帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用：现状、争议与路径选择

卢天鸿

（北京师范大学，北京 100875）

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》规定的新型网络犯罪，此罪的确立标志着其他非刑罚处罚措施应对网络犯罪活动的疲软无力以及我国刑事法治对网络安全问题的重大关切，是风险社会中刑法干预前置化与实行行为扩张化的又一具体体现。帮助信息网络犯罪活动罪在打击智能化、匿名化和弥散化的网络犯罪方面被赋予了较高的期望，但也在理论发展与实践运用中出现了诸多的争议，甚至由于该罪逐年攀升的案件数量而被认为是新型“口袋罪”，刑法的保护法益机能与保障人权机能之间的平衡问题在该罪的理解与适用上得以充分论争与展开。当下对于帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状进行考察，将有助于把握帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用上的具体争议点，进而结合实践分析解决理论上的难题，为帮助信息网络犯罪活动罪找到合适的司法适用路径，进而有效摆脱“口袋罪”的嫌疑。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状及其特点

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状

1.罪名适用的法律依据。《刑法修正案（九）》是帮助信息网络犯罪活动罪的确立依据，但是出于对立法技术的考量，该罪条款规定的较为简单，“共犯的成立”、“明知”与“帮助行为”等问题的认定是司法实践中的常见难题。因此2019年司法机关颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），旨在使帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑规则得到明确。

2.案件数量。为大致反映司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的适用情况，选择中国裁判文书网并以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由进行检索，取得了自2015年《刑法修正案（九）》 生效以来的一审刑事裁判文书23502份，具体到每年为：2015年1份、2016年8份、2017年31份、2018年64份、2019年146份、2020年3026份、2021年19178份。

3.上诉的争议焦点。若使用中国裁判文书网，并以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由检索，筛选出二审判决书，发现自2015 年至2022 年3 月底共有259 份。其中大部分是对定罪没有异议，仅希望从轻处罚；另外，有近70 份二审判决书表明，一审被认定为诈骗罪的被告人上诉到二审法院，认为自己的行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪；还有少部分判决书显示，被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的被告人希望自己的行为被认定为帮助信息网络犯罪活动罪；最后，这些二审判决书中，有少部分涉及对“明知”的争议。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用特点

1.定案量逐年上升。在帮助信息网络犯罪活动罪确立之后，该罪的案件数量逐年攀升。总体上看，2019 年之前案件数虽有上升之势，但绝对数量并不大，2019 年全年仅有146 份与之相关的一审裁判文书；2019 年以后，案件数量爆炸式增长，判决书数量在2020 年全年突破3 千份，2021 年接近2 万份。可见，2019 年司法解释的出台，使该罪的认定有了依据，法官对其适用频率增加，帮助信息网络犯罪活动罪的案件数在2021 年进入全国刑事案件罪名的前十名。

2.竞合问题显著。若挖掘《解释》出台之后帮助信息网络犯罪活动罪案件数量增长的原因，可以发现并不是主要源于帮助信息网络犯罪活动行为的实际增长量大，而在于刑法适用向该罪名倾斜，从而挤占了诈骗罪等罪名的案件数。因而，诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合问题成为定罪量刑中的重点争议问题，同时也是被告人上诉的重要是由。但判决书往往对竞合问题未进行充分地论证，回避了诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪竞合时如何定罪的说理。例如，在“淦余发、余文熙诈骗罪”①一案中，上诉人淦余发认为，将行为定性为诈骗罪的一审判决有误，因为自己并不明知诈骗事实，仅应该构成帮助信息网络犯罪活动罪。可见，上诉人的罪名存在诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪的竞合问题，但二审法院直接以上诉人明知为理由判定上诉人构成诈骗罪，并未论证帮助信息网络犯罪活动罪是否成立以及为何竞合时选择诈骗罪。事实上，上诉人构成两罪的想象竞合犯，需要展开论证。

3.对“明知”论述较少。“明知”问题是认定帮助信息网络犯罪活动罪中的重要问题，但是裁判文书中对明知的论述较少，常常说理不清。例如，在“李海、李旺华帮助信息网络犯罪活动罪”②一案中，辩护人的辩护意见中明确质疑了本案的“明知”要素，认为被告人不符合推定明知的要求。但法院在裁判文书中并未对此进行说理、反驳，而是在文书末端直接写道“被告人李海、李旺华明知他人利用信息网络实施犯罪”，存在说理不足的问题。

4.对“情节严重”的说明较抽象。“情节严重”这一要素是构成帮助信息网络犯罪活动罪的罪量要素，在《解释》出台以前，判断是否构成“情节严重”的标准并不明确，这也成为认定“帮助信息网络犯罪活动罪”的障碍。因此，克服这种障碍就成为了《解释》出台的原因之一。既然有了《解释》，那么就需要在裁判文书中体现出“情节严重”的判断依据，尽可能的说明行为人的行为符合哪一种情节严重的情形，若是要援引该《解释》第十二条第七款“其他情节严重的情形”，更是需要细致的展开论述。但实践中在这一方面做得并不好，有的裁判文书中并没有展现出对“情节严重”的证明，有的裁判文书中对情节严重的说明并不具体，没有细化到《解释》的第十二条的具体情形。例如，在“朱苏鹏帮助信息网络犯罪活动罪”③一案中，裁判文书直接写道“提供支付结算等帮助，情节严重”，对“情节严重”的说理过于简单。事实上，该要素的成立并非不证自明，应该根据《解释》第十二条，论述被告人的行为怎样具体地符合了“情节严重”这一要素，将事实与规范进行对应。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用的争议问题

在了解帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状，总结出上述四个特点之后，可以发现这四个特点也是帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的争议点。首先，案件数量逐年增长的特点给人们带来帮助信息网络犯罪活动罪是新型“口袋罪”的印象；其次，竞合问题显著的特点，主要表现在是否同时构成诈骗罪的方面；再次，“明知”问题与无罪推定原则、人权保障机能息息相关，明知到何种程度时构成诈骗等其他犯罪的帮助犯是有待讨论的问题；最后，“情节严重”问题是一直以来的热点，司法解释并未起到定夺作用。

（一）关于“口袋罪”的争议

帮助信息网络犯罪活动罪的案件量逐年上升，似乎有了口袋罪的“包罗万象”的特征，不禁引起人们批判与质疑。有学者认为，该罪的罪状表述不够明确、客观行为方式泛化、法定刑较轻等特点，使得该罪天生蕴藏着“口袋化”的基因。[1]受这些特点影响较大的，是中立的帮助行为。中立的帮助行为，是指主观上明知而实施的外观上无害、客观上促进了他人的犯罪行为。中立的帮助行为多种多样，罪状表述不明确的特点恰好能够使多样的中立帮助行为入罪；中立的帮助行为不具有定型性，客观行为方式泛化的特点刚好可以将其归入帮助信息网络犯罪活动罪。因此，帮助信息网络犯罪活动罪似乎使中立行为变得具有可罚性，拥有较大的处罚范围。为了防止帮助信息网络犯罪活动罪变成“口袋罪”，应当明晰帮助信息网络犯罪活动罪所规定的八种行为类型——提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、相关技术支持、广告推广、支付结算、其他帮助，审慎评估这些行为与中立帮助行为的重合之处，从而使其摆脱“口袋罪”的嫌疑。当然，重合之处的“面积”有多大是学界中广泛争议的热点问题，后文将进一步具体论述。

（二）关于竞合与明知的争议

竞合问题是帮助信息网络犯罪活动罪案件中比较常见的问题，其与该罪主观上的明知要素息息相关。如前所述，许多裁判文书中对明知的论述并不到位，而明知的具体程度影响是否构成诈骗罪等其他犯罪的帮助犯，因此在上诉案件中常常出现帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的争议的情形并不出人意料。明知到何种程度时构成诈骗等罪的帮助犯？这种程度的明知和《解释》中规定的明知有什么区别？这两个问题相互关联，是理论与实践争议的焦点。

有观点认为，只有在有通谋的情形下才存在竞合，在片面共犯和“心照不宣”的共犯的情形下仅应该按照帮助信息网络犯罪活动罪处理。[2]另有观点认为，只是简单的明知而并不是充分的意思联络，应排除共犯的成立。[3]但从帮助犯的原理出发，只要求有帮助的行为与帮助的故意即可成立帮助犯，[4]并不排除“片面的意思”与“心照不宣”，而且就算主观上是简单的明知，只要存在帮助的故意就能够成立帮助犯。所以，应该认为在帮助信息网络犯罪活动罪中既然“明知他人利用信息网络实施犯罪”，就存在帮助的故意，竞合问题就必然存在。质言之，可以论断对帮助信息网络犯罪活动罪而言，只要不是因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，就必然存在着与其他罪名竞合的问题，常见的情况是与诈骗罪帮助犯竞合。因此，在裁判文书中应该具体阐述帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪名的竞合问题，从竞合的数罪中择一重处罚。

（三）关于情节严重的争议

“情节严重”是帮助信息网络犯罪活动罪的定罪前提，分为两种情况：一是根据共犯从属性原理，接受帮助者实行了构成犯罪的行为，帮助者的行为可以认为达到了情节严重；二是单纯地对帮助者的行为进行考察属于情节严重的情形。在制定《解释》之前，有学者认为规定帮助信息网络犯罪活动罪的条款仅仅是量刑规则，[5]因而“情节严重”固然是指正犯行为构成犯罪，仅仅包含上述第一种情况。反对该条款是量刑规则的学者则会认为“情节严重”包含上述两种情况。在2019 年《解释》出台之后，“情节严重”被明确为七种具体的情形，这七种情形可以归入上述两种分类当中，从而间接否认了帮助信息网络犯罪活动罪的条款是量刑规则的观点，起到了为该条款性质定纷止争的作用。

但值得注意的是，《解释》中“情节严重”的第七种类型—其他严重情节的情形—依旧是司法实践中的争议点。在被告人因为符合“其他情节严重情形”而被定罪时，辩护人常常对此进行质疑。不可否认的是，“其他情节严重的情形”的确给了法官自由裁量权，但是根据同类解释的原理，这种情形应该与前六种程度相当。如前所述，在裁判文书中法官常常没有明确论证“情节严重”这一要点，如此一来则会导致控辩双方的争论不休以及上诉率的增加。因此，为了减少此种争论，应该在裁判文书中对“情节严重”的要素进行详细论证。当能够查明被帮助者构成犯罪时，应该指明被帮助者构成什么罪；当不能查明被帮助者构成何种犯罪时，应该详细论述帮助信息网络犯罪活动行为的危害性，并确保这种危害性达到司法解释规定的程度。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用之路径选择

帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量逐年上升，其口袋化倾向是该罪在司法适用过程中的隐忧，近来对该罪的主要质疑声围绕在其是否为新型“口袋罪”的问题上。因此，在司法适用过程中，为防止帮助信息网络犯罪活动沦为“口袋罪”，应该采取一种“严中有宽”的具体刑事政策，应该恪守罪刑法定原则实质侧面中的明确性原则，对“明知”与“违法性认识”进行合理解释，在刑法适用过程中采用一种限缩的态度，防止该罪名设立之后导致的“刑罚范围不可接受的过度延伸”[6]。

（一）选择“严中有宽”的刑事政策

当前，我国的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策，其强调的是该严则严、当宽则宽、宽中有严、严中有宽、宽严相济、宽严有度。[7]宽严相济的刑事政策具有较强的灵活性，能够适应不同时期的犯罪形势与结构的变化，司法人员应该结合当下帮助信息网络犯罪活动罪的特点，选择基本刑事政策下的合适的“子政策”，使得帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用结果的可接受度提高，达到法律效果、政治效果与社会效果相统一。[8]就目前而言，许多帮助信息网络犯罪活动罪的被告人是贩卖银行卡的大学生和农民，对他们进行定罪处罚往往引起了社会各界的同情之感，产生了刑罚边界过宽的疑虑。的确，在现实生活中不乏一些人是因为无知并贪图小利而触犯帮助信息网络犯罪活动罪，对他们施行过重的处罚可能并不合适。因此可以在政策层面限缩帮助信息网络犯罪活动罪的适用，通过“严中有宽”的具体刑事政策将犯罪情节轻微的人群出罪或者从轻、减轻处罚，进而达到实质正义并满足民众的法感情，这也有利于该罪尽可能摆脱“口袋罪”的嫌疑。

（二）关注较低程度的“明知”与“违法性认识”

选择“严中有宽”的具体刑事政策之后，需要考虑的问题是如何将其贯彻到司法适用当中。要知道，刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟，[9]刑事政策应该如何影响刑法适用需要进一步探讨。就帮助信息网络犯罪活动罪而言可以通过两个突破口将“严中有宽”的刑事政策与具体的司法适用之间进行贯通，即对“明知”与“违法性认识”进行考量。许多大学生、农民工在涉案过程中对具体犯罪并不明知，只是认为贩卖几张自己的电话卡、银行卡能够赚钱，对对方用自己的卡来从事违法活动可能有一定的怀疑，但在实践中常依据《解释》第十一条第三款被推定为“明知”。但是，这种“推定明知”的情况与其他几种推定明知的情形有一定的区别，举例来讲，《解释》的第十一条第一款、第二款规定的经监管部门告知后仍然实施有关行为的、接到举报后不履行法定管理职责的情形明显对正犯从事不法行为明知的可能性更高。因此，要区别对待不同的情况，尤其是对于因为交易价格异常而被推定为明知的情况，应该判断其价格异常的程度，在异常程度不大时要使刑罚轻缓化，对被告人从轻处罚。再者，从违法性认识的角度出发，一些涉世不深的大学生以及文化程度较低的农民工对帮助信息网络犯罪活动罪的违法性认识程度较低，违法性认识可能性也并不高。因此，对于此类犯罪人只要处以较轻的刑罚就可以起到特殊预防的效果，质言之，就算对行为人科处较短时间的有期徒刑甚至是缓刑、免除处罚，也可以让行为人“长记性”从而保证下次不会再犯，因此刑法的目的也能得以实现。

（三）限缩中立帮助行为的入罪

要使帮助信息网络犯罪活动罪摆脱“口袋罪”的嫌疑，一个重要的举措是使帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型进一步明确化，减少构成要件行为的开放性。[10]如前所述，目前《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助行为可以分为八种类型，虽然这是对帮助行为进行细化的表现，但这些细化后的行为类型依旧具有一定的开放性，最具争议的是其对中立帮助行为的容纳性。有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪是将中立帮助行为提升为正犯进行处罚；[11]还有观点指出，该罪堵截了中立帮助行为的出罪之路。[12]这两种观点较为类似，均认可帮助信息网络犯罪活动罪规制了网络中立帮助行为，因而该罪的处罚边界得到明显扩张。但是，中立帮助行为的行为形态具有不定型性，也就是说许多日常行为就是中立帮助行为，若认为帮助信息网络犯罪活动罪能够规制所有中立帮助行为，那么该罪趋于“口袋化”的倾向将不可避免。

因此，为避免帮助信息网络犯罪活动罪沦为口袋罪，应该考虑对中立帮助行为的处罚范围进行限缩。一般而言，中立帮助行为分为专门机构的业务行为和民间自发的帮助行为。对于专门机构的业务行为而言，可以从客观层面限制中立帮助行为入罪，只有违反了相关禁止性规定的中立帮助行为才能落入该罪的处罚范畴之中，而不是将所有具有业务正当性的中立帮助行为用刑罚进行规制；对于民间的自发帮助行为而言，进行处罚限缩的可能性较小，但也应该考虑参与的程度再决定是否定罪。例如，若做兜售软件生意的民间人士应犯罪分子的要求积极为其开发软件的，属于深度参与的中立帮助行为，固然可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。但如果做兜售软件生意的民间人士仅仅是贩卖了自己早已开发好的软件给犯罪分子，而这种软件并非专门为该犯罪分子所研制，犯罪分子仅是这种软件诞生后的众多购买者之一，则该贩卖行为属于浅度参与的中立帮助行为，不应该被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

注释：

①淦余发、余文熙诈骗罪刑事二审刑事判决书，四川省成都市中级人民法院（2021）川01 刑终857 号。

②李海、李旺华掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事一审刑事判决书（2021）闽0802 刑初224 号。

③朱苏鹏帮助信息网络犯罪活动罪刑事一审刑事判决书（2021）苏0591 刑初247 号。