问题:同一个人在两家公司担任高级管理人员,这两家公司能否参加同一项目投标?
张松伟:答案为不一定。要具体情况具体分析。
政府采购项目,依据《政府采购法实施条例》第18条规定来判定。招投标项目,依据《招标投标法实施条例》第34条来判定。
《政府采购法实施条例》第18条第一款规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”
因此,政府采购项目,两家公司高管交叉任职可以参加投标的前提条件是三个:(1)公司负责人不是同一人;(2)公司之间不存在直接控股关系;(3)公司之间不存在管理关系。
(2)(3)前提条件,实务当中几乎没有争议,第(1)个前提条件争议不少,很多地方国有企业的企业高管交叉任职情况很普遍,这就需要对公司负责人作出准确的判断。很多人根据公司法的规定来作判断,把单位负责人仅局限在法定代表人和非企业法人的负责人的概念。我认为这样处理欠妥。比较妥当的做法应当是从《政府采购法实施条例》第18条第一款的立法本意出发去具体适用,这一条的立法本意应是防止串通投标,因此,此处的负责人应当限定为对公司有决策权的负责人,也就是实际上的单位一把手,比如,法定代表人、董事长、总经理,都应列入负责人的范畴,但实际上要不要算作负责人,要结合公司章程来分析,既不能扩大化(不利于充分竞争),也不能缩小化(容易导致恶意串通)。举个例子,实际情况中,一些公司的法定代表人、董事长并不是单位的一把手,而是通过公司章程把总经理变成了一把手,这种情况下总经理就是公司的负责人。
《招标投标法实施条例》第34条第二款规定:“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”
因此,招投标项目,两家公司高管交叉任职可以参加投标的前提也是三个:(1)公司负责人不是同一人(2)公司之间不存在控股关系(包括直接控股和间接控股);(3)公司之间不存在管理关系。除了第(2)项比政府采购项目规定更严之外,其他都和政府采购项目相同,不再赘述。