离婚冷静期制度的困境与突破路径分析

郭 涛

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

1 数据视角下对冷静期入典的意义分析

根据国家统计局和中华人民共和国民政部统计，笔者整理了2003—2019年离婚相关数据并制作折线走势图(见图1)。根据图1数据可知，2003年我国登记离婚人数与诉讼离婚人数基本持平，2003年离婚总数(包括登记离婚和诉讼离婚)为133.1万对，其中，民政部门登记离婚69.1万对，诉讼离婚64万对，登记离婚比诉讼离婚多5.1万对。随后二者差距逐年拉大，截至2009年我国离婚人数总量为246.8万对，民政部门登记的离婚人口总数为180.2万对，占我国离婚数据总量的73%。2014年全国范围内依法申请办理离婚登记手续的人口总数为363.7万对，各级民政机关登记的离婚人口总数为295.7万对，占全国离婚人口总量的81.3%。2019年依法申请办理离婚登记手续的人数一共有470.1万对，通过各地民政机关登记离婚人数为404.7万对，占离婚登记总量的86.1%。我国离婚总人数与登记离婚人数在逐年攀升，而诉讼离婚人数在这16年间波动性不太明显，2019年较2003年增长1.3万对，呈现一定的稳定性。

图1 我国2003—2019年离婚数据统计折线走势(单位：万对)

伴随离婚登记人数激增，复婚登记人数也在相应增长。根据国家统计局和中华人民共和国民政部统计，笔者收集了从2010—2019年的复婚登记数据(见表1)。数据表明，从2014年开始，复婚人数开始呈现爆发式增长，相比2010年，2019年的复婚人数增长率高达226%，如此逐年大幅度增长、高居不下的复婚率不得不让人深思。

表1 2010—2019年的复婚登记人数 万对

究其缘由，我国2003年颁布的《婚姻登记条例》使得登记离婚程序得到大幅度简化，登记离婚的宽松条件、简便流程、即申即离等特点是导致高登记离婚率和高复婚率的重要因素。相比诉讼离婚，只需当事人双方达成合意就可当场办理，当场发放离婚证，因此,让登记离婚逐渐成为广大离婚夫妻最青睐的离婚方式。有学者曾指出，我国登记离婚制度是“自由充分，限制不足”[1]。司法实践进一步表明，单纯地提倡离婚自由反而会带来高离婚率、高复婚率等情形，甚至出现借助“假离婚”和“骗离婚”滥用离婚自由权谋取不正当利益以及忽视未成年子女合法权益等衍生性社会问题[2]，既不利于家庭和睦，也会额外增加社会行政管理负担。因此,我国离婚制度在充分保障离婚自由的同时，也应为随意离婚亮起警示红灯。如何在充分保障离婚自由的前提下适当干涉过度自由的登记离婚，《民法典》的制定者给出了答案，即设置离婚冷静期[3]。

2 离婚冷静期在实践中运用之困境

《民法典》已于2021年初正式实施，离婚冷静期也开始在离婚案件中广泛运用。经调查发现,离婚冷静期制度已初见成效，客观上增加了离婚难度，一定程度上抑制了冲动离婚，使离婚人数开始下降，但就目前规定的条款来看，在实践应用中仍存不足。

《民法典》第1077条是我国现阶段对离婚冷静期制度作出成文规定的全新且唯一条款，该条规定分为两款:第一款对冷静期的构成要件与可以撤回的法律效果作出规定;第二款明晰了冷静期的届满事项与视为撤回的法律效果[4]。条文整体表现出“宜粗不宜细”的立法理念，条文数量过少，体系性明显不足[5]，缺乏对冷静期间双方权利义务的系统规定以及冷静期内未成年子女的利益规范，此外，还缺乏必要的配套措施等机制对冷静期予以细化明确。

2.1 冷静期内夫妻关系的法律效力认定不清

离婚是解除夫妻关系的法律行为，必然涉及夫妻人身权利变动与婚姻存续期间的财产利益变动。但《民法典》对此并未予以明确，关注该问题的学者也屈指可数。夫妻双方进入冷静期，表明夫妻感情出现了波动，此时婚姻关系已然不能等同于正常婚姻关系，为使婚姻当事人及利害关系人的正当权益进一步得到保障和强化，实有必要明确应当如何规范其法律效力。根据《婚姻家庭编》的相关规定，享有夫妻身份的男女双方应有相互忠诚、同居和相互扶养、照顾的义务,有居所决定权、日常家事代理权、相互继承权以及基于婚姻配偶身份而组成家庭的一切权利。如果在冷静期内违反滥用上述权利义务，当事人应当如何采取救济措施，目前法律尚存缺漏。

2.2 冷静期内未成年子女权益保障力度不够

婚姻问题不仅关系到夫妻二人的情感问题，而且关系到赡养老人与养育子女、家庭教育和家庭经济生活等其他社会性问题。幸福美满的家庭环境对孕育未成年人身心健康发展有着不可替代的天然优势，但离婚却打破了这一和谐稳定结构，而协议离婚很多时候可能并非彼此真正达成了共识，只不过是弱势一方放弃了自己本应有的权利和利益换来的“止损”行为[6]，此举必会通过对弱势一方的影响，间接波及未成年子女。其一，关爱缺失造成犯罪化。犯罪学研究表明，由于未成年子女人格发展尚未独立，社会化能力尚未形成，原生家庭会对未成年人的心理健康和行为表现产生重大影响。其二，因离婚导致一方贫寒所带来的子女生活质量下降。未经思虑周全的离婚决定，通常会给婚姻中处于弱势地位的当事人带来不利的法律后果，最直接的表现是离婚后妇女及其子女面临的系统性贫困问题。其三，被迫分离导致的情感缺失。未成年子女作为父母离婚最无辜的受害者，他们或被迫要与父母分离，或被迫要与共同成长的兄弟姐妹分离，生生扼杀了他们对美好家庭生活的期待与向往。然而，就目前《民法典》中冷静期制度设计显然对未成年人和其他弱势群体的权益没有给予足够重视，相关保障自然也就无从谈起。

2.3 法律层面还未规定离婚冷静期的配套措施

与其他已经相对完善的法律制度相比，我国《民法典》仅对离婚冷静期作了简单的原则性规定，而缺乏与之相对应的配套机制，鉴于我国诸多基层民政局婚姻登记处的配套措施具有地域特殊性，因此,仅仅依托和适用《民法典》第1077条这一单一条文和《关于贯彻落实<中华人民共和国民法典>中有关婚姻登记规定的通知》的规定来指导、运行离婚冷静期未免显得心余力绌。在实际生活中，绝大多数人面对婚姻状况问题，如果缺乏沟通，当事人通常无法静下心来思考冲突背后的原因，往往会以无声消极的方式制造一场全新“冷战”，加剧矛盾和纠纷，从而使冷静期流于形式，成为加重当事人心理负担的无形桎梏[7]。除了要求当事人在整个冷静期全程进行深刻的自我反省外，还应该完善相应的配套机制，通过专门的心理疏导、心理特征分析、价值观引领、法律建议等方式为当事人提供充分的帮助，强化责任意识，化解当事人的压力与不安。因此，尽快细化配套措施完善离婚冷静期制度是必要且紧迫的。

3 比较法视野：域外关于离婚冷静期之规定

离婚冷静期制度并非我国首创，国外很多国家和地区都在离婚程序上设置一定考虑期限作为门槛，笔者主要介绍已经实践检验并在社会实践中取得良好进展的韩国熟虑期制度与英国反省熟虑期制度两种制度精华，以期能够对我国有实质借鉴意义。

3.1 韩国熟虑期制度

韩国与我国地缘上同属亚洲国家，传统婚姻家庭理念有诸多相似之处，离婚方式也分为协议与裁判两种。21世纪初期的韩国离婚率达到历史最高点，协议离婚占到离婚总量的80%，其中,冲动离婚人数占据相当大的比例，为了遏制异常的离婚现象，2005年初离婚熟虑期制度和义务调解制度应运而生、端倪初见。随后经过两年多的探索、改进、试运行，最终于2007年修订《韩国民法典》时，韩国国会正式宣布将“离婚熟虑期”制度纳入国家法典。该制度对韩国国内离婚率降低起到了巨大的作用，有效挽救了很多因性格不合或经济问题决心离婚的夫妻，深思熟虑促使他们回心转意[8]。韩国政府用实践证实了离婚冷静期可以抑制离婚率这一理论。根据对《韩国民法典》有关熟虑期立法研究，韩国熟虑期离婚制度采用协议离婚方式，分两个阶段实施：第一阶段，欲通过协议离婚的当事人应该接受家庭法院提供的离婚咨询。如有必要，家庭法院可以说服双方接受具有专业知识和经验的顾问的咨询；第二阶段，经过一定期限后对离婚意愿进行确认，即给当事人一段时间充分考虑自己的决定。该期限时间的长短因当事人有无抚养子女而不同，有子女的夫妻要经历3个月的离婚熟虑期，无子女的为1个月。另外，韩国法律还规定了离婚熟虑期的排除适用情形——家暴，以此来保护弱势一方[9]。

3.2 英国反省熟虑期制度

在英国，只有满足以下5个条件时，英国法庭才会下达离婚令。第一，离婚当事人必须参加信息会议。信息会议由非利益方作为中间人负责组织召集，要求该中间人必须具备婚姻和法律方面专业知识以及相应专业能力，能为当事人提供涉及离婚领域的法律咨询、心理疏导和其他相关服务。如果有子女还会持续关注子女的切身利益，将子女因为父母离婚而带来的损害降至最低。当事人只有在参加信息会议3个月后，方可向法院提出解除婚姻关系的声明。第二，根据离婚双方反馈的情形，表明其婚姻确实已经走至终点，英国家事法庭会在收到当事人解除婚姻关系声明之日起最迟不超过两周，宣布为夫妻双方设定时长为9个月的反省熟虑期。针对有未满16周岁的未成年子女的特定情况，获得法庭许可,反省期限可在原9个月的基础上再延长6个月。同时，相应的配套措施也为反省和熟虑期制度提供进一步保障，即通过建立婚姻问题咨询与调解的管理机制,鼓励当事人通过多方渠道来挽救即将迈向死亡的婚姻,当事人也可以向专业婚姻问题咨询技术专家和对婚姻问题进行家庭事务调解的服务机构请求帮助,法院亦可直接向当事人提供调解服务。第三，已妥善做好有关未来经济、生活的安排。第四，离婚后的子女抚养费已得到合理解决。第五，没有任意一方撤回离婚申请。

4 我国离婚冷静期制度困境之突破路径

通过对韩、英两国离婚冷静制度分析，尽管两国制度设置不尽一致，但是立法价值取向基本相通，均通过咨询手段和自我反省方式采取相应措施来挽救问题婚姻，对于已成定局的离婚也能妥善安置子女和财产分配问题并将离婚的负面影响降至最低。我国可在传承、总结中华民族传统优秀家风家教基础上，参照、吸收和借鉴国外婚姻家庭立法之先进经验[10]，并加以中国特色化改造，强化家国责任，为稳定婚姻、弘扬婚姻家庭的主流价值观指明道路。因此，笔者建议从以下四方面对离婚冷静期制度进行细化完善:1)冷静期内夫妻双方之间关系变动问题；2)冷静期内应注重对未成年子女利益保护并区分情况设置弹性期间；3)新增设但书条款，可通过概括式列举排除或限制适用冷静期情形；4)制定更易于操作、切实可行的冷静期配套机制，使冷静期制度更理想，充分地发挥冷静之功效。

4.1 明确冷静期内夫妻关系的法律效力

处于离婚冷静期的夫妻关系已然不能将其视为正常的婚姻关系，然而夫妻之间的人身关系和财产关系始终是一个无法回避的问题，由于《民法典》对该情形下夫妻关系的权利义务、婚姻效力认定并未作出规定，因此，后续的司法解释应明确夫妻的人身关系和财产关系。

4.1.1 冷静期内夫妻人身关系变动问题

首先，处于冷静期内的夫妻是否需要继续履行同居义务。夫妻同居义务作为一种社会伦理义务，是从夫妻双方自愿缔结婚姻关系的行为推定而得，同居义务具有强烈的人身属性，法律不可能强制要求任意一方履行此义务。笔者认为，夫妻双方应享有充分自决权，同居义务是否中止应取决于当事人内心的真实想法。夫妻双方愿意在冷静期内继续履行同居义务时，同居义务继续存在；反之，夫妻任意一方提出异议，明确拒绝履行同居义务时，则同居义务自动中止，即是说，离婚冷静期内强迫对方发生性行为,可构成婚内强奸。鉴于冷静期内二人仍处于合法婚姻状态，为保证法律权威性，体现婚姻神圣性，夫妻之间互负忠实义务在冷静期内依然适用，任意一方不得背叛彼此，寻求新欢。

其次，夫妻双方仍享有日常家庭事务代理权。本权利是基于夫妻间紧密的身份关系所形成的特别代理权。作为夫妻间一项重要的亲属权，这项权利在便及生活的同时，也会深刻地影响彼此以及与第三人的权利义务关系，故此项权利的行使需要代理人充分履行其注意义务。在冷静期内，为了防止任何一方滥用代理权，直接损害相对方人身财产权益，对家事代理权应限制适用，擅自处分超过家庭日常生活所需的部分，擅自处分者应赔偿对方因此而遭受的财产利益损失。至于夫妻日常家事代理权的司法适用仍有赖于今后的立法与司法解释的补充细化。

再次，夫妻之间的扶养关系并不因处于冷静期而终止。扶养关系是法律规定的夫妻之间经济扶养和生活扶助的权利义务关系，这种关系因缔结婚姻的效力而产生，因婚姻的解除而结束。在冷静期间婚姻关系并未实质终止，配偶仍然互负扶养义务，被扶养人当然有权要求扶养人提供继续扶养和照顾生活的义务，支付相当数额的扶养费、履行代签等义务[11]。例如在冷静期内,夫妻一方急需手术但处于孤苦无援、昏迷无意识的情况下,另一方有权签字,决定手术或者放弃治疗。

4.1.2 冷静期内夫妻财产关系适时变动问题

冷静期内夫妻财产关系原则上仍为夫妻共同所有。但此时夫妻感情已接近破裂，应特别注意一方是否存在减损共同财产损害相对方权益情形。对于冷静期前原存财产，夫妻双方可以通过内部协商的方式确定财产的分割比例与归属事宜，无法协商或者协商不成，在二人依然坚持离婚意愿的前提下，可认定夫妻各方在冷静期内所取得财产为个人所有。对于冷静期内已经取得或者可以期待取得的财产，为了防止滥用冷静期对夫妻共同财产进行恶意侵害或伪造夫妻共同债务，应建立夫妻共同财产、控股和债务等深度清单，明确财产事实，从而将其固定保全。在整个冷静期的债务中，以个人名义筹集的债务应被确认为配偶一方的私人债务，并将以其所有的财产来解决清偿问题，但排除配偶之间协议或为履行法定的扶养义务情形。对于冷静期间婚姻住房问题，夫妻双方可以在协商的基础上，实现灵活安排。夫妻一方坚持分居的，可以选择在原共同居所划分使用空间，也可允许离开原共同居所另谋住处。

4.1.3 设置排除适用的但书条款

首先，对家暴情形严肃对待。在离婚案件中，家暴往往是导致夫妻感情无法调和、最终破裂的重要原因，被家暴者往往遭受肉体与心灵双重摧残，身心健康被侵害，基本人权被践踏。如果在冷静期内出现任意一方遭受家暴而导致人身危险情形时，离婚冷静期应立即终止，并根据《反家庭暴力法》对家暴者予以惩处，直接进入离婚终结程序，解除二人的婚姻关系。事实上对于大量的离婚实践案例，在家暴者和被家暴者之间二人很难达致合意而离婚，通常情形是被家暴者想离婚而家暴者不同意，故多通过诉讼离婚方式解除婚姻。如果对有家暴行为的离婚情形设置冷静期，无疑有助长、鼓励家暴者继续施暴之嫌疑，受害者最后只能通过诉讼途径离婚，费时费力，导致矛盾进一步激化，有违冷静期设立之初衷。我国可以参考借鉴韩国对冷静期之规定，将家暴情形排除在适用离婚冷静期外。其次，针对冷静期内出现转移财产、遗弃、虐待等恶意情形，不得适用一般期限的离婚冷静期，否则会使离婚冷静期沦为当事人侵害对方合法权益的挡箭牌。因此，对于该种及类似情形，应当缩短或禁用离婚冷静期，以防止对当事人人身财产利益造成二次损害。

4.2 设置弹性区间重视未成年子女利益诉求

对于有未成年子女的家庭，为使未成年子女的基本权益得到全面保障，离婚冷静期制度设计应当区别于没有未成年子女的离婚家庭，并在立法上予以明确，给出特殊限制[12]。我国目前立法上不作区分地将冷静期限统一设置为30日，这种“一刀切”模式设置显然没有考虑到当事人的离婚理由、有无子女等实际情况，缺乏必要的弹性区间。笔者建议我国应当参考韩、英两国冷静期制度有益立法例，根据夫妻实际有无所需抚养子女，为当事人设置灵活可变的冷静期限。

首先，相比无未成年子女的离婚家庭，有未成年子女需要抚养的离婚夫妻冷静期限应统一延长至90日，无子女需要抚养的夫妻则继续沿用30日冷静期的一般期限；其次，父母双方必须签订抚养费承担协议并配套专章法律规范来确保履行协议的内容。在未成年子女利益最大化考量下，处于冷静期内的夫妻二人原则上仍应与未成年子女共同居住生活。针对冷静期内夫妻分居情形，夫妻双方应当在平等协商的基础上，尽可能合理妥善安置未成年子女的抚养事宜，协商无法取得共识的，应由当地民政局、村委会和居委会等有关组织部门在调解基础上，对未成年子女的抚养事宜作出最佳安排。

此外，结合最高法《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》立法精神，对离婚父母各自的抚养能力和抚养条件应进行评估，有利于妥善解决冷静期内未成年子女的生活状况等相关问题。例如引致规定，在冷静期存续期间，两周岁以下的幼儿，原则上随母方共同生活。只有在不利于未成年子女身心健康成长的特殊情形下，母方抚养原则予以排除；如果父方欲抚养，除应得到母方同意外，还必须保证与其共同生活不会对未成年子女成长产生不利影响。在未成年子女利益得到充分保障下，应当允许父母在冷静期内协议轮流抚养未成年子女。根据我国《民法典》规定，“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人”，对于年满八周岁年龄段的未成年子女而言，其对外界已经具备了一定的判断力和识别力，其意见应当作为法院认定抚养权归属的重要参考依据。

4.3 引入“调查—咨询—调解”第三方干预机制

比较法上，域外设置离婚冷静期的国家如韩国、英国等都有相应的配套措施，二者相辅相成，共同发挥冷静作用，而且从冷静期制度运行的机理来看，冷静期并非单纯地“一冷了之”[13]。笔者以为，引入冷静期干预机制，让中立第三方采取适度措施，积极介入干预，对处在和好与破裂十字路口的离婚当事人予以心理劝解和情感疏通，愈合破裂的婚姻关系，不失为发挥冷静期制度作用的积极举措。对于危机婚姻，通过有效干预，促使当事人尽快修复情感危机；对于死亡婚姻，则在冷静期届满后协助民政部门为当事人办理登记离婚，颁发离婚证。

4.3.1 设立专职的家事调查员制度

从全国各地司法实践来看，虽然各地区相继出台相关规范,但内容并未统一,鉴于《民法典·婚姻家庭编》中对于登记离婚冷静期制度的引入，结合家事调查员制度的本质，笔者认为可以将家事调查员制度的适用范围扩大至登记离婚范畴，跳出家事审判领域，作为一种独立的程序而存在。比如，家事调查员不再限于接受法院的委托，婚姻登记机关也可对其进行委托，围绕当事人的婚姻状况进行详细调查并出具调查报告，由法院或者婚姻登记机关组织当事人核实确认调查结果，并在此基础上决定是否适用冷静期、多久的冷静期，如何认定冷静期内夫妻关系的法律效力和如何规范未成年子女的利益以及如何开展冷静期后续工作，当事人也可以提出以调查报告作为参考请求适用或者不予适用冷静期，推进离婚程序高效有序进展。

4.3.2 建立健全家事纠纷调解委员会

笔者认为需要灵活引入、运用调解这一极具中国特色的解决纠纷机制，实行家事调解程序前置应是势在必行[14]。为此，民政机关应当因地制宜推进建立专业的家事纠纷调解委员会，为适用冷静期的当事人提供专业的调解及咨询工作，本着维护婚姻关系的理念，化解矛盾，使双方重归于好；对于确系双方自愿需要进行登记离婚的离婚当事人，家事纠纷调解委员会应向其提供专业法律咨询，并协助双方就离婚后夫妻共同财产的分割、未成年子女的抚养和夫妻共同债务事务的处理达成共识，均衡维护各方的合法权益。此外，还可以将人民调解制度与社区志愿服务制度联合发挥作用[15]。就实践经验而言，鼓励多元主体的介入更有利于离婚冷静期的全程、整体合理安排与跟踪反馈，及时发现当事人的婚姻问题，灵活迅捷地帮助离婚当事人进行婚姻补救，从而保证离婚冷静期制度的良好运行。