短视频侵权与内容分享平台责任分析[1]

赵 峰 胡馨月

一、短视频侵权行为样态

（一）短视频侵权乱象

我国短视频从2016年开始起步，并得以迅速发展，但近两年集中爆发的各种侵权现象却层出不穷。在此背景下，无论是短视频创作者还是短视频平台都不可以将“合理使用”当作豁免事由，尤其面对我国当前平台存在的大量侵权内容，存在着侵权行为发现难度大、平台责任不清晰、著作权人存证举证困难等救济困境。

举例而言，国外著名的YouTube网上有许多视频制作者爱好者，他们上传和制作的视频多种多样，其中便包括了本文所讨论的“短视频”。对于此类网络视频，YouTube网站通常会要求用户将上传文件的时间限定在10分钟之内，其目的是为了杜绝网站上出现仍在版权期限内的视频或相关片段。

不过，如此制度下YouTube网站所发生的侵权诉讼却不少见。早在2007年时，YouTube网站就遭到美国传媒大亨Viacom公司起诉，Viacom公司认为YouTube网站上存在大量其享有版权的视频片段并且已被观看了和传播多次，由于这些侵权文件的上传者或者分享者对视频文件的描述和制作的标签中，均不同程度地包含Viacom公司的知名商标以及其他能够清晰地指明作品名称的词汇，这些标志足以引起YouTube网站相关审查者的注意，但其却未及时采取任何有效的措施减少或者消除大量显而易见的侵权视频。[4]参见北京法院网，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2013/04/id/949230.shtml，2022年4月14日访问。

（二）常见侵权样态

司法实践中，短视频所涉及的侵权行为样态主要有以下几类：

1.利用短视频的传播形式，截取热门影视、综艺、体育赛事等内容的片段进行传播。这种将他人享有著作权的作品进行恶意剪辑，同时在各大平台上进行传播的行为在当前是非常普遍和常见的，更为重要的是在认定侵权行为、形态和责任时讨论最多的。[5]胡芸集：《短视频侵权与平台责任再思考》，《出版参考》2019年第3期，第8页。最常见以短视频平台之间、短视频平台与著作权人纠纷的侵权样态，参见爱奇艺诉优酷“爱情公寓”案、[6]（2014）海民初字第11195号民事判决书。爱奇艺诉字节跳动 “老九门”案、[7]（2017）京0108民初24103号民事判决书。爱奇艺诉华数传媒网络有限公司“花千骨”案等。[8]（2017）京0108民初字第29385号民事判决书。

2.短视频拍摄制作者或短视频平台未经授权或许可擅自使用、上传、抓取他人享有著作权的视听作品。如“一郭汇”案即属于该种情形。另外，因为短视频的创作门槛较低，有些短视频平台还为用户提供可供选择的拍摄主题、贴纸、音乐、表情等元素，现实中还存在许多短视频之间相互模仿的情况，使用相同或相似的元素或主题是否属于抄袭。

3.在短视频中使用了他人的视听作品、文字作品、摄影作品等引发的著作权纠纷。这种类型的侵权样态常常与合理使用难以区分，不同于前两种侵权样态，该种类型在普遍存在的同时却很少真正进入司法诉讼阶段。当前司法实践中存在的案例也大多发生在网络视频平台之间，著作权人鲜少会利用诉讼手段来维护自身合法权利，这就加剧了侵权现象的发生。

4.短视频平台未尽安全提示或安全保障义务。这一侵权形态在互联网环境中不算常见，我国法律明确的安全保障义务规定在《民法典》第1198条，从法律条文来看，由于网络空间的虚拟性，短视频平台包括整个网络空间未被纳入到安全保障义务条款中。但从近期发生的一起诉讼案件来看，安全保障义务一定程度上已经扩展到了网络空间。

国内“高空极限运动第一人”吴永宁从2017年2月开始在高楼大厦上发起挑战，在高楼边缘做一系列危险动作，并将自己所拍摄和记录的短视频发布在各个视频平台上，引发了大量粉丝的关注和打赏。然而，不幸的是在2017年11月一次极限挑战时吴永宁因体力不支坠楼身亡，随后吴永宁父母认为平台对这些具有高度危险性的视频没有及时采取措施进行监督和管理致吴永宁死亡为由，先后将花椒直播、新浪微博和快手等平台诉至法院，要求承担赔偿损失等侵权责任。[9]米新磊：《“极限第一人”坠楼身亡，直播平台责任几何？》，公众号“周公观娱”，2019年7月1日访问。

值得注意的是，对于不同平台的诉讼，裁判结果法院却截然不同。法院认为，由于新浪微博的运营特点和模式，原告也没有证据证明新浪微博知道用户上传了危险动作视频（即安全保障义务中的内容审查属于被动审查义务），[10]（2018）京0491民初2466号民事判决书。而快手平台通过举证证明自身采用机器及人工审核相结合的手段，主动对危险动作视频进行了判断和屏蔽，这两个平台可以认定尽到了安全保障义务。但花椒平台这方，法院则认为网络服务提供者在虚拟的网络空间中也对网络用户负有一定的安全保障义务，更何况花椒平台具有盈利性，且与吴永宁签订合同共同分享从用户打赏来源的经济收益，吴永宁死亡与平台未履行相应责任义务具有一定因果关系，花椒直播平台对吴永宁的坠亡存在过错，应当承担网络侵权责任。[11]参见赵加琪、孙慧丽：《花椒直播一审认定侵权赔偿3万》，《北京青年报》2019年5月22日，第5版。

二、短视频内容分享平台的定位

根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第3条的规定，信息网络传播行为有两种，一种是作品提供行为，另一种是网络服务提供行为。如果是提供作品则是直接侵权行为，负有严格责任；如果只是单纯的提供网络技术服务则为过错责任；针对普通的提供技术的网络服务提供者，则遵循网络中立原则的前提，承担自己职责范围内的义务。

但应当指出，网络服务提供者只提供网络技术服务和提供作品这两个行为是在动态变化的，比如只提供存储空间应当是提供网络技术服务，然而如果对于网络用户上传的作品进行了编辑、整理、推荐等实质性改变行为，就有可能变成作品提供行为。[12]王晋：《网络服务提供者著作权侵权责任研究》，知识产权出版社2016年版，第31页。

目前学界或行业内鲜有针对短视频平台的分类，只是笼统的称为短视频内容分享平台。仅有丛立先教授对短视频内容分享平台作出了一个较为细致合理的分类，其将短视频内容分享平台分为四类：一是传统视频平台，这类平台多从影视门户网站演变而来，平台上除有短视频之外，主要还以影视剧、网络剧集等长视频为主，著作权价值属性和系统性较高；二是媒体型平台，具有媒体传播的性质，侧重于专业内容的呈现，用户在这些平台上的角色主要为信息的接受者或消费者；三是社交型平台，这类平台更强调社交属性，用户既承担内容生产者的角色，又承担信息接受者的角色，平台内容分发目的的重点在于平台内部社区的关注，而不在于外部的广泛传播；四是嵌入型平台，这类平台是在现有资讯平台基础上进行进一步深化与补充，与新闻资讯、社交、传统视频等平台相结合，使原有的平台内容变得更加丰富和充实。[13]丛立先：《论短视频作品的权属与利用》，《出版发行研究》2019年第4期，第10页。

第一类平台的典型代表如各大互联网公司各自下开设的爱奇艺视频、腾讯视频、优酷视频等，第二类平台的典型代表如今日头条，第三类平台的典型代表则为当下最受热捧的抖音短视频APP、快手等，第四类平台典型代表则有新浪微博、微信公众号自媒体等。无论为哪一类短视频平台，虽然基本都可以实现和承担接入、内容、平台功能服务，但是其主要的功能仍在平台服务，也就是大众所理解的为用户提供上传和分享的平台，用户生产内容还是短视频平台的核心资源。[14]王文娟：《短视频版权侵权中的平台责任管理》，《互联网天地》2018年第12期，第47页。从前述《信息网络传播权司法解释》的规定以及学界对平台的种类区分中可以看到，这些平台显然属于一类网络服务提供者，即对于短视频的传播和推广起着关键作用，为用户拍摄、上传、分享短视频内容搭建了平台，同时自身也存在制作上传、整合推荐短视频的行为等。

专科护士SOP培训不仅可为教师培养提供科学计划，同时为教学科学管理提供依据，促进专科护士培训质量的提升。SOP以程序性文件的方式为护理教学管理提供了依据[11-12]。SOP对专科护士培训内容进行了优化和细化，每个教学任务由谁来做、怎么做、达到什么标准均明确规定。这有利于由护理部牵头的护理教学质量管理团队对专科护士培训SOP的执行情况进行管理，可促进专科护士培训管理向目标化和规范化方向发展 [13]。

三、短视频内容分享平台的责任

（一）短视频平台侵权的构成要件

从民法典既有规定，短视频平台承担的可能有直接侵权责任以及连带侵权责任。由于短视频平台的直接侵权责任判定并无特殊之处，因此本文不再赘述。在短视频内容分享平台的侵权责任认定中，对于损害事实和因果关系的认定和判断一般不存在争议，故本文主要分析短视频内容分享平台的违法行为和主观过错。

1.违法行为。如果短视频内容分享平台通过技术手段直接抓取他人或其他平台享有著作权的作品片段或短视频作品，应当构成直接侵权，若短视频内容分享平台直接上传或平台参与制作、上传短视频作品并将其置于信息网络中，根据《信息网络传播权司法解释》的规定，该种行为在司法审判中是将会被认定为提供行为进而构成侵权，应当承担直接侵权责任。[15]陆燕：《短视频侵权，平台岂能“甩锅”》，《光明日报》2019年7月7日，第7版。那么短视频内容分享平台何时与用户或其他平台承担连带侵权责任，认定时应当着重关注平台是否存在主观过错。

在违法侵权行为样态方面，短视频行业发展中具有特殊性且争议较多的应当是短视频内容分享平台伪装成个人用户或自媒体上传侵权视频，及若个人用户或自媒体截取上传他人具有著作权的作品片段或其上传的短视频中使用了享有著作权的作品中要素时，短视频内容分享平台作为网络空间中的重要主体，是否应当承担侵权责任还是可以依据避风港原则免除责任，关于是否可以适用避风港原则免除责任的讨论则同样主要集中于短视频内容分享平台的主观过错认定上。

2.主观过错。我国现行法律对主观过错的规定或表述并不统一，从梳理的条文规定中来看，法律规定对主观过错的认定标准规定留有空间较大，《民法典》采用了“知道或者应当知道”的表述；《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权司法解释》和《电子商务法》在主观过错的认定上虽然表述略有差异，但也基本统一采用“应知或明知”的标准。

因此，在对网络服务提供者涉及网络侵权认定主观过错时应当将“知道”标准细分为应知或明知，并进一步明确在判断应知或明知时需要参考的因素。所谓“明知”是一种较高的认定标准，是指行为人实际意识到他人直接侵权行为的存在，表现为一种故意的心理样态，“应知”是指应当知悉，相关行为表现出了能够被当事人合理认识和判断的侵权要素，这个时候就视为知道侵权行为的存在。[16]王晋：《网络服务提供者著作权侵权责任研究》，知识产权出版社2016年版，第87页。

对于违法行为后短视频内容分享平台是否应当承担侵权责任的判断核心在于判断短视频内容分享平台是否具有主观过错，主观过错的判断则从应该从“明知”和“应知”两个角度入手，进一步来说就是要通过适用通知-删除规则、红旗标准、短视频内容分享平台的注意义务，普遍观点认为判断明知通常通过通知-删除规则推定，判断应知则通过红旗规则和注意义务推定，本文认为在短视频侵权纠纷中还须结合短视频自身及短视频行业的发展特点综合判断。

（二）通知-删除规则的滞后

避风港原则的核心即是通知-删除规则，最早规定于1998年美国《数字千禧年版权法案》（以下简称“DMCA”），后我国移植并在《信息网络传播保护条例》第20条-第23条、《民法典》则进一步把此规则上升至法律层面。由于立法背景、立法体系和互联网环境管理的诸多不同，避风港原则在我国自规定以来就存在不少问题，学界甚至对其究竟是属于侵权责任构成要件还是免责条款的性质都存在争议。

实证法对避风港原则和通知-删除规则作出规定是为了平衡网络服务提供者、社会大众、著作权权利人三方之间的利益关系。即便网络服务提供者是互联网中的重要主体之一，但不应当苛责其承担过重的义务和责任。

从当前短视频发展状况来看，首先，每天有数以万计的短视频被发布在各大平台上，其中涉及侵权的短视频的确不在少数，有关内容值得深入思考。比如，“接到通知后未及时采取必要措施的”“及时”应当如何理解、通知-删除的合理时间难以确定？

其次，短视频中存在大量的反复侵权问题，例如短视频内容分享平台已经在接到通知后立即删除相关侵权内容，但同一用户再次上传或其他用户也上传了相同或类似的侵权内容时，短视频内容分享平台应当如何应对反复侵权的情况？

再次，面对短视频内容分享平台伪装成自媒体或个人用户实施侵权行为，试图通过避风港原则免除责任时，怎么才能正确适用规则？

因此，原本意义上的通知-删除规则因短视频内容分享平台的被动性、消极性、事后消除侵权的滞后性等缺陷，无法很好地解决短视频侵权的问题，在短视频侵权中著作权权利人相对处于弱势地位。在应对短视频侵权时，应当重新明确通知-删除规则在短视频侵权判定中的地位，短视频内容分享平台承担更高的注意义务和责任，同时应结合其他方式和规则来解决短视频侵权乱象。

（三）重视红旗规则的必要性

红旗规则同样是在美国DMCA中所规定的。在我国《信息网络传播权保护条例》的规定中，通知-删除规则仅仅是一个要件，短视频内容分享平台若想将避风港原则作为免除其自身责任的理由，还需要符合《信息网络传播权保护条例》第22条的前四项要件，其中第（三）项实质即是红旗规则的核心内容。虽然普遍观点认为红旗规则是避风港原则的例外，但从法律规定来看，红旗规则应优先于避风港原则适用，只有红旗规则没有适用空间后，避风港原则才可以“上阵”，现实情况却是红旗规则却常常被忽视。

事实上，在短视频侵权中避风港原则的适用空间十分有限，先不论短视频内容分享平台是否明知或应知侵权行为或内容的存在，诸多短视频内容分享平台一般都会专门设立了与“原创”并列的“影视”“综艺”“游戏”等各类频道，用户可以在这个栏目中上传短视频创作文件，不限制视频时长，还会将已购买版权的影视剧根据地区、类型等要素进行分类，让用户方便查找和观看，[17]王迁：《Viacom诉YouTube案：“红旗”何时飘扬》，《中国版权》2010年第3期，第44页。并且随着大数据的进步和发展，短视频内容分享平台会根据用户平时观看的视频类型和观看习惯兴趣等在首页为用户推荐类似的视频，这种行为在行业内通常被称为“算法推荐”。一旦这些视频是从他人具有著作权的影视剧或其他类别的长视频中截取的或是其中包含侵权内容，而短视频通过这样的智能识别和算法推荐获取了更高的点击量和观看量，这种行为就很难符合《信息网络传播权保护条例》第22条规定的第二项和第四项的规定。由此看来，在避风港规则的适用空间有限的情况下，红旗规则更应当受到重视。

（四）提高平台注意义务的必要性

在短视频传播中注意义务要求网络服务提供者谨慎和善意地履行义务，避免平台上的短视频内容侵犯他人的著作权。[18]郭壬癸：《注意义务视域下的短视频内容著作权保护》，《电子知识产权》2016年第10期，第92页。注意义务虽然是从民法理论中产生，但在知识产权领域内的适用亦非全新。在对以往的网络著作权侵权研究中，将注意义务和避风港原则相结合，一般只要平台及时删除、屏蔽或者断开链接，即可以认为已经履行了相应的注意义务。

由于避风港原则的适用具有局限性，因此提高短视频内容分享平台的注意义务则具有必要性，这意味着短视频侵权责任的认定不仅需要充分结合运用通知-删除规则与注意义务，也要侧重短视频自身及其侵权的特点，结合其他各类因素。

提高短视频注意义务的必要性主要在于以下方面：一是具有优质的内容是保障短视频整个行业稳定持续的基础，短视频内容分享平台这个重要的主体，在面对当前短视频发展中存在的内容侵权乱象时在一定程度范围内提高其注意义务是必要的；二是视听作品或体育赛事一般都有时效性，如果这些作品在网络空间中发生被侵权的现象，这些侵犯原著作权人权利的片段或短视频已经被传播出去，相关的平台又没有及时的采取措施，著作权相关权利人要进行维权难度很大，[19]胡芸集：《短视频侵权与平台责任再思考》，《出版参考》2019年第3期，第9页。因此提高短视频内容分享平台的注意义务有利于加强其责任意识，一定程度上有助于著作权权利人平稳度过侵权行为发生到维权的真空时间段；三是从网络侵权的特点角度，网络用户众多，且虚拟性导致著作权权利人很难准确定位到真正的侵权人，同时存在大量伪装个人或自媒体用户的短视频内容分享平台，若不提高注意义务无法有效防治该类侵权行为。

2019年3月，欧盟议会通过了《单一数字市场版权指令》，其中第17条第4款规定：“如果未获得授权，在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播（包括向公众提供）受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任，除非服务提供者证明其有以下行为：（b）对于权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品和其他内容，根据专业注意义务的较高行业标准（high industry standards of professional diligence），已经尽到最大努力来确保特定作品或其他内容不被获得。”学界普遍将这项提高的注意义务称为在线内容分享平台的过滤义务，该条款中的规定提升了诸如短视频这类内容分享平台的事先审查义务。

这项条款正式出台和适用后短视频内容分享平台如果想要规避侵权的风险，短视频平台就应当在事前采用相应的内容识别过滤技术充分的审查和检测平台中的短视频内容，把具有侵权可能性的短视频过滤掉，这样在发生侵权纠纷时，才具有合理的抗辩理由。

但需要明确的是，提高短视频内容分享平台的注意义务并不是一味将侵权责任强加于短视频内容分享平台，而是需要结合短视频中侵权行为的特点和不同类型的短视频平台特点、承载能力、用户群体数量规模、具备的识别能力、技术手段等综合考虑具体案件中的影响因素。

明晰当下诸多短视频内容分享平台的法律责任，是避免短视频侵权乱象的关键。虽然短视频产业逐渐走上正轨，但发展过程中仍然存在不少问题，因此无论是从对著作权人权利保护还是对整个产业的发展，都应当重视通过法律规范明晰短视频发展中老问题的解决路径并积极应对新问题的出现，为其持续健康的发展打下坚实基础。