政府采购中提供虚假材料谋取中标行为的认定

赵锋

政府采购实践中，经常会出现供应商提供虚假材料谋取中标、成交的情形。为了规范政府采购活动秩序，保障公平竞争，《政府采购法》第七十七条规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定成为财政部门在政府采购监管中时常援引的法律条款，也有相当一部分供应商因为提供虚假材料而受到行政处罚，轻则罚款，重则丧失一定期限内参与政府采购活动的资格。

但在具体执法过程中，对于上述法律规定的理解却存在一定分歧。例如，认定提供虚假材料谋取中标的行为是否需要考量供应商的主观过错？又如，虚假材料和错误材料应当如何区分？再如，虽未提供虚假材料，但在技术偏离表中作出不符合实际情况的技术响应，能否视为提供虚假材料谋取中标的行为？这些问题，不仅困扰财政部门的行政执法工作，同样也给参与政府采购的供应商带来困惑，需要我们进一步厘清上述违法行为的边界以及相应的法律责任。具体而言，可以从两个方面来理解上述违法行为的构成：一是提供虚假材料，这是违法行为的客观表现；二是谋取中标的意图，这是违法行为背后的主观过错。

虚假材料的认定

如前所述，《政府采购法》第七十七条第一款第一项规定了对供应商提供虚假材料谋取中标、成交的应作出相应的处罚，但对何为提供虚假材料，何为谋取中标、成交并未作出明确的规定。

关于提供虚假材料，《招标投标法实施条例》第四十二条第二款列明了四种较为具体的情况，即：使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况。在政府采购案件中，可以参照《招标投标法实施条例》的上述规定进行认定。当然，从广义的角度出发，只要供应商提供了与实际情况不符的材料，就应该认定为虚假材料。

从政府采购实践情况来看，虚假材料一般主要包括以下几类：一是虚假的业绩证明材料，具体情形包括伪造项目名称，虚增已有项目规模，改动项目具体内容，伪造项目单位等；二是虚假的资质证明材料，其又可进一步区分为供应商资质证明材料和相关从业人员资质证明材料，前者主要包括中小企业声明函，行政许可证件及获奖证书等，后者主要包括项目经理证书，从业人员身份证明、学历证书及相关技术资质证书等；三是虚假的产品质量证明文件，此类虚假材料主要出现在货物类政府采购项目中，具体包括虚假的产品质量认证证书、虚假的技术参数证明文件等等。

一旦认定虚假材料，供应商将面临极其不利的法律风险，因此，不管是供应商本身，还是执法机关，在认定虚假材料时一定要慎之又慎。实践中，有下列两种情形需要谨慎考虑，不宜简单认定为虚假材料：

1.错误材料

从外观上看，错误材料也不符合项目实际情况和招标文件的要求，易与虚假材料混淆，需要明确两者的界限。例如，某一评分要素要求供应商提供同类项目业绩合同复印件来佐证其业务能力，供应商为了获取较高的评分而混入了其曾实际承接的其他类型项目的合同复印件。由于该其他类型项目的合同是客观存在的，因此并不存在与客观事实不符的情形，此种情形应视为错误材料而非虚假材料，只要不将其纳入评分要素范围即可。从某种意义上讲，即便供应商存在浑水摸鱼的故意，客观上凭借错误材料获取得分，其主要责任也在评标委员会，正是因为不认真的评标活动才导致不符合要求的投标文件未能被及时甄别出来。

2.技术参数响应

在若干实际发生的政府采购案例中，招标文件中虽然提出了某项或若干技术参数要求，但并未要求提供相应的证明材料，中标供应商对此作出无偏离或正偏离响应。之后，投诉人提供了中标产品的官网截图或产品说明书来证明其不符合招标文件的技术参数要求，进而证明中标供应商在采购活动中作出虚假响应。对此，中标供应商则提供产品制造商事后出具的产品技术声明，表明产品本身可以通过升级方式实现招标文件的技术参数要求，并承诺能够按照政府采购合同的要求如期交付货物。这类情形多出现在电子产品或网络服务项目中，如显示器的分辨率、CPU的个数及频率，USB端口数量，iSCSI、PXE、CIFS、NFS等存储协议，诸如此类的技术参数确实可以在产品制造过程中通过升级得以满足。因此，在招标文件未要求提供证明材料的情况下，即便中标产品官网说明或产品说明书上记载的技术参数与招标文件的要求不符，只要中标供应商能够合理说明，便不宜认定为虚假响应，进而认定为虚假材料。

实践中，还可能遇到下列情形：供应商主张，投标文件中的虚假证明材料由产品制造商提供，无从核实真伪，或相关员工的身份证明材料和学历证书系个人伪造，其并不知情，因此不应认定其存在提供虚假材料的行为。对此，笔者认为，只要虚假材料包含在投标文件之中，即为供应商提交的虚假材料。至于供应商是否参与造假或对于造假行为是否知情，并不属于是否构成提供虚假材料的行为这一问题的讨论范畴，而应在主观方面进行考量，即是否存在违法的主观过错。

“谋取中标、成交”的认定

“谋取中标、成交”是提供虚假材料的行为动机，属于主观过错的范畴，由此引发的行政处罚责任问题，可在《行政处罚法》第三十三条第二款的规定语境下进行探讨，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

1.行政处罚的归责原则

1996年《行政处罚法》立法前后包括本次修订时，对主观过错是否应作为行政处罚构成要件予以考虑，一直存在较大争议。主要分为“客观归责说”和“主观归责说”两大类。“客观归责说”认为，无法律特别规定，违反行政管理秩序或者行政法义务的行为即构成违法行为，应当予以处罚，无须考虑违法者主观过错。与之相对的是“主观归责说”，该说认为，主观过错是行政机关惩罚行为人时所必须考虑的因素，行政处罚的适用对象必须是有过错行为人。[1]

在“主观归责说”之下，因举证责任不同，分为一般的过错原则和过错推定原则，此次《行政处罚法》修订采纳后者作为违法责任认定的主要原则。即一般认为，只要违法行为发生了，就推定行为人具有过错，除非行为人能够证明自己没有过错。

2.主观过错的认定

主观过错包括故意或过失，故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意和过于自信，刑法、民法及行政法并无实质区别。[2]但在行政法领域，仍有以下具体问题：主观过错属于法律责任的构成要素，还是违法行为的构成要素问题；主观过错的认识范围及相应认识错误对责任认定的影响。

主观过错究竟是法律责任的构成要件，还是违法行为的构成要件问题，理论上确有争议。从《行政处罚法》第三十三条第二款表述来看，此次修法采用了主观过错作为法律责任要件的观点，即无主观过错的，虽有违反行政法规范的违法行为，但不负法律责任，不予行政处罚。

通说认为，过错包括认识与意志两部分。一般而言，行为人应对违法行为有认识或认识的可能，同时具备实施行为或追求结果发生的意志，方可认为具备过错。[3]具体到行政处罚领域，问题在于认识范围究竟为何，即认识的范围是行为可能导致的结果，还是行为本身，抑或行为的违法性？主流观点为“构成要件论”。该观点认为，行政处罚中的过错应相对构成法定义务的要件事实而言，而不应理解为明知或应知有法定义务存在而不履行相关义务。否则，可能转化为行为人是否知晓有关法律规范问题，从而否定主观过错的责任要件价值，导致“不知法不违法”。[4]故意违法，须认识到违法行为的要件事实，继而追求或放任违法结果的发生。如未认识到作为违法行为的要件事实，则认为属于“构成要件错误”，不能以故意违法论。

另一方面，行为人即便正确了解各种事实情况，也可能对法律规范的理解有误，误以为其行为不为法律禁止，则属于“禁止错误”（违法性认识错误）。[5]至于是否构成过失，则须调查行为人是否具有相应注意义务。

3.关于“谋取中标、成交”的理解

按照上述法律逻辑，提供虚假材料的行为一旦成立，则推定其存在提供虚假材料，谋取中标、成交的主观故意，即存在主观过错，除非供应商能够证明其对提供虚假材料的行为不存在主观过错，不但没有主动参与造假行为，而且客观上也不可能知晓虚假材料的存在，即施以合理注意义务，亦无法发现投标文件中的虚假材料。

关于“谋取中标、成交”的理解，目前主要存在两种观点：一种观点认为该项的谋取是指在结果上成功获得中标、成交结果；另一种观点认为该项的谋取是指主观上具有获得中标、成交的故意。在执法和司法实践中，一般采用第二种观点，即供应商只要提供了足以提高中标、成交几率的虚假材料，便会被认为存在谋取中标、成交结果的主观故意，这一点符合《政府采购法》第七十七条第一款第一项的构成要件并承担法律责任。例如，北京某物业管理公司诉中华人民共和国财政部行政复议案中，[6]该公司对其投标文件中的社保缴纳情况和税金项是否虚假并未作出合理的说明，财政部认定其提交的投标文件足以提高中标几率，故认定北京某物业管理公司提供虚假材料谋取中标。

结合上述分析，可以得出如下推理逻辑：（1）供应商的投标文件中出现虚假材料，且该虚假材料客观上可能提高其中标、成交概率时，应推定供应商存在提供虚假材料，谋取中标、成交的过错；（2）提供虚假材料的供应商最终是否中标不影响违法行为的判断；（3）供应商提供充分证据或作出合理说明，证明其既没有主动参与造假行为，客观上也无法知晓虚假材料的存在，即在施以合理注意义务的情况下，无法发现虚假材料，此时供应商应当免责，否则，应当承担不利法律责任。

违法责任的承担

对于提供虚假材料，谋取中标、成交违法行为的法律责任，依据《政府采购法》第七十七条的规定，财政部门可以对其处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得。上述处罚可分为两类：一是财产罚，即罚款和没收违法所得；二是行为罚，即禁止其在一定期限内参加政府采购活动。是否所有的提供虚假材料，谋取中标、成交的违法行为都必须采用上述处罚措施，则需要根据案件实际情况予以考量，属于财政部门的自由裁量权范畴。

《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”该法第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”据此，财政部门可以根据违法的情节、危害后果、改正违法行为等情形，从轻、减轻或免于行政处罚。

一般而言，所谓从轻处罚，是指在法律规定的处罚事项和处罚幅度内，行政机关针对违法行为进行较低限度的处罚。但这绝不意味着从轻处罚是用最轻的处罚方式，在最低的处罚幅度内进行处罚，而是由行政机关根据法定或者酌定的从轻情节，在具体的违法案件中进行裁量的结果。减轻处罚是指在法律规定的处罚幅度之外，行政机关根据违法行为当事人的具体情节，在法定的处罚幅度最低限度以下适用行政处罚的情形。减轻处罚是对相对人在低于法定最低限的幅度内进行处罚，但也必须符合减轻处罚的情节，且体现过罚相当的精神，而且，减轻处罚不能逾越从轻处罚与免予处罚的界限。通说认为，减轻处罚也包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处。

就《政府采购法》第七十七条的规定而言，财产罚和行为罚属于并处关系，一般情况下，应当同时实施。但对于违法行为危害后果不大，如提供虚假材料的供应商并未实际中标，或是主动改正错误并消除违法后果，如在虚假材料被发现之前撤回投标文件等情形，财政部门可以考虑适用《行政处罚法》第三十二条和第三十三条之规定，从轻、减轻或免于行政处罚，其中就包括仅施以财产罚，而不并施行为罚，即仅给予罚款，而不再将其列入不良行为记录名单，禁止其在一定期限内参加政府采购活动。当然，这属于财政部门的自由裁量权范畴，是“可以”从轻、减轻或免于行政处罚，而不是“应当”。

注释：

[1]姬亚平、申泽宇：《行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈〈行政处罚法〉的修改》，《上海政法学院学报》2020年第3期。

[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第八章，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第106-129页；张新宝著：《侵权责任法原理》，第三章第五节，中国人民大学出版社2005年版，第66-76页。

[3]参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第134页。

[4]江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996.6。

[5]王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期。

[6]2017年5月23日，财政部作出财库法〔2017〕35号行政处罚决定书，认定北京某物业管理公司在某物业服务项目中，存在以虚假材料谋取中标的行为，决定对其作出罚款43454.28元，列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。后北京某物业管理公司向法院提起行政诉讼。

（责编：戎素梅）