对环境犯罪违法性多元判断的反思

摘要：随着环境治理问题的日益突出，为更有力地惩治环境污染行为，许多学者开始主张环境犯罪违法性的多元判断，进而动摇了环境犯罪违法性的一元判断立场。多元论者以环境污染行为所造成的严重后果、环境犯罪由法定犯向自然犯的演变以及环境刑事司法的运行不畅为由，主张环境犯罪应当脱离对前置环境行政法的依赖在违法性上进行独立判断。但这些理由均存在一定的问题，理由在于：（一）行为的法益侵害性并不意味着需要刑法的单独介入;（二）对环境犯罪由法定犯转向自然犯的误读;（三）违法性一元判断是环境行政管理与环境刑事司法职权之间的合理配置。因此，环境犯罪违法性的一元判断仍具有合理性，应当予以坚持。

关键词：环境犯罪;违法性判断;多元化;反思

中图分类号：D924.36文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）06-0121-05

引言

一直以來，环境犯罪违法性的一元判断①在理论界占据着主导地位。环境犯罪违法性需要在法秩序统一原则之下进行统一判断[1]。环境刑事责任成立的前提是对环境行政法规的违反[2]。但近年来，随着环境恶化并未被明显遏制并且愈发突出，有学者即提出环境犯罪违法性的一元判断将导致环境刑法作用的范围绝对化，使得环境刑法在环境行政法对某些严重侵害人类利益的行为尚无规定时不能实现其应有的社会治理机能，进而提倡环境犯罪违法性的多元判断[3]，并且这种观点逐渐得到更多学者的认同。但是， 主张环境犯罪违法性多元判断的部分理由本身即存在一定的问题。并且，环境犯罪违法性多元判断背离了法秩序的统一，可能出现不同法域之间的混乱与冲突，进而引发新的问题。因此，需要对环境犯罪违法性判断多元论进行审慎的反思。

一、环境犯罪违法性多元判断部分观点综述

有学者提出，成立环境犯罪以行政违法为前提意味着环境行政法将对刑法的发挥产生束缚，进而不利于发挥刑法独立惩治具有严重社会危害性的行为的功能。在环境行政法没有对某一行为作出具体禁止，而这一行为实质上却给人类的根本利益造成了严重侵害时，刑法受环境行政法之所限难以有所作为。因此，对于环境犯罪刑法条文中的诸如“违反国家规定”的表述不应理解为构成环境犯罪需要以违反环境行政法为前提，而应当理解为一种参照性的表述[3]。有学者亦指出，将环境行政法规作为判断行为构成环境犯罪与否至关重要的因素的弊端是，一旦行为符合环境行政法规的要求，却对环境利益或者人体的生命健康或财产利益造成了严重的损害，那么就存在对行为定性的两难：由于行为是环境行政法上所允许的，故难以认定该行为构成犯罪;而若仅仅将该行为作为环境行政违法或者意外事件来处置，则不免有轻纵犯罪之嫌。避免这种困境的有效办法即是弱化环境犯罪对前置环境行政法规的依赖，在刑法上对行为进行独立判断[4]。对此，有学者赞同道，若行为已经侵害到了人的生命健康，那么与其他侵害生命健康的自然犯罪一样，行为并不会因环境行政法之许可而被允许。此时，环境犯罪的成立无需以行政违法为前提要件。这意味着，在此种情形下，“违反国家规定”不具有限制污染环境罪成立的实质作用。一旦行为对民众的生命健康存在抽象的危险，行为就已经符合了污染环境罪的违法构成要件，而无需再去寻找被违反的相关环境行政法规[5]。

与上述观点相似的是，有学者认为我国环境刑法目前存在着立法上的缺漏，即当环境行政法规缺乏相应规定或行为并未超出环境行政法规的限制，行为客观上却造成严重危害时，环境刑法对此无法进行规制，进而影响环境刑事司法发挥出应有的效力。因此，环境犯罪应当具有独立性。而要想从根本上确保环境犯罪的独立性，则需要通过明确环境法益为刑法所保护的独立法益，只要行为对环境法益造成了侵害，无论是否违反环境行政法都构成环境犯罪。唯有如此，才能在保持当前立法模式的情况下，保障环境刑事司法的独立性，发挥出环境刑事司法的效力[6]。还有学者同样指出，随着人们对环境问题认识的逐步深化，环境污染已经成为与社会最基本的伦理道德观念相违背的行为，而不仅仅是对国家所建立的环境行政管理秩序的违反。环境自身的利益应当得以强调，并将环境利益作为刑法上的独立法益予以保护。目前，我国的污染环境罪的罪状中存在“严重污染环境”的明确表述，意味着环境法益已经成为实然。在这个意义上，可以说污染环境罪已经全部或部分完成了由法定犯向自然犯的转变。只要行为对环境法益造成了侵害，行为即完全符合污染环境罪的违法构成要件，成立污染环境罪无需以违反相关环境行政法规为前提[7]。

二、环境犯罪违法性多元判断的论据及反驳

主张环境犯罪违法性多元判断的论据主要有三点：第一，在前置环境行政法规对行为没有作出具体限制或者行为符合前置法的规定的情况下，违法性一元判断可能导致刑法无法规制那些具有法益侵害性的行为;第二，环境法益的确立，标志着环境犯罪已经全部或至少部分由法定犯转向自然犯②。处罚自然犯则无需以违反环境行政法规为前提;第三，违法性一元判断可能导致环境刑事司法的运行不畅，进而阻碍环境刑事司法在环境治理上发挥应有的效用。但笔者认为，这些理由均存在一定的问题，理由在于：

（一）行为的法益侵害性并不意味着需要刑法的单独介入

有学者以早年发生在陕西凤翔的血铅超标事件为理据展开论述，认为该事件造成六百余名儿童血铅超标，后果不可谓不严重。但经过环保部门的调查却发现，涉案公司所排放的污染物均符合我国相关的环境标准。而在环境犯罪违法性的一元判断之下，环境刑法对行为的评价需要依赖于前置的环境行政法。于是针对此类环境行政法允许但造成严重损害后果的行为，若坚持违法一元论，必然使该行为无法受到刑法的规制，造成刑事处罚的漏洞。为避免这种漏洞，该学者主张，当行为对人类生命或健康存在具体的严重侵害时，环境刑法对前置环境行政法规的依赖性需要被完全消除，刑法应独立地惩处环境犯罪[8]。与此相似，国外有学者对我国环境犯罪检视后指出，环境犯罪在违法性一元论之下，无法为环境提供充足的保护，因为环境犯罪与前置行政法的关系过于紧密。因此，该学者认为，在造成严重损害时，违反国家规定的实质性可以被消除[9]。gzslib202204042017

可见，多元论者认为环境犯罪违法性若坚持一元判断，则会放任行为对法益的侵害。这种观点的问题在于，如果说犯罪的本质的是对法益的侵害或威胁，那么我们是否能反过来说，行为只要侵害或威胁到法益就都应构成犯罪？答案是否定的。正如罗克辛教授所指出的，法益理论的作用不在于解决“什么样的法益侵害应该以刑法手段阻止”的问题，而在于明确“哪些行为由于欠缺法益侵害性而不应当予以处罚”的问题[10]。法益的作用自始都不是扩大刑法的规制范围，而是作为一种针对刑法干预的限制[11]。在这个意义上，法益所发挥的功能是指导立法者将缺乏法益侵害或威胁的行为排除在刑法规制的范围以外。有学者总结道，实质的犯罪概念侧重的是法益的体系批判机能，而不是作为解释论上的机能。行为的入罪或出罪，是在刑法教义学上需要解决的问题。罪刑法定原则才是刑法教义学上最根本的约束性规则。法益不能作为突破实定法的边界对特定犯罪构成要件的要素进行删减或添加的工具[12]。因此，多元论者所主张的对诸如“违反国家规定”此类构成要件要素进行非实质性理解，甚至是消除此类构成要件要素，无疑是混淆了法益的机能，动摇了罪刑法定原则。

再进一步讲，并非一切具有法益侵害性的行为都需要刑法予以处罚。法益从最广义上讲即法律所保护的利益。法益不仅是由刑法所保护的，而是由所有法律来共同保护的。刑法与其他法律之间的关系决定了刑法只能作为最后手段使用。当其他手段无法充分发挥法益保护效果时才得以启用刑法，此即刑法的补充性。同时，即使其他手段无法发挥效用，也不意味着刑法需要无遗漏地进行处罚。在现代社会中，人类正常的生存活动往往伴随着对法益的侵害。例如，人类生产活动往往伴随着对环境的副作用。如果禁止一切对法益的侵犯，那么极有可能限制到个人的自由活动，更可能限制到人类社会的发展。故，即使其他手段在法益保护上无能为力，刑法的发动仍需附加一个条件，即此种利益必须值得通过刑法予以保护[12]，此亦即刑法的宽容性。刑法的这两种特性决定了，当具有法益侵害性的行为是符合环境行政法的规定时，刑法不应处罚这种在行政法被评价为合法的行为，因为此时行为所具有的法益侵害性实际上是一种“被容许的危险”[13];而当环境行政法对具有法益侵害性的行为未作出具体限制时，此时并不能说环境行政法作为保护法益的前置手段未能发挥效用。若想要对这种行为进行处罚，那么必须通过完善环境行政法规，而不是通过刑法的单独介入。

（二）对环境犯罪由法定犯转向自然犯的误读

随着在环境问题上认识的深化，人们开始逐渐意识到不能仅仅将环境作为人类发展的工具与客体对待，应当将环境作为利益主体，保护环境自身的利益。多元论者以此质疑一元论。因为有一元论者认为，环境犯罪的规范目的是保护国家所建立的环境行政管理秩序[3]。因此环境犯罪是典型的行政犯[14]。多元论者则认为，尽管环境犯罪的罪状中大多都有诸如“违反国家规定”此类的表述，但是，这并不意味环境犯罪保护的仅仅是环境行政管理秩序，而应当保护的是环境法益[15]。环境犯罪不是单纯对秩序的违反，而是如同伤害盗窃一样属于自然犯[16]。

问题在于，在多元论者看来，前置环境行政法规所形成的秩序法益与现代环境伦理观念下所确立的环境法益是不相容的。当秩序法益与环境法益冲突时，秩序法益应让位于环境法益。但是，强调环境法益的独立不代表需要将环境法益与秩序法益相互对立起来。相反，有学者指出，独立的环境法益由环境行政管理秩序法益以及环境要素法益共同构成[17]。对此，有学者以污染环境罪的判定为例展开论述，提出当污染行为仅仅侵害了环境行政管理秩序，而没有实际侵害到环境法益，或即使侵害了环境法益但其程度并未达到刑事犯罪的程度时，行为不构成环境犯罪。同时，在环境行政法制健全前提下，行为只要严重侵害到了环境法益也必然意味着对环境行政法规的违反，从而侵害到秩序法益。在这个意义上，在污染环境罪中秩序法益与环境法益是存在必然联系的。言下之意是，秩序法益的侵害是污染环境罪成立的必要条件，未侵犯秩序法益即违反环境行政法规不可能构成环境犯罪[18]。

多元论者主张环境破坏行为逐渐成为违反社会伦理和基本道德的行为，而不再只是被视为单纯的行政违反行为。也就是说，环境犯罪是在形式上是违反了环境行政法规的行为，但实质上则是严重危害社会的违背伦理道德规范的行为[19]。但是，自然犯与法定犯之间的划分标准并不是绝对的。张明楷教授归纳了自然犯与法定犯划分的八种标准，以是否违反伦理道德观念为标准只是其中的一种划分[20]。即便肯定这种划分标准，伦理道德观念也是一个抽象而不确定的范畴。作为上层建筑，不同的经济基础将产生不同的伦理道德观念。一个得到充分发展的地区与一个亟待发展的地区对待环境问题的态度必然是不同的。在这个意义上，多元论者的论据是站不住脚的。正如有学者指出的，能否将环境破坏行为与杀人伤害这种自然犯罪等同起來，是存疑的。并且，国家之所以规定环境犯罪并不是为了迎合民众在道德伦理上的需求，而主要是出于维持国家的环境行政管理活动。一个行为是否属于法定犯，并不取决于伦理道德观念，而是取决于国家对这种行为是否存在规定。因此，环境犯罪仍属于法定犯[21]。

法定犯向自然犯演变的过程实际是限缩法定犯的处罚界限的过程。法定犯往往都是形式犯。形式犯仅仅在形式上违反了行政法规而没有侵害或威胁法益，甚至连侵害法益的抽象危险都不具备。因此法定犯具有缺乏法益侵害性的天然属性[22]。法定犯的这种属性导致行为一旦构成对抽象秩序的违反即构成犯罪，同时缺乏相应的出罪机制，进而形成入罪易出罪难的问题。而在法定犯向自然犯演变的过程中，正是通过将自然属性融入到抽象的秩序法益中，使得其法益内容逐渐充实和具体，进而将那些并不存在法益侵害或威胁的行为排除在刑法的规制范围以外，以限制刑法的处罚范围。环境法益的独立性被强调，并不意味着只要行为侵犯了环境法益，无论其是否违反环境行政法规都构成犯罪。因为如果这样，无疑是扩大了刑法的处罚范围。相反，环境法益正是环境犯罪由法定犯向自然犯演变过程中法益内容充实化的体现，其作用应该在于，对于那些仅仅违反了环境行政法规而没有实际侵犯或威胁到环境法益的行为，通过对法益的实质理解予以出罪化。gzslib202204042017

（三）违法性一元判断是环境行政管理与环境刑事司法职权之间的合理配置

有学者指出，环境犯罪违法性的一元判断极易造成在实践过程中形成环境行政执法排斥环境刑法司法的局面，滋生出环境刑事手段被架空的巨大风险[23]。就此，有学者亦指出，环境行政处罚和环境刑事处罚两者合理的运行机制应当是在环境刑事处罚的威慑与矫正功能正常发挥的情况下，环境行政处罚同样保持着相对低位的运行状态，以实现两者的“双降”。原因在于环境犯罪违法判断一元论严重束缚了环境刑事处罚发挥应有的效能：许多案件因环境行政法规的缺失或滞后而无法适用刑事处罚;同时部分环境违法行为因行政机关的行为偏差而无法进入刑事程序。导致面临着环境行政处罚“罚了不管用”，而环境刑事处罚“能上上不了”的双重困境。进而导致环境行政处罚与刑事处罚两者呈现“双升”的不正常趋势[8]。针对此种观点，已经有学者反驳道，“双降”并不是环境行政处罚与环境刑事处罚相协调的最佳标准。相反，当环境行政与环境刑事责任标准逐渐明确，“双升”才是符合犯罪发展规律的正常现象。因为犯罪门槛的降低意味着许多原本不在刑法规制范围内的行为进入到刑法的视野之中，其必然结果就是部分犯罪数量显著升高[24]。

同时，环境犯罪违法性的一元判断并不会导致多元论者所说的“行政权挤压司法权”的现象，进而使得环境刑事司法无法发挥应有效能。多元论者自己都承认，环境行政法中相关行政义务的规定使得环境刑法中的非法性概念变得更加明确，相关环境行政机关最有资格决定某种特定形式的行为合法与否，这当属现代行政管理的范畴。并且，由于环境问题的专业性与复杂性，行政机关可能比司法机关的法官更有条件确定哪种污染应被视为非法[11]。因此，环境刑事司法必然不能完全脱离对环境行政的依赖。此时环境行政机关与司法机关之间的职权配置从成本与效益的角度上讲是最合理的。在所有的社会治理手段中，发动刑法的成本是最高的。如果通过环境行政手段就能实现对社会的治理，国家便已经以最小的成本实现了最有效率的管理，此时根本无需动用刑法。反之，如果行政管理手段无效或者环境行政机关没有依法履行行政管理职权，甚至滥用权力，则需要司法权的介入。在这种情形中，尽管最终能够实现预期的效果，但成本仍然是最高的[25]。

三、环境犯罪违法性一元判断的合理性

多元论者认为，环境犯罪违法性的一元判断导致刑法已经丧失了独立的评价空间，导致环境刑法沦为环境行政法的附庸[25]。这种观点存在着对环境犯罪违法性一元判断的误解。在违法性一元论的范畴内，存在着严格的违法一元论与缓和的违法一元论之分。两者虽同属一元论，但其实存在很大的不同。严格的违法一元论认为，刑法与其他法域对同一个行为的评价应当是绝对一致的。刑法上的违法行为，在其他法领域中也应是违法;其他法域上的违法行为法，在刑法上亦是违法[26]。缓和的违法一元论则认为违法性在不同法领域之间存在质与量的不同。简单来说，刑法不能将其他法域上的合法行为评价为不法;而针对在其他法域上的违法行为，即“质”上的违法行为，刑法的任务则是根据“量”的不同完成独立评价。可见，缓和的违法一元论是在恪守法秩序统一的前提之下承认各自法域对于违法判断的自主性。缓和的一元论也是目前理论界的通说观点。因此，环境犯罪违法性的一元判断并不是意味着环境犯罪的成立与否完全与前置环境行政法保持一致，而是说如果行为属于环境行政法上的合法行为，那么该行为不可能构成犯罪;如果行为被环境行政法评价为违法，则刑法也不必依从于环境行政法的结论，可以对行为进行罪与非罪的独立评价。这样一来，既能遵从法秩序统一的原则，保持不同法域之间的相互协调，同时还能保证刑法存有独立的评价空间。

多元论则认为各个法域之间的违法性判断可以相互独立，刑法对行为违法与否的评价无需与其他法域保持一致。多元论对法秩序的统一的背离，必然导致不同法域之间的冲突与矛盾。具体到环境犯罪中，许多遵守环境行政法规正常经营的企业，将会因环境犯罪在违法性判断上的多元化而受到刑事处罚。例如，有多元论者主张，那些达标排污致损的行为即使认为不可能构成环境犯罪，仍有可能构成过失致人死亡等犯罪。若肯定这种观点，无疑会产生合规行为有罪化的法律悖论：一方面行为受环境行政法规许可，一方面行为又为刑法所禁止，这使得从业者在法律选择面前无所适从[27]。因此，环境犯罪违法性多元判断并不可取。正如有学者指出的，受发展水平的制约，人类的认识能力难免会存在一定程度的局限性。认识能力上的局限性意味着环境保护标准相比于客观规律存在着一定的延迟性与滞后性。如果要求对遵守滞后的环境标准而导致的环境损害承担刑事责任，则明显不合理[23]。

结语

环境犯罪违法性判断多元论反映出部分学者們惩治环境破坏行为的决心，亦是维持良好生态环境时代理念的体现。但是，环境犯罪违法性多元判断在理据上是存在一定缺陷与不足的。环境犯罪违法性多元判断背离了法秩序的统一也将导致不同法域之间的失协与冲突。为了避免产生更多的认识混乱与理论实践上的困境，我们仍需对这种多元化趋势保持清醒的审视，坚守环境犯罪违法性的一元判断。

注释：

①违法性一元判断：指违法一元论，亦称“法秩序统一性”，是“违法多元论”的对称。认为由宪法、民法、刑法等众多法领域构成的整体法秩序之间互不矛盾，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他法领域中就不能被认定为违法而加以禁止，否则法秩序就丧失其行为规范的功能，导致人们将不知如何行动。

②自然犯：指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。

参考文献：

[1]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科，译.北京：北京大学出版社，2017：25.

[2]张梓太.环境法律责任研究[M].北京：商务印书馆，2004：293.

[3]侯艳芳.环境刑法行政化的基本问题探析[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2008（5）.gzslib202204042017

[4]王勇.环境犯罪立法：理念转换与趋势前[J].当代法学，2014（3）.

[5]石亚淙.污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心[J].政治与法律，2017（10）.

[6]王树义.我国环境刑事司法的困境及其对策[J].法学评论，2014（3）.

[7]柴云乐.污染环境罪行政从属性的三重批判——兼论刑法对污染环境行为的提前规制[J].政治与法律，2018（7）.

[8]杜少尉.我国环境刑法行政从属性问题研究[J].郑州大学学报，2020（6）.

[9]MICHAEL G. FAURE，HAO ZHAN.Environmental Criminal Law in China：A Critical Analysis[J].Environmental Law Reporter News & Analysis，2011（41）.

[10]罗克辛.法益讨论的新发展[J].许丝捷，译.月旦法学杂志，2012（12）.

[11]罗克辛.刑法的任务不是法益保护吗？[J].王世洲，译.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2007（19）.

[12]高巍.刑法教义学视野下法益原则的畛域[J].法学，2018（4）.

[13]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：202.

[14]蒋兰香.环境犯罪基本原理研究[M].北京：知识产权出版社，2008：254-256.

[15]王作富.刑法分则实务研究：下[M].北京：中国方正出版社，2013：1389.

[16]曾粤兴，张勇.论我国环境刑法与环境行政法之间的衔接与协调[J].河南财经政法大学学报，2013（6）.

[17]叶瑟.环境保护——一个对刑法的挑战[C]//台湾环境刑法国家学术研讨会论文辑，1992：27.

[18]张继刚.环境法益之独立、内涵及贯彻[J].南海法学，2019（4）.

[19]焦艳鹏.法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线[J].现代法学，2014（1）.

[20]侯艳芳.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响[J].现代法学，2011（4）.

[21]张明楷.自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释[J].法商研究，2013（4）.

[22]张苏.环境刑法行政从属性的理论根据[J].新疆社会科学，2014（1）.

[23]刘艳红.“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径[J].比较法研究，2019（1）.

[24]赵星.环境犯罪的行政从属性之批判[J].法学评论，2012（5）.

[25]周详，农东海.环境犯罪违法性判断多元化的反思[J].广西大学学报，2020（4）.

[26]徐平.环境刑法研究[M].北京：中国法制出版社，2007：51.

[27]木村龟二.违法性的统一性的理论[J].法学研讨，1969（156）.

作者简介：谢启忻（1996—），男，漢族，湖北武汉人，单位为武汉大学环境与资源保护法研究所，研究方向为环境与资源保护法。