从冲突到调和：《商标法》第四条第一款的解读

李金潇

（中国科学院大学 知识产权学院，北京 100049）

一、《商标法》第四条第一款的内在张力

2019年4月23日，全国人大常委会第十次会议对《商标法》进行第四次修订，将“不以使用为目的的恶意商标注册”列入了商标申请注册驳回以及商标无效的事由，主要目的在于通过商标制度实体规则的设计遏制商标恶意抢注、化解商标囤积压力[1]。在《商标法》修订的过程中，对于第四条第一款的表述也曾多易其稿。然而由于同一种表达可能存在不同的理解，在学界对于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”也存在多种不同的解读。既有将“不以使用为目的”与“恶意”相并列的观点[2]，亦有认为“不以使用为目的”与“恶意”并非并列要件，基于各种不同的理解，加之新的规定打破了原有的商标注册审查规则，《商标法》第四条第一款与相关制度之间所产生不协调逐渐显现。笔者通过分析条文之间的内在逻辑，条款中的语义表述，从立法目的出发，以期调和其与相关制度冲突的问题。

（一）条款表述的模糊性

《商标法》第四条第一款表述的模糊性，源于对“不以使用为目的”和“恶意”之间关系的不同理解。基于《商标法》第四条第一款前后修改存在的变化①，对该条款可以有两种不同的解释，既可以将“不以使用为目的”和“恶意注册”理解成两个相互独立的要件，也可以将“不以使用为目的”理解成“恶意注册”的限定成分。不仅如此，全国人大宪法和法律委员在关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）审议结果的报告》（以下简称《报告》）中给出的解释是“考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不应一概予以驳回”。然而，这一报告并没有明确阐明“不以使用为目的”与“恶意注册”之间的关系，反而添加了“预防性目的注册”的概念，使得语义更加混乱。这一规定使得“不以使用为目的的恶意注册”不仅可以从正面解释，还可以从反面解释，即认为该条款是对“预防性目的申请商标注册”的一种保护。

（二）条文之间的协调性

本文所述之协调性，意在解决《商标法》第四条第一款与相关制度之间存在的诸多不协调问题，包括以下几个方面：

其一，诚实信用原则与《商标法》第四条第一款的协调问题。诚实信用原则是市场经济活动中一切参加者都应当遵循的基本准则。诚实信用原则不仅极大地鼓励和支持参与者们通过自己的诚实劳动积累财富、创造价值，还确认和保护一切在此基础上形成的财产权益。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中要讲究诚信、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益非使用目的的恶意商标注册申请，也属于违反诚实信用原则的事由之一。由于《商标法》第四条第一款的修改，使得在司法实践中如何处理诚实信用原则与《商标法》第四条第一款之间的关系显得尤为重要。

其二，“其他不正当手段”与《商标法》第四条第一款的协调问题。作为商标无效事由的“兜底条款”，《商标法》第四十四条中的“其他不正当手段”一直以来发挥着重要功能。例如，在2018年“六一商城”商标无效宣告案中，德元公司申请注册的诸多与六一公司商标相同或近似的“六一商城”商标，已明显超出了正常的生产经营需要，且德元公司无法对其相关商标的设计创作来源作出合理解释，应属于非使用目的的恶意注册。在该案中，北京知识产权法院认定明显超出生产经营需要的商标囤积行为应属于“以其他不正当手段”取得商标注册②。然而，我国商标囤积与恶意注册现象并未得到根本性地改变。在“sheer love十分爱”商标无效案中，被告就有八百余个商标在商标网站上大量出售，这一行为不仅极大损害了公共利益，而且极大浪费了行政和司法资源[3]。

为彻底解决这一问题，在《商标法》第四次修改之时就决定对非使用目的的商标注册采取双重打击的方式。《商标法》不仅将“不以使用为目的的恶意商标注册”列入商标法上的绝对无效事由，而且将非使用目的的恶意注册列入驳回商标申请的事由。这一修改，将从上游对非使用目的的恶意商标注册加强打击力度，减少商标囤积和恶意注册现象的发生。然而，这一变化将使得“其他不正当手段”与《商标法》第四条第一款中的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”发生竞合，如何理解二者之间的关系，亦是不容忽视的问题。

其三，“损害他人现有的在先权利”与《商标法》第四条第一款的协调问题。在《商标法》第三十二条和第四十五条语境下，“损害他人现有的在先权利”的恶意商标注册不仅是驳回商标注册申请的事由，也可以成为商标无效事由。在实践中，诸多非使用目的的恶意商标注册也属于损害他人在先权利的情形。在《商标法》修改之前，对于既损害他人在先权利又不具备使用目的的恶意商标注册，往往适用第三十二条或四十五条将该商标撤销或宣告无效，然而，在《商标法》修改之后，在侵害他人在先权利与非使用目的的恶意注册的交集之处，如何协调第四条与第三十二条、四十五条之间的关系值得探讨。

其四，防御商标对《商标法》第四条第一款适用的影响。一直以来，学界对于防御商标是否应该纳入商标法的保护范围未能达成一致的观点，我国《商标法》中也并未引入防御商标的保护制度。然而，防御商标制度一直被许多驰名商标持有者，特别是大企业所青睐。无论是“海尔”“张裕”还是“今日头条”，这些耳熟能详的商标都已经申请了34类全类注册。防御商标对于许多大企业来说，无疑可以降低诉讼成本，防止商标淡化。虽然我国《商标法》在立法上并未采用防御商标制度③，但司法实践中也没有禁止防御商标的注册。我国在实践中对于防御商标的模糊态度，不仅使得商标权人不理解防御商标的真正内涵，还使得商标全类注册行为愈演愈烈。

在《商标法》第四条第一款修订之后，有的学者认为在“不以使用为目的”之后加上“恶意”二字，是为了将防御商标排除在该条适用范围之外，也有的学者主张《报告》中提到的“预防性目的注册”与防御商标有关。如此一来，如何理解防御商标与《商标法》第四条第一款之间的关系便至关重要。

二、《商标法》第四条第一款的法理解释

（一）条款内容的确切含义

《商标法》第四条第一款的内部冲突，主要源于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”语言表达上的歧义和对恶意商标注册的不同理解。现如今，对于“不以使用为目的的恶意商标注册”主要包括以下几种观点：

1.并列说

并列说的观点认为“不以使用为目的”和“恶意”是两个不同的要件，只有在两个要件同时满足的情况下，才能产生驳回商标申请或商标无效的效果。有的学者持有这种观点是因为尽管有的申请人实施了非使用目的的商标注册行为，但这并不能直接说明申请人滥用商标制度限制竞争，申请人有可能只是意图预防竞争对手注册该商标侵害其商誉[4]。

该观点很好地解释了《报告》中关于“预防性目的申请商标注册”的问题，但这种观点的弊端也是显而易见的。首先，原本仅以商标恶意注册为由就可以适用商标法第四十四条，将恶意注册的商标归于无效，如若再加之“不以使用为目的”，则商标行政管理机关认定商标无效的条件不但没有放宽反而是提高了；再者，我国《商标法》一直以来就不保护商标恶意注册，并没有例外情形，如果将“不以使用为目的”和“恶意”解释为两个并列的要件，那么以使用为目的的恶意注册显然不符合驳回申请的条件，反而给恶意注册提供了保护空间；再者，“不以使用为目的”是一种事实判断，“恶意”是一种价值判断，而往往价值判断都是以事实判断为前提，事实判断推导出价值判断，二者根本就是不是一个层面的问题，又如何作为并列的两个要件。

2.排除说

排除说的观点源于《商标法修正案（草案）》与《商标法修正案》以及后来的《商标法》上的差异。该观点认为，在后来的《商标法修正案》以及《商标法》中增加的“恶意”二字的主要目的是为保护不以使用为目的的善意注册，对不以使用为目的的善意注册应当排除于《商标法》第四条第一款的适用。排除说的观点与并列说的观点有相似之处，即都认为不以使用为目的的商标注册既包含善意的注册，也包括恶意的注册。然而二者也有不同之处，并列说认为“不以使用为目的”和“恶意”是两个独立的要件，二者的交集便是《商标法》上应当驳回注册的内容；排除说认为对于“不以使用为目的”的判断是对于“善意”还是“恶意”判断的前提条件，二者之间是存在先后顺序的，排除适用的只是不以使用为目的的善意注册。

虽然排除说的观点比并列说的观点更为周延，但也存在以下几个问题。第一，并列说中提高适用标准的问题仍然存在；第二，商标法上的“善意”与《报告》中指出的“预防性目的申请商标注册”并不等同，无法直接推定“预防性目的申请商标注册”即为商标法上的“善意”；第三，在该条的表述中也没有排除性的语词，如果采用排除说的观点，其表述应为“不以使用为目的的商标注册申请应当予以驳回，但申请人善意注册的除外”[5]。故而，排除说的观点不仅不利于打击商标囤积和商标恶意注册的行为，反而容易造成对“善意注册”的扩张解释，将一系列原本处于“灰色地带”的内容纳入商标法的保护范围。

3.修饰说

修饰说的观点认为“不以使用为目的”是“恶意”的修饰语，二者并非同等要件，“恶意商标注册”是驳回注册申请的主要事由[6]。基于这种观点，只需要认定当事人不以使用为目的便可推定当事人属于恶意注册。修饰说极大地扩展了《商标法》第四条的适用范围，将所有“不以使用为目的”的商标注册申请都纳入其中，这对于打击商标囤积和商标恶意注册行为必定是有利的。但是，有的学者也指出，根据修饰说的观点，会对“预防性商标注册申请”造成打击，甚至“防御商标”也在第四条第一款的适用范围之内。

对此，笔者持有不同观点。其一，将“不以使用为目的”作为判定当事人存在“恶意”的情形之一并无不妥。最高人民法院在司法解释中也明确指出商标注册申请人应当有明确的使用意图④。商标注册申请须有明确的使用意图并非我国首创，早在1948年美国《兰哈姆法》就规定商标注册应具有在商业上的使用目的⑤，加拿大商标法将意图使用商标单独归为一类[7]，两国在规定商标注册申请应当具有使用意图时，并没有强调善意或者恶意，这是因为商标申请人是否具有使用目的是一种事实判断，基于非使用目的这一事实就可以驳回注册申请，而无须进行善意或恶意的价值判断。我国《商标法》第四条第一款实际上是对非使用目的的商标注册这一事实进行了法律上的推定，将其归为恶意商标注册情形的一种，更加明确了《商标法》对非使用目的的商标注册的态度。其二，“预防性目的申请商标注册”并非《商标法》上的概念，这一概念不够明确也不够专业，对理解《商标法》第四条第一款造成了一定的障碍。其三，虽然防御商标的注册申请存在法理基础也有益于商标权人保护其商标，但我国《商标法》从未明确认可防御商标的法律地位，防御商标的保护，需要构建一系列完整的制度，也绝不是仅依靠第四条第一款就可以解决的问题，认可防御商标在立法上的地位，还有很长的一段路要走。

（二）条文之间的界限关系

1.诚实信用原则与《商标法》第四条第一款的关系

诚实信用原则是民法上的“帝王条款”，其在《商标法》体系中也发挥着极其重要的作用。诚实信用原则与恶意天生就是一组矛盾，在商标法上并未规定何为诚信之行为，而是将恶意行为排除在商标法保护之外。长久以来，对于诚实信用原则在商标法中应当如何适用的问题，学界一直没有达成一致的观点。有的学者认为诚实信用原则作为原则性的条款，只有当现有条文不能对商标恶意注册行为加以规制时方可适用；有的学者认为诚实信用原则不能单独适用，须与具体的规则一同进行适用；也有的学者认为诚实信用原则作为《商标法》上宣誓性条款，不能作为具体的裁判规则。商标囤积与商标恶意注册的行为，不仅是《商标法》第四条第一款予以规制的对象，也属于对诚实信用原则的违反。

在司法实践中，不同的法院也持有不同的观点。北京知识产权法院以及北京市高院认为《商标法》第七条属于原则性条款，与其有关的具体规定已体现在商标法的具体法律条文中，不应具体适用⑥。而杭州市余杭区人民法院、义乌市人民法院以及杭州市萧山区人民法院在认定此类案件时就直接适用《商标法》第七条⑦。实际上，之所以学界和实务界对诚实信用原则的适用持有不同的观点，关键就在于我国《商标法》对于恶意行为的表述是否全面。如果对于恶意行为的表述并没有遗漏，也就不存在违反了诚实信用原则还得不到具体规制的情况。

《商标法》规则大多是技术性条款，很难用民法上的恶意标准进行判断。在《商标法》语境下，恶意主要分为三种，一种是阻断他人合理行使权利的恶意，诸如恶意抢注；一种是利用他人商誉的恶意，如假冒他人商标；一种是非使用目的的恶意，如不以使用为目的的恶意注册。在《商标法》修改之前，对于非使用为目的的恶意的商标注册行为，主要通过《商标法》第四十九条中的“连续三年不使用撤销”、第三十二条和第四十四条中的“其他不正当手段”予以规制。虽然在打击商标恶意注册和商标囤积方面没有起到显著的效果，但并不代表《商标法》对于恶意行为的认定是不周延的。相反，从第四十四条中对于商标无效事由的兜底条款就可以看出，《商标法》不仅明确了阻断他人合理行使权利、利用他人商誉、非使用目的都属于《商标法》上的恶意，而且设立兜底条款，以满足司法实践的需要。

图4所示为实验组方案轮数(横坐标)与平均得分的关系和对照组自我改进次数与平均得分的关系。对照组方案较少，只有5轮，得分变化不大，在6.0上下浮动。实验组持续了10轮，开始5轮的平均得分都比对照组略低，但整体趋势缓慢上升，最后两轮的平均得分都超过了7.0分。

2.“其他不正当手段”与《商标法》第四条第一款的关系

在《商标法》修订之前，“其他不正当手段”应界定为以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益，以使诉争商标获准注册的行为，包括诉争商标申请人采取大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为。然而，在《商标法》修改之后，“不以使用为目的的恶意商标注册申请”与“其他不正当手段”便存在竞合的问题。我们既可以通过“其他不正当手段”主张商标无效，也可以通过“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”来主张商标无效，这样一来就会造成适用法律混乱的问题。

实际上，在《商标法》第四条修改的同时，《商标法》第四十四条也将违反《商标法》第四条作为商标无效事由，同时依然保留了“其他不正当手段”的兜底性条款。由于特别条款要优先于兜底条款的适用，在规制非使用目的的恶意注册问题上，第四条中的“不以使用为目的的恶意注册”为特殊条款，而“其他不正当手段”为兜底条款，将“不以使用为目的的恶意注册”从“其他不正当手段”中脱离出来，在立法上真正明确了非使用目的属于商标法上的一种恶意情形。

因此，在《商标法》修改之后，虽然非使用目的的恶意商标注册仍属于商标无效的绝对性事由，但与之前的请求权基础却发生了变化。虽然仍适用第四十四条，但却不再属于“其他不正当手段”，而是以一项独立的事由单独存在。这一变化使得“以其他不正当手段”的外延也应当发生变化，应界定为以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。

3.“损害他人现有的在先权利”与《商标法》第四条第一款的关系

在商标注册申请中，“损害他人现有的在先权利”与“非使用目的的恶意”并非两种完全并列的情形，二者之间存在交集。这样一来，将会使得第四条第一款与第三十二或四十五条在具体适用时存在竞合的可能。这一问题的本质实质是商标禁止注册的绝对性事由和商标禁止注册的相对性事由的竞合，当一种行为既能满足商标禁止注册的绝对性事由（第四条及第四十四条）又能满足商标禁止注册的相对事由（第三十二条及第四十五条）时应当如何予以规制。

商标禁止注册的绝对性事由，往往是对社会公众的利益造成损害，主观恶意较为明显，社会危害性较强，适用规则较为稳定的情形；而商标禁止注册的相对性事由，往往是对相关权利人的利益造成损害，须当事人自行提起异议或无效。从《商标法》的立法原意上看，商标禁止注册的绝对性事由是具有优先性的，《商标法》对有关社会公众的利益的保护有着更为严格的要求。

4.防御商标与《商标法》第四条第一款的关系

由于防御商标在实践中大量存在，其与《商标法》第四条第一款如何协调，确是一个不容忽视的问题。在许多国家，对于防御商标的保护都已形成一套完整的体系。例如日本，就明确规定了商标法保护的具体要件，既要存在商标注册的基础，又要为公众所熟知，还需要具备混淆可能[8]。防御商标在申请程序，审查方式上都应与普通商标明显相区别，以防止商标申请人权力的滥用。有的学者认为，在理解和适用《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册”时应给以后规定防御商标留出一定的空间。笔者对此持有不同观点，首先，防御商标的认定标准严格，即使是在有防御商标保护制度的国家，能够获得防御商标保护的商标也少之又少，防御商标无须在一般性申请标准中体现，只需要以后做例外规定即可。再者，我国《商标法》在立法上对于防御商标保护的态度也并不明确，在世界上诸多国家亦未将防御商标纳入《商标法》的保护范围。在欧盟商标法中，即使是防御商标，也应当具备使用意图。在ibge案中，欧共体法院判定Ponte公司申请的11个商标只有两个实际投入使用，而其他商标则属于根本不是用来使用的防御商标，不能因本系列其他商标得到保护就当然受到保护[9]。

三、《商标法》第四条第一款的法律适用

不管是《商标法》第四条第一款内容的解释，还是其与相关制度的协调问题，在制度形成初期，我们都应在尊重立法原意的基础上，秉持一种调和的角度看待其所存在的各种问题。通过目的解释、原理解释、体系解释的方法，尽可能充分发挥其在司法实践中的使用价值，以期更好的打击商标恶意注册，减少商标囤积现象的发生。

（一）条款本身的适用条件

无论是并列说、排除说还是修饰说，都应紧紧围绕《商标法》第四条修改的主要目的——打击商标囤积与恶意注册，来进行理解和适用。与前两者相比，修饰说的观点更为合适。

首先，修饰说将并列说中的两个要件归为一个要件，将“不以使用为目的”推定为“恶意注册”，不仅降低了《商标法》第四条的适用门槛，也使当事人明确了其在注册时必须具备使用意图，否则即为恶意注册。

其次，将不以使用为目的的商标注册归为恶意注册，强化了对不以使用为目的的商标注册的打击力度。我国《商标法》对于“恶意注册”的打击力度是极其严厉的，不仅涉及申请人的行为，而且涉及商标代理机构的代理行为，将不以使用为目的的商标注册认定为恶意注册，有助于从多个层面防止商标囤积和商标恶意注册。

修饰说的观点不仅更加符合《商标法》第四条第一款的修法原意，也有益于调和“不以使用为目的”与“恶意”之间的关系，使其实用性更强。

（二）与其他法律条款的协调适用

首先，通过上文的论证，我们可以发现，我国《商标法》上对恶意行为的规定，完全可以涵盖所有违反诚实信用原则的行为，并且经过第四次修改，我国《商标法》中的具体规则足以规制有关商标恶意注册申请的行为，对于此类案件无需将诚实信用原则在司法实践中进行具体适用。不以使用为目的的商标注册，虽然违反了商标法上的诚实信用原则，但原则性规则和规范性规则在《商标法》上的作用是不同的。无论是商标恶意抢注还是以欺骗手段都属于商标法上违反诚实信用原则的行为，不仅如此，在第四十四条第一款中还规定了“其他不正当手段”作为商标无效事由的兜底性条款。这样一来，使得我国《商标法》上的规范性规则完全可以规制违反诚实信用原则的所有情况，而《商标法》第四条中规定的“不以使用为目的的恶意商标注册，应当予以驳回”也是对诚实信用原则的指导下的规范性规则，是对诚实信用原则的具体细化。原则性规则与规范性规则二者发挥的作用不同，对于原则性规范，在裁判理由中可以作适当说明，但不应直接适用。

从“侠客岛”案⑧我们也可以发现，法官针对这一问题，也更加偏向于采用调和的观点，仅仅是在说理部分指明商标囤积行为违反了诚实信用原则，但在具体适用法律时，并没有援引《商标法》第七条，而只是援引了第四十四条。

其次，对于“其他不正当手段”与《商标法》第四条第一款之间关系的理解，我们应以调和的视角重新看待“其他不正当手段”这一兜底条款的作用。2016年国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）《商标审查及审理标准》也列举了审查实践中3种典型的其他不正当手段，其中包含申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的情形。并且大量注册而不用的囤积行为、以炒卖牟利为目的的商标注册行为属于最典型的“其他不正当手段”注册的行为[10]。由于《商标法》第四条第一款的出现，使“其他不正当手段”原本的含义被动发生了变化，进而使非使用目的的恶意商标注册从“其他不正当手段”中脱离。尽管这样的情况并不常见，但通过将其二者进行功能上的调和，体系上的解释，确实能够避免法律竞合，充分发挥其应有的作用。

再次，当“损害他人现有的在先权利”与“非使用目的的恶意注册”两种情形兼而有之时，《商标法》第四条第一款与第三十二条相比具有绝对的优势，不仅在于第四条第一款作为商标禁止注册的绝对性事由在无效程序上不受时间限制，而且其可以从商标注册初审之时就对恶意注册行为加以打击。尽管《商标法》在制度设计上为权利人留有选择性的空间，但“不以使用为目的的恶意注册”这一禁止注册的绝对性事由应当是商标注册伊始就予以驳回的情形。如此一来，接续的方式不过是对前一种情形的补救，商标禁止注册的绝对事由具有更为广阔的适用空间。

最后，《报告》中所提到“预防性目的申请商标注册”在今后的司法实践中会产生一定影响，但在尚未明确“预防性目的申请商标注册”内含的前提下，不能仅因“预防性目的申请商标注册”与防御商标可能存在一定程度上的契合，就得出《商标法修正案（草案）》与《商标法修正案》以及后来的《商标法》上用语的变化是为以后规定防御商标留有余地的结论，更无法认定防御商标可以排除适用《商标法》第四条第一款的规定。在我国尚未明确规定防御商标制度的情况下，仍应对其审慎对待。

四、结语

在如今商标恶意注册较为严重的情形下，《商标法》第四条第一款对于打击非使用目的的恶意注册，遏制商标囤积行为起到了至关重要的作用。对于第四条第一款的理解，应紧紧围绕打击恶意商标申请，制止商标行为这一目的进行理解，将“不以使用为目的”作为“恶意”的修饰成分，更为有利。将“不以使用为目的的恶意”从《商标法》的“其他不正当手段”这一兜底条款中剥离出来，不仅意味着对于非使用目的恶意商标注册打击程序的前移，而且意味着“其他不正当手段”这一兜底条款的外延也应相应变化。由于我国立法对于防御商标的保护态度并不明晰，在理解《商标法》第四条第一款时，不应将其视为对于防御商标的保护。

注释：

①原本在《商标法修订案（草案）》中对该条的表述是“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”，而在后来的《商标法修正案》以及新颁布的《商标法》中又加上了“恶意”二字，改为“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。

②参见北京知识产权法院（2018）京73行初2895号行政判决书。

③2014年生效的《商标法》在修订时的征求意见过程中，有专家提出对于与知名商标有关的防御商标，是否可以不受“连续三年停止使用就可以撤销”的约束，人大常委会和最高院的判决没有支持这样的主张，因此，各公司有大量的闲置的近似商标或者防御商标是中国的一大特色，与此同时，这些闲置的商标自始至终都没有使用过。

④参见最高人民法院《关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条。

⑤See15 U.S.Code§1051.

⑥参见北京市高级人民法院（2019）京行终7932号行政判决书。

⑦参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17281号民事判决书、杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初23930号民事判决书、浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13268号民事判决书。

⑧参见北京知识产权法院（2019）京73行初12117号行政判决书。