朱麒瑞
(1.湖北工业大学体育学院,湖北 武汉 430068;2.武汉大学体育法研究中心,湖北 武汉 430072)
《体育法基本问题研究》是法律出版社与浙江财经大学联袂打造的“法学文库”丛书之一。作者唐勇,男,1982年生,系武汉大学法学博士、最高人民法院中国应用法学研究所博士后,现任浙江财经大学法学院副院长,研究方向为法理学、宪法学和体育法学,在《政治学研究》《体育科学》《光明日报》《民族研究》《政治与法律》及InternationalSportsLawReview等中外报刊发表理论文章八十余篇。
《体育法基本问题研究》出版于2020年5月,除绪论外,分为7章,共21万余字。[1]从各章内容的逻辑关系来看,该书可以分为三大部分。第一部分即绪论可视为“总则”,其在扼要阐述该书的研究目的与意义基础上,批判性地回溯了体育法基础理论的研究现状,随即有针对性地划定了研究范围,提供了论题展开的背景和说明。第二部分即第一章到第六章可视为“分论”,其沿着第一部分描绘的研究范畴与既定思路,环环相扣式地层层铺开体育法的基本含义、体育权利的法理证成、体育法的基本原则、体育法的机制建构、体育法的历史发展、体育法学的研究方法等问题。第三部分即第七章是全书的“压卷”,多面向地讨论了体育法的运行问题,作者以点带面地细致分析了全民健身的地方立法问题,借由司法裁判文书深度探究了学校体育伤害的民事诉讼问题,运用典型案例实证性地剖析了竞技体育争议解决的宪法维度以及反兴奋剂检测中的隐私权保护问题。通观全书,犹如徐徐铺开一幅中国语境下体育法治系统工程的筑基脉络图,锐意进取且立意深远。昔日甚感“耗时费力”的体育法基础理论被一种深入浅出、专业而不晦涩的方式展现在广大读者面前。
理论和实践的紧密互通与有机结合是该书的突出特点。通常来说,体育法学的发展始终遵循着两种进路。一种是理论演进。然而,倘若仅从理论中来又径直回到理论中去,循环往复,无异于在书斋中闭门造车。理论的价值通常只有在实践中才能得以彰显和印证。理论研究如果脱离了实践,就不免会使人产生空洞无物之感,理论的价值效用也容易大打折扣。另一种是实践发展。同样地,倘若仅从实践中来又一股脑扎回到实践中去,则易生偏居一隅的狭隘经验主义,虽然有具体的实践经验却缺乏理论上的拔高与提炼。实践是理论的源头活水,但如果不精心培植理论的种苗,就不会有实践上的进一步发展。上述两种进路虽各有所长,但各自的不足与缺憾之处亦十分明显。惟有打通理论与实践这两个层面,注重实践对理论的滋养和理论对实践的回馈,形成二者之间的良性互动,方更有可能斩获既有理论价值又具实践意义的研究成果。
该书作者正是上述紧密结合型研究进路的践行者。作者参考法理学的研究进路,以主要的篇幅对体育法基础理论进行了深富意义的体系性思考,并敢于去剖析中国与外国的实践、历史与现实的实践,包括理论界与实务界长期聚焦的一些热点、难点和痛点问题。例如,该书作者对体育法基本含义的解析,能够划定国家体育法意义上的体育法边界,为体育自治规则留下空间;又如,该书对体育权利的证成,可以帮助确定该权利对应的义务,当义务主体怠于履行义务时,就应当承担法律责任;再如,该书以我国学校体育伤害纠纷为切入口,讨论现实当中体育法案件的审理与法律适用问题,其深度的法理评析与所提的防治对策,不仅有助于学校体育纠纷的顺利化解,而且可从实证的角度对学校体育工作予以预警,进而正向促动儿童青少年体育与健康教育的新发展。[2]
致力于深入挖掘体育法本体问题是该书的核心特征。深挖问题不仅需要有根植于内心深处的家国情怀和忧患意识,而且需要有擅于捕捉问题、分析问题和提出问题的理论素养,更需要有提供解决问题可行方策的专业功底。经作者的细心求证,许多体育法的基础理论问题,得到了不乏新意的解读。
具体说来,可以从三个维度去观察这些新解纷呈的基础理论问题。第一,源于实践,归于实践。该书所论述的问题,包括问题的提出、分析素材和典型案例,均来源于现实当中的体育(法)实践。这些问题不是虚言臆断,而是有一手材料支撑,具有鲜明的实践面向。比如,作者为更好地从社会学的视角来讨论体育社会关系等议题,切实地开展了题为“关于体育活动认知与参与情况”的问卷调查。又如,为全面呈现当代中国体育法的等级效力位序,书中列举并说明了平日里较少被关注到的“自治法规”,即《延边朝鲜族自治州保护和发展朝鲜族传统体育条例》(2011年)。该书作者从法理学的立场出发,探索构建一种完整而自洽的体育法基础理论体系,最终以明确合理的新构形较好地回应了实践之需。[3]第二,跟踪问题,旁征博引。客观上讲,该书引用资料之扎实、权威、充分、新颖,为国内同类著作所罕见。作者千方百计,不遗余力,收集到目前国内外所能找到的几乎所有的相关资料,整理消化,借鉴比较,把自己的研究建立在翔实的资料基础上,力戒浮言套语,力求言必有据,字斟句酌,注脚扎实,严谨规范。譬如,作者在绪论部分启笔之处即引述2 300多年前先哲柏拉图(Plato)在《高尔吉亚篇》(Gorgias)中关于体育与法律的最早哲学言说[1]1,着实令人耳目一新、心驰神往,体育与法律两相交融的历史厚重感不禁在心底油然而生。第三,不畏浮云,辨明正解。该书从法理学的视角探讨体育法的基础理论问题,需要作者对散见于体育法教材、期刊论文和专著中的相关既有研究成果进行优化重构与整合创新,对于其中交织难解、见仁见智的基础性问题,作者在肯定相关观点的积极意义后,经由独立的思辨与甄别,并依托法理学相对完整的基础理论框架,深度描绘了道义上有理、法律上有据的体育法基础理论新构形。例如,作者在比较体育法“九原则说”“七原则说”“五原则说”等学说的基础上,直指相关研究不尽如人意但可能是客观的现状,提出归纳体育法基本原则的要求,并重塑之。
颇具战略眼光是该书呈现出的重要特色。战略眼光是指沿着事物的未来走向,提出富有价值的意见或建议之前提性要素。战略眼光在该书的立意、布局、编排和论证中清晰可见。
首先从立意上看,作者对中国体育事业存在的“发展不平衡”与“发展不充分”问题的揭示与论证,清晰地印证了党的十九大报告对我国社会主要矛盾发生变化的重大战略判断,并指出确有必要从法理学的层面对之进行反思、追问与回应。又如,作者从学科发展和学说成熟的规律角度出发,得出一项基本的判断,即中国体育法学的发展必须也必然以体育法的法理学构建为逻辑起点。再如,作者从我国法律文本的“立改释废”之“理论先行”传统坦言,没有成熟的部门法基础理论,良好的部门法规范就无从谈起,故此做出前瞻判断:中国体育立法的成熟势必依赖于体育法基础理论研究的深入。其次从布局上观之,“分论”与“压卷”中的体育法母题、体育权利、体育义务、体育法原则、体育法机制、体育法观念、体育法继承、体育法移植、体育法学方法论和体育法实际运行等具体问题,仿佛被一条逻辑锁链串联起来,可谓精致绝伦。可以说,对中国特色体育法治体系建设征程上的体育法基本问题的真正关切是贯穿全书的主线,没有深邃的战略眼光、下先手棋的意识和较佳的法理学底蕴,装不下这些亟待有力回应的问题。最后从编排与论证上管窥,该书绪论及各章节的下方,均有前置于正文的若干题记,主要由法学大儒、哲学大师、社会学大家和国家领导人高度凝练的精妙论述组成,前置的题记与其对应的正文部分,有着深刻的互动,在两相投射的过程中,补强升华了各自的意蕴。具体说来,题记正面有效地提升了体育法基本问题的法理内涵,正文则反向切实增进了读者对深刻的、抽象的、宏大远阔的经典论断的理解。上述编排和论证的策略值得今后体育法学专著学习与借鉴。
体育法是什么?无疑是深度铺开体育法基础理论首入眼帘的元命题,故称其为体育法母题。其重要性好比法律概念之于法理学[4]、体育概念之于体育科学的关系。[5]体育法是20世纪中后期兴起的一种法律样式。国内外学术界对体育法的认识和界定有着较大分歧,该书作者在认真比较与分析“否定说”“折中说”“肯定说”的基础上,又从历史经验的维度和法律多元性的视角寻求突破,最终甄别出不落俗套的有着自身独立思考的体育法概念,即体育法是调整人们在从事以维持、增进健康以及参与竞技为目的的人体运动过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。[1]36
在笔者看来,“维持健康”这一词组,述尽了老弱病残孕群体对体育运动之于人体积极效用价值的殷切期待[6],充分体现了该书作者特殊人群的高度关切。“增进健康”这一词组,则道完了少年儿童、中青年群体对体育运动之于涵括体格(physical)、精神(mental)、社会适应(social-wellbeing)在内的整体健康的强烈诉求[7],较好表征了该书作者对青壮年群体理应把体育运动内化于心、外化于行的美好期冀。“参与竞技”这一词组,亦可谓妥当表露了“重在参与”的奥林匹克精神真谛。[8]然而,现实当中,体育法学界人士经常探讨的体育赛事转播权法律性质[9]、体育领域歧视的法律规制[10]、运动员形像的商业开发[11]、体育品牌保护[12]、兴奋剂入刑[13]等问题,能否一一映射到该书作者针对体育法概念的定义中去,需要打上一个问号。不过,该书作者在后续的论述中又明确指出,体育法的调整对象并不严格要求为体育法所“独占”,而排斥其他法律部门的“染指”。在两相或多相重合地带,需结合现实情境和价值考量进行综合比较,但无论归为哪个法律部门都不为过。因此,从中观层面看,该书针对体育法的定义,是稳妥可取的。
在对体育法的概念有了一个基本的认识后,体育法的性质与地位问题接踵而至。从既有的研究成果观之,学界并未把“体育法的性质”与“体育法的地位”完全剥离开来进行研究,而多是从体育法的地位问题切入,兼顾探讨体育法的性质问题。[14]该书作者则刻意先从体育法的性质问题着手,深度探索体育法到底位于公法与私法所构成坐标系中的何处,再论及体育法的地位问题,以明晰体育法是否是一个独立的法律部门。前一个问题关涉着体育法的价值取向和原则定位,后一个问题则影响着体育法的受重视程度和施行成效。作者在立足中国体育法的基础上,研析了日本和德国等大陆法系国家有关公法与私法的划分以及第三法域——社会法的兴起,并以实例说明了中国体育法能在德国法学家拉德布鲁赫所提出的识别社会法的四项特征上找到有力对应点,指出中国体育法不仅是国家体育事业管理权的确认和限制之法,还是体育法产业的培育与规制之法,更是公民体育权利的确认和保障之法。[1]44因此,在全面建成小康社会的新时代,体育法的性质势必会朝着社会法的方向转变和演进。从上述论断不难看出,作者是以动态发展的眼光看待体育法的性质问题,其审慎严谨的治学态度可见一斑。
与体育法性质讨论的鲜见相对比,体育法地位的学术研究并未远离学者们的视线。其焦点问题即体育法是否是独立的部门法,作者在细致梳理“否定说”和“肯定说”的基础上,从“为什么要划分部门法”这一本源性问题进行刨根问底式的反思,归纳出三个层面的需要,即法律发现的需要、法律制定的需要和法学教研的需要。体育法研究中对体育法特殊性的揭示,更多地是为了作为法学二级学科“体育法学”教学研究专门化的便利,加之现行体育法规范的数量,亦未达到可观的规模,另外也尚未发现有哪个大陆法系国家确立了体育法独立的部门法地位。因此,即便体育法在调整对象和调整方法上具有相对的独立性,但也不宜公开宣称体育法已然是一个独立的部门法。当然,把体育法定位于社会法部门下的“子部门法”,是值得进一步开掘与论证的。
笔者认为,相较于传统部门法“蔚为大观”的现状,现代体育法不足百年的发展史,使得“庙门偏小,成果较少”成为其客观的真实写照。从体育法学研究与体育法规范创制互为前提、相得益彰的视角看,体育法学人应在“理论先行”的惯常路径上下苦功夫,不断求索,蓄势而上,争取形成后发优势,为今后有朝一日体育法成为独立的部门法奠定坚实的理论基础。
古今中外任何法学流派都绕不开对权利的解读和诠释,“法学是权利之学”的观念被普遍接受,权利亦自然而然地成为法学理论、法律实践和法规制度的基础性素材。[15]《奥林匹克宪章》《体育运动国际宪章》《欧洲全民体育宪章》《中华人民共和国全民健身条例》等国际国内规范性文件,或在序言中或在具体条款里作出了意为“从事体育运动是人的一项基本权利”的规定。因此,在体育法基础理论的体系构建中,如何从法理学的视角证立体育权利,是不容忽视亦不能回避的课题。作者在回顾现有研究的基础上,指出如下缺憾:体育权利概念与权利理论的对接尚未完成;体育权利的性质和地位尚未厘定;体育权利的义务谱系尚未描绘。随后作者分别从历史维度、价值维度和法律维度对体育权利进行了合法性证成,给出了体育权利的基本含义,即体育权利是个人和集体享有免于体育领域的外界侵害,参与、促进体育活动,并享受体育事业发展成果的权利。作者亦直言不讳地指出体育权利在权利体系中是派生性而非母体性的,在功能上是工具性而非实体性的,它旨在服务于生命权、健康权、文化权等更高位阶的人权。另外,作者从个人、国家和国际社会三个层面,分析了体育义务的法理构造(含尊重的义务、保护的义务和履行的义务),初步描绘了体育权利的义务谱系。
在笔者看来,“无障碍、自由地参与自身力所能及的、自己喜爱的体育运动,是人的一项权利”的基本观点,无论是在学术讨论上,还是在人民群众的朴素观念里,均是可提取出来的具有高度共识性的体育权利内涵。该书作者则在创造性地转化吸收上述基本观点之后,指出人还拥有享受体育事业发展成果的权利,此可谓精准地描述了体育事业的稳态发展和不断进步给人民群众的生活增添便利与乐趣的新常态,亦使体育权利的内涵变得愈加丰富饱满。权利与义务,犹如孪生兄弟,一体两面,相生相伴,权利只有反映了义务,才能反映其自身。作者为此专门开辟一节对体育义务展开论述,使得体育权利的法理构造体系完整、轮廓清晰,可以说该论证路径较好地克服并超越了以往就此专题不断围绕体育权利这一个问题打转的境况。[16]但是,该节并未对运动员参赛资格的法律保护义务、运动员形象权的法律保护义务、学生体育权利的法律保障机制等问题予以点明,稍显遗憾。该书如有机会再版,期待作者顾及上述问题,对其作进一步的分析。
体育法基本原则是体育法基础理论中的一个核心议题,其研究意义自不待言,但是,学者们“各说各话”的现象十分明显。作者在检视各家观点后,指出下列不足之处:体育法基本原则的效力未贯穿于“子部门法”意义上的体育法;普适宽泛的理念原则难以在法理上构成体育法所特有的基本原则;体育法基本原则的法律属性不强、效力疲弱。据此,作者依循着旨在指引人们行为的规范性要求和意在体现体育法制定价值导向的目的论要求,重构出包含保障公民体育权利原则、公平配置体育资源原则、促进体育产业发展原则和有效实现体育自治原则在内的四项基本原则。[1]110-118
笔者认为,经作者深思熟虑后重构出来的四项基本原则,在内容上涵括体育权利、体育资源、体育产业、体育自治等向度,使其辐射的面不仅立体多维而且广泛深远。在指导性上,保障、配置、促进、实现等动词跟以上向度一一作对应后,愈发凸显出上述体育法原则对体育法整体框架、制度规范和具体规则的导向性作用。在稳定性上,前述体育法基本原则不仅对体育权利和体育资源层面给予了高度的坚守,而且前瞻性地鉴识到国家从政策层面大力促动体育产业发展的决心与信心,还有力回应了体育领域对法律框架内体育自治的不断捍卫[17]。综上,前述体育法基本原则是符合我国特有的体育社会关系状况和体育体制与机制改革要求的,是经得起推敲的。科学合理的体育法基本原则构建出来以后,如何使其在体育法立(修)法、执法、守法过程中得到当且应当的适用,如何让其真正走入司法裁判者的心中,是未来值得深入调研并提出可行性方策的重要课题。
法律观念不仅是人们对法律的一般性认识,还表现为对法律的态度,是法律情感认同与法律思维习惯的融合,是规则意识与价值理念、实体观念与程序意识、思想认同与行为服从相统一的结果。[18]那么,体育法的观念在其历时性的发展衍化过程中呈现什么样的形态?作者从其决定性要素观之,认为体育社会关系的变化和法律观念本身的变迁,促动着体育法观念的更迭。在上述两个要素交互作用下,体育法的观念基本上可以归纳为“以神为本—以物为本—以人为本”的发展脉络。[1]142-148“以神为本”的体育法观念主要体现在前资本主义时代体育制度与宗教或祭祀制度的高度叠加与融汇。“以物为本”的体育法观念主要表现为资本主义的兴起使得竞技体育的商业化倾向尤盛,体育从实现“身心并完”的目的,异化为逐利的手段,投身于其中的人实际上被逐渐沦为资本运作的一种新“客体”。“以人为本”的体育法观念的核心要旨是确立“体育人”的法律主体观,突出人的主体地位,强调体育不仅是人追求全面发展和高品质生活的重要路径,还是人服从规则治理的典型力证。
综观作者针对这一议题的论述,可直观地反映出作者的博学多思,其善于将法学、人类学、宗教学和体育学等学科的相关知识融为一体。循着体育法“以神为本—以物为—以人为本”观念的理论脉络,作者给出了体育法“以神为本”观念和“以物为本”观念的时间分割点,但作者并未对当前体育法处于何种观念给出一个明确判定,而是仅详细论述体育法“以人为本”观念的形态与样貌。不过,从其文字中又可体味出当代体育法正渐次地臻于“以人为本”的观念。从体育法错综复杂的法律渊源以及事物恒有的相对性上看,当代体育法“以人为本”的观念色彩已相当鲜艳浓烈,但也不能断然地说当代体育法已完全与“以物为本”的观念相脱轨。作者对此有意“模糊”处理,既较好反映了作者周密谨慎的治学态度,又充分体现了“体”字本身即“人”字与“本”字的高度凝结,更突出表现出作者对中国语境下乃至全球语境下当代体育法人本化大趋势的美好期冀。
继承是法律发展的基本途径,具体表现为原有法对现行法的影响和现行法对原有法的承接与继受。作者从体育法继承的依据切入,分别从法律价值、法律技术、法律环境、民间法等层面进行探讨,深刻揭示了国家对体育的管制古已有之且绵延不断,其中堪称人类智慧结晶的制度更是为数不少,值得进一步改造与吸收。在体育法继承的内容方面,作者清晰论证了公民体育权利保障、学校教育倡导“文体兼备”等基本原则的跨时代性和历久弥新性。移植则是法律发展的必由之路,一般表现为一个国家对同时代其他国家的法律或国际法律的引进与转化。作者从我国体育法学界对国际体育法、国别体育法已有诸多有益探索的实际出发,探讨了中国语境下“供体与受体之间质的相似性”“植体本身较强的生命力”“植体与受体之间较大的亲和力”“在受体中植体所取代的原有制度较弱或易于变化”“受体具有必要的开放性”等体育法移植成功的条件[1]154-156,进而从群众体育、学校体育、竞技体育层面阐释了可资中国借鉴、吸收和移植的体育法原则、规范以及细则。
从整体上观之:体育法的继承旨在扬弃传统,致力于屹立在一个新起点之上,属于内源型的法律发展;体育法的移植则旨在摄取先进,致力于法律的现代化,属于外发型的法律发展。我国颁布于1995年的《体育法》,在深度推进体育治理体系与治理能力现代化的当前,其已无法适应新时代体育事业发展进程中意欲实现的多维价值目标,在面对体育产业发展、体育社团改革、体育争端解决等重要方面出现的新问题和新实践时显得捉襟见肘,不能及时有效地予以回应和保障,亦无法充分发挥作为我国建设体育强国的法律支撑作用。[19]在此背景下,修改《体育法》成为一项势在必行的工作,稳妥地处理好体育法继承与移植的关系。我国体育法学者继续就修法理念、修法方法、章节安排等宏观问题进行理论探讨,就该法新增章节的现实紧迫性与可行性、新增条文的具体措辞、修改既有法条的理由、保留相关法条的理由、国外体育法律制度的近似规定、具体修改意见以及切实可行的替代性方案等方面进行深入研究,《中华人民共和国体育法》于2022年6月24日由全国人大常委会修订通过。
任何一门科学,都有相应的研究方法,这是科学研究成功的保障。作者首先对法学方法和法律方法进行了铺垫性的阐述,随后对体育法学方法的内涵进行了剖析,认为体育法学方法是指认识、分析、评价体育法规范与体育法现象以及解决体育法问题的各种方法,法学方法是其上位概念和母体形态。从体育法学方法的特征上看,作者认为以“方法群”呈现的一系列体育法学研究方法、体育法学在未来注入人文社会科学与自然科学的研究方法是这一学科交叉领域再生新突破的接口和体育法学研究方法在本质上应葆有“兼听则明”的态度,分别凸显了体育法学方法的多样性、跨学科性和开放性。从体育权利之应然的价值、法定的规范和实然的存在三种面向切入,作者将体育法学研究方法分为价值分析法、规范分析法和社会实证分析法三大类。具体而言,价值分析法可细分为价值比较和价值排序,规范分析法可细分为语义分析和案例分析,社会实证分析法则可细分为社会调查、比较分析和历史分析。[1]166-179
下面笔者针对比较分析法阐述有别于书中内容的观点。英国体育与法协会主席贝洛夫(Beloff)先生对体育法的性质作出过较为客观精准的深刻定性,即体育法是以特定的人类行为定义的新兴的纵向法律领域,其有别于能使权利与义务具体化的法律规则定义的传统横向法律领域。但是,纵向法的实质内容往往来自于以规则性质定义的横向法。[20]换句话说,纵向法在绝大多数情况下需要从横向法中识别并适用法律规则。基于此,可以说体育法与民商法、刑法、诉讼法、仲裁法、法理学均有着颇为密切的联系。那么,针对体育法的研究就不能仅仅框定在体育法的制度和规则之内,有必要深入民商法、刑法等实体法的比较,渗透进诉讼法、仲裁法等程序法的原理,上升到法理学的高度。通过深入比较同一法律规则在体育法与其他法律领域适用的异同,才能不断丰富体育法学的内容,彰显体育法的特殊性,增强体育法的实用性,进而提高体育法制度与规则的可操作性。另外,当前的中国体育事业,一个较大的不足就是法律制度体系亟待优化与完善。相比之下,国外体育法学总体上比我国早发展二十多年,直接的例证即国际知名出版机构荷兰克鲁沃国际法律出版社于21世纪伊始策划出版《国际法律大百科全书·体育法卷》图书,截至目前已出版三十余本,举其要者:《美国体育法》《英国体育法》《中国体育法》《法国体育法》《俄罗斯体育法》《日本体育法》《澳大利亚体育法》。[21]不少国家的体育立法相对比较完善,有关体育司法和仲裁的实践也比中国丰富得多。因此,开展国别体育法学的比较研究,借鉴国外体育法治经验,或许为发展我国体育法学的一条蹊径。
综观全书,作者将演绎与实证相结合,循着部门法基础理论的研究进路,对本领域相关重要问题的解释,都刻意从法律根据、知名学者论述、体育实践和司法判例四个方面分别或同时进行论证,力戒虚言臆断,力求言之成理,持之有故,给人以难以忘却的厚重和缜密之感。当前,世界正处于时代大变局的十字路口[22],国际体育治理也正处于挣脱困局走向善治的加速变革当中,我国亦在朝着新时代体育强国的目标深度推进着体育治理体系和治理能力的现代化。在此背景下,无论是体育法的研究者还是实务者,都可以从这部全面而有深度的《体育法基本问题研究》一书中受到启发,在构建中国特色体育法治体系的征程上继续探索。