论自动化生成作品的权利归属——基于与自动化生产的比较

曾立伟

（江西财经大学法学院，江西南昌 330013）

一、引言

2020年1月，深圳市南山区人民法院就“腾讯公司诉网贷之家”著作权纠纷案，首次确认AI生成作品具独创性受著作权法保护。知识资产既是法律上的“智力成果”，亦为经济学上的“生产要素”，是“人们脑力劳动的结果”[1]，但技术的发展及知识生产的日益自动化对传统知识生产中“脑力劳动”主体的唯一性提出了挑战。正如当初自动化生产方式的诞生伊始机器生产对于自然人“体力劳动的替代”，高度参与到知识生产中的人工智能或将引致“脑力劳动替代”的生产变革，并由此推动认知与观念上的革新。因此，面对人工智能在扮演自然人的“自动化创作”工具时生成的“独创性”成果，知识产权制度需要更具前瞻性地考虑和回应。

世界范围内已就“人工智能生成物”的定性建立局部共识。除欧盟近年热衷赋予人工智能法律主体地位外，大多数国家倾向于将人工智能归为人造工具，否认其法律人格，如英国的1988年《版权、外观设计与专利法》，美国的1975年版权国委会报告、1986年技术评估局报告、2014年版权局《版权概论》，日本的1993年著作权审委会报告以及韩国的特许法和著作权法；多数国家、国际组织倾向于将人工智能自动化生成的独创性成果定性为著作权意义上的作品，如英国1988年《版权、外观设计与专利法》、美国1975年版权国委会报告、美国专利商标局近年关于人工智能生成物的补充性规定、日本2016年知识产权推进计划和欧盟2017年法务委的决议。近年来，不少国内学者支持人工智能独创性成果的可版权性，多数观点认为人工智能的独立成果有可版权性[2-7]，有学者从版权体系的客观判断标准出发，认定有“独创性”，赞成人工智能的独创性成果构成“作品”[4][6-7]，这是本文得以展开的逻辑前提。但对于人工智能自动化生成作品之上权利的归向，理论界远未建立共识。

二、归属对象上的争议

对于人与人之创造物的关系，理论界实际存在工具主义与非工具主义两种不同立场。其中，多数观点还是能够清晰地立足于“以人为中心”这一具有支配力的法伦理之上。但是，即便在工具主义的视野内部，亦面临单一归属和复杂归属的分歧。

（一）单一归属上的争议

单一归属理论有“设计者说”“操作者说”“投资者说”和“公有说”，均饱受争议。

1.“归属设计者说”的争议。支持者认为，人工智能只是创作的形式承担者，人工智能的设计者才是作品实际的完成人。如以美国为代表的部分国家，倾向于将设计者视为生成作品的著作权归属主体[8]；设计者对生成物的创作具有实质性贡献[9]；人工智能生成物很像“雇佣作品”（work made for hire），可将机器创作视为程序编写者的创作[10]；依靠数据和算法完成写作的技术路径无一不是人类创制，可参照职务作品或雇佣作品，由创制机器的“人”享有和行使权利[2]。批评者则质疑，设计者既无创作意志也无实质贡献，且已享有人工智能程序本身的排他性著作权[11]，不应对他人利用工具而生成的作品再享有著作权[12]。另外，生成物在本质上并非雇佣关系或委托关系的产物[2]，生成物源于对他人原始数据的收集和“学习”，成果应归程序编写者和原始数据的所有者共有[13]。

2.“归属使用者说”的争议。支持者主张，人工智能只是创作的工具，真正的创作主体是使用人工智能的人[5]。使用者对计算机生成的内容进行了固定，他们需要版权法激励，以将成果传播给大众[14]。如英国等部分国家，将生成物看作“雇佣作品”，即人工智能基于使用人的控制执行创作，作品权利归于使用人[10]。辅助工具难以独立进行自主创作，使用智能机器进行创作的人才是作者[15]。批评者质疑，使用者说忽视了目前人工智能与传统工具在生成内容作用力上的差异，以及使用人参与的程度[5]。作品生成的路径和结果，均在使用人的贡献之外，使用人所作出的并非实质性贡献。

3.“归属投资者说”的争议。支持者认为，当生成物属于法人作品、雇佣作品或委托作品时，权利归属于投资人最具可行性与经济性[16]。拟制将作者结构由一元变为二元，创作人或投资者（法人）均可成为作者[17]。人工智能生成物多为依赖巨额投资和长时间劳动的作品，更依赖投资方的资金保障和组织工作而非个人的智力活动[16]。可创设新型邻接权，解决现有制度与生成作品保护之间的困境[18]。适用著作权法体系的邻接权制度，能更好地保护投资者利益[19]。批评者认为，从人工智能的设计到使用该人工智能生成作品的全程考察，投资者对最终生成作品的控制力微乎其微，当有所有权转让等权利流转时，很难再将投资人视为创作的必要安排人[7]。

4.“归属所有者说”的争议。支持者主张，人工智能创作过程可视作代表人工智能所有者的意志进行创作[20]。借鉴法人作品的制度安排，以代表所有者意志创作为理由将著作权归属于人工智能所有者享有[3-4]。反对者认为，如无特殊规定或者约定，生成物的权利当归属于人工智能所有权人、人工智能实际操作者或者生成物内容结构安排者[21]。

5.“归属公共领域说”的争议。支持者认为，应将人工智能创作物作为公共领域的内容。自动化创作中使用人未对生成的表达付出创造性的努力，不应为权利人；又因人工智能自身不能作为权利主体，其生成的作品应落入公共领域[22]。批评者质疑，同样的成果如因机器主体不适格而流入公共领域，可能导致自然人简单更改成果而以作者身份发表，或者表达部分内容的自然人对成果的整个内容主张版权[14]。

（二）复杂归属上的争议

也有不同于单一归属理论的“合作说”“必要说”“分置说”等复杂归属观念。

1.“合作作者说”的争议。支持者主张，人工智能生成物是共同合作创作出的作品。如有观点认为，在算法智能阶段，使用者为著作权人，编程者则享有部分著作权[23]；又有观点认为，人工智能的设计者是作者，人工智能的投资者是著作权人[24]。批评者质疑，现实中很难认定贡献的程度，也很难判断两者之间存在共同创作的意图，进而判断其构成合作作者[11]。

2.“必要安排人说”的争议。英国的版权法很好地体现了该主张，它认定计算机生成内容构成作品，且版权归于作出“必要安排”的人。综合考量行为主体独立的创作意志与对作品的控制力，以合理评价“必要安排”，确定人机互动生成内容的权利人[7]。当人工智能自动化生成作品的权利归向于自然人时，应将对该作品的创作具有实质性贡献的人作为创作者，从而解决权利的归属问题，而非采用设计者说或者操作者说的观点中所作的关于权利归属的判断[16]。反对者对此提出质疑，生成作品的内容并非完全由编程者和使用人所决定，甚至“作品”的自动生成只需要使用人按开启键或者输入一些简单的信息便可。特别是，综观版权体系国家（地区）和作者权体系国家（地区），目前均未对人工智能的使用人毫无创意输出的情形，如何符合在生成作品中作出了“必要安排”这一实质性要求形成一定的权威解释[19]。

3.“分置说”的争议。该思路认为应当分置人身权和财产权，其内部也有两种观点：一种是将人工智能生成物界定为人工智能的职务作品，除署名权以外的其他著作权利均由人工智能使用者所享有[19]；另一种是借鉴现行职务作品归属方式，将署名权归于人工智能，其他权利借鉴法人作品归于人工智能的投资人。

三、现有归属观点的局限

（一）单一归属的弊端

设计者说、使用者说、投资者说、所有者说以及公有说五种单一归属观点，均有不同程度的局限。第一，“设计者说”无法充分回应反对者提出的重复评价及非雇佣关系质疑。第二，“使用者说”忽略了人工智能的使用人与物权人相分离的情形，直接将作品的著作权归属到使用者一方显然不够严谨。第三，“投资者说”同样未考虑到人工智能的投资人与物权人相分离的情形，另外邻接权难以解决生成物中人身权的归属问题。第四，“所有者说”忽略了人工智能的用益物权人对抗所有人的情形。忽视主体的多元构成是上述单一归属理论共同的局限。第五，人工智能的独创作品流于公共领域，违背知识产权制度鼓励创作的基本价值。

（二）现有的复杂归属上的不足

合作说、必要说、分置说三种复杂归属的观点，虽然相对于单一归属思路，注意到了归属关系的特殊性，但仍不完足。具体来说，第一，“合作说”以合作来归属需要考虑共同创作的合意，无法适用于全部的情形。第二，“必要说”虽然相比于其他单一指向，最接近于对作者与作品本质关系上的整体性思考，但在目前“必要说”的理论焦点仍局限在旧技术的语境中。第三，“分置说”在两权各自的归属上与单一归属的逻辑基本无异，有相同的片面性的局限。必须指出的是，“署名权”体现的是一种人格性的权利内容，前提语境应是人工智能享有人格权，但这与“以人为中心”的法伦理价值又是矛盾的。

四、全新思路：归于工具的绝对支配者

为突破现有观点的局限，本文拟提出一种全新的思路——归于工具的绝对支配者。相对于以往的解释路径，“绝对支配说”对现象的分析或有一定的穿透力。

（一）仍立足于现行的法律框架

我国《著作权法》第11条至第17条规定的归属模式为：以著作权属于作者为原则，对法人作品、职务作品及委托作品的著作权归属作特殊规定；同时又以合同约定为例外[25]。

依此语境，新科技时代人工智能所衍生的作品，是否同样适用于这一归属的逻辑？对此本文认为，人工智能所衍生的作品，在实质意义上仍未突破现行的归属模式。对于这一结论的推导，本文将先从对人工智能创作行为的高度抽象开始。

（二）自动化生成作品的行为分析

1.从“自动化生产”到“自动化创作”

如果能够抽象出新科技时代的人工智能自动生成作品的行为模型，或许有助于为权利归属问题的准确解释提供一定的正当性。有观点把人工智能创作行为类比于孳息[26]，但本文认为其行为模型或更接近于生产。工业的全自动化生产环境中，机器自动化生产产品的过程与人工智能独创作品的过程有着模式化的相似（如图1所示）。

图1 自动化生产行为的抽象模型

由于机器没有人格，我们概括评价这一生产行为：是由支配机器的物权人①基于制造机器的行为而原始取得物权，或者因机器上权利的移转而取得物权。生产了衍生物。该物权人是衍生物的当然生产者，原始取得衍生物（产品）的物权。

作品由人工智能自动化生成的行为模型（如图2 所示），有助于理解间接完成创作行为的物权/准物权（著作权）的权利人成为作品作者的逻辑所在。

图2 人工智能自动化创作行为的抽象模型

由于人工智能没有人格，我们概括评价这一创作行为：是由有权支配人工智能（工具）进行创作的人（物权/著作权人）①基于研制人工智能原始取得物权/著作权，或者因权利移转取得物权/著作财产权。本文拟称其为“支配创作者”。创作了作品。即便人工智能衍生作品过程的内在机理，不同于自然人智力理性的创作过程，亦可基于支配自动工具创作的三要素，即作者（人工智能的物权/著作权人）具有支配工具（人工智能）来创作的意志、具有支配工具创作的事实、具有支配工具的权利基础（物权/著作权），对直接创作行为中工具被否认人格的这一属性缺失予以覆盖，包容评价“支配创作者”（作者）支配工具间接创作的行为即为作者的创作行为。此时，人工智能的物权人或著作权人（转让后为著作财产权人）是衍生物（作品）的当然作者，取得作品的著作权。

2.从“体力劳动替代”到“智力劳动替代”

尽管知识资产有公共性[1]，著作权排他性弱于物权，但创作与生产在行为意义上近似。在劳动意义上，创作行为（智力劳动）与生产行为（体力劳动）都是劳动。只在成果外观上，有智力成果（创作行为）与有形产品（生产行为）的不同。该意义上，智力属性决定着创作与生产的区分。但这种智力性，只相对于行为外部而言，亦如体力劳动属性之区别功能。显然，在机器制造与手工制造之间，法律并不区分体力劳动是否实际存在，把判断甄别交由商品价值规律。

毋庸置疑，应然上的自然人必要劳动，可以由自动化的机器替代。同理，此时当人工智能自动生成物符合自然人智力成果的质量（水平）外观，法律应否区别对待？本文认为，对于自动化生成作品的区分，应交由市场调节。法律评价上可参照机器在自动化生产中对物权人体力劳动的替代，允许在自动化创作中由自动化创作工具（人工智能）对该工具的物权人（也可能是著作权人）智力劳动的替代。

3.工具的绝对支配者为当然作者

以“知识生产”的视角考察——工具的物权/著作权人当然享有工具衍生物（作品）的著作权——其正当性在于：第一，物权人（或著作权人）对原物的支配有绝对性。自动化创作行为中的三元关系，在本质上与自动化生产相同。衍生物没有超出这种绝对性支配的射程范围。第二，人只能作为主体和目的存在，人不能成为客体和手段[11]。即便人工智能有了媲美人的智力，“人造物”仍为物的范畴，而非自然人。基于这一本质，物权人或著作权人（当仅涉及软件工具时，则不适用物权规则）运用人工智能的创作能力自动生成的作品，只要客观上媲美自然人作品，即使不是支配工具创作者的直接智力劳动成果，也应因其对客体（人工智能）的绝对支配性对该作品享有著作权。

必须指出，“绝对支配说”指向的客体仅仅限于物（涵括有体物和无体物）的范畴。依此语境，“绝对支配说”不得延伸到“他人代写”及“雇佣作品”的行为上。后者实际将自然人作为了工具，违反了人的绝对主体性要求，不符合民法公序良俗的基本原则。

（三）绝对支配说：权属对象的确定方法

基于上述推理，人工智能独创作品（物的衍生物）如果符合作品的客观性，那么可以概括评价自动化创作工具（物）的“支配创作者”（符合支配工具创作的三要素）为作品的作者，并按现行的著作权归属模式解决人工智能独创作品中人身权与财产权的归属。

其中自动创作工具的物权/著作权的权利人对创作的实质贡献，不应只评价智力劳动，而应立足于创作行为的全貌，综合考察“支配创作人”对于衍生物（作品）的产生是否起到支配性的决定作用（包括创作意志、支配事实、支配正当性）。

五、结语

人工智能的产生源于人类全面发展对于工具的需求。高度发展的人工智能即使达到“强（超强）人工智能”的阶段，但在逻辑上始终是“人造物”的范畴。因此，需要透视自动化创作中权属问题背后的深层逻辑：自然人对物绝对支配的“射程”及于衍生物上权利的取得。“绝对支配说”重新解释了“创作取得”的内涵，它以支配性为圆心，衔接起“代写工具”（人工智能）①此处“工具”只能是物，自然人不能成为工具。当然地与“他人代写”相区分。直接创作的行为与工具支配者间接创作的行为。它相比于以往的人工智能创作物权属问题的解释路径更具穿透力，有利于促成人机交互的高效创作模式，迎来人们高度运用人工智能实现创作的自动化创作时代。