方的合法权益，这时增加申请解除禁令的程序就非常有必要，而且还要配套设置申请错误时的相关救济程序，让诉前禁令制度的作用在互联网不正当竞争案件中得到充分发挥，充分保障在互联网不正当竞争中正当经营者或竞争者的权利。

（二）谨慎适用一般条款

法律是对纷繁复杂的社会生活中的不当行为的规制，而社会中人的行为却无时无刻都在创新，因此法律总是滞后的，有人说法律从制定出来就已经落后于社会生活了也不无道理。正因如此，法律在制定时总是不能穷尽所有的不正当行为，而设置了一些一般性条款和兜底条款，用以规制将来可能会出现的各种违法行为，这类条款赋予了法官较大的自由裁量权，同时也是对法官适用一般条款来审理案件的极大考验。这种一般条款和兜底性条款在《反不正当竞争法》中表现为是否违背“诚实信用”和“商业道德”，来评判某些竞争行为的合法性和正当性的，这样笼统的规定更应在适用时慎之又慎，另外还需要注意互联网领域的创新性发展，互联网企业及经营者之间的竞争形式复杂多变，互联网不正当竞争行为也日益多样化，因此在适用法条时更应谨慎适用一般条款，避免走向极端，使得“互联网专条”成为一纸空谈。

（三）公布指导性案例，出台相关司法解释

新《反不正当竞争法》对实践中的迫切需要做出了回应，增加了第12条作为规制互联网不正当竞争行为的专门条款[5]。新《反不正当竞争法》第12条中概括性的列举了三大类实践中常见的互联网不正当竞争行为，具有共识性，但由于互联网技术更新变化快，依托于互联网技术而生的新型互联网不正当竞争行为也变化多端，导致立法中所概括的三种类型范圍狭窄不足以囊括，而针对新出现的不正当竞争行为随时立法并不具有现实性，因此由最高人民法院及时公布指导性案例，形成权威的指导意见就具有普遍意义。法条中的兜底条款规定的范围过于宽泛，导致经常出现扩大适用的情况，最高人民法院应及时关注实践中出现的有争议的问题，对相关法条和一般性的兜底条款进行比较详细的解释和说明，对一些争议较大的不正当竞争行为的性质认定加以明确，以便下级法院在审理时进行参考，从而减少实践中的争议。

（四）确保电子证据的规范使用

在“互联网+”的大背景下，涉及网络的不正当竞争行为以及违法犯罪行为日渐猖獗。电子证据不同于实物证据和其他证据，利用新颖网络技术而生的电子证据，其脆弱性更强，表现形式更复杂，更容易被篡改和破坏，此时，对于电子证据的规范使用就更为重要，这对互联网案件的审理有重要意义。对于何种电子数据能够作为证据来使用，以及收集到的电子证据要以何种形式来保存和提交，都应该建立一个统一的技术标准;对证据的收集、使用、保存的程序性事项都做出专门性的详细规定，以提高电子证据的规范性使用水平，从而保障当事人的权利;针对电子证据的非法取证问题也应该进行规范，从而保证电子证据收集的合法性。另外，互联网领域的不正当竞争行为更具有专业性和知识性，司法部门及执法机构应加强对司法工作人员专门知识的培训，提高工作水平，防止证据在执法过程中出现技术性破坏或丢失。

三、结语

科学技术的发展使得不正当竞争行为在互联网领域的表现形式呈现出多样性和复杂性的特点，保护互联网经营者、正当竞争者以及互联网消费者的合法权益迫在眉睫。出台了互联网专项条款之后，针对互联网不正当竞争行为有了专门的立法规制，但在司法适用过程中需要注意，对于本质上是传统不正当竞争的行为，即使发生在互联网领域，也应该由互联网专条予以规制;对于那些无法预见的互联网新型不正当竞争行为，再考虑适用一般条款或兜底条款，这会让“互联网专条”的设置更有意义，从而提高互联网不正当竞争行为在实践中的适用水平，更进一步的促进《反不正当竞争法》在互联网领域的适用。

参考文献

[1] 许秋鸣.互联网不正当竞争中的诉前禁令适用研究[D].上海财经大学，2020.

[2] 吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究，2016（2）.

[3] 陈兵，徐文.优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用[J].天津法学，2019，35（03）：34-43.

[4] 吴太轩，王思思.互联网新型不正当竞争案件诉前禁令制度的适用研究——以162份司法文书为视角[J].竞争政策研究，2017（04）：74-81.

[5] 刘金明. 互联网不正当竞争行为的法律适用研究[D].苏州大学，2019.

作者简介：董文丽（1995.11-），女，汉，甘肃定西人，青海民族大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。

【基金】青海民族大学研究生创新项目，项目全称：“互联网不正当竞争的司法适用问题研究”（项目编号：04M2021050）