建设工程实际施工人法律地位探析

刘彦明，李 熠

（晋中学院马克思主义学院，山西 晋中 030619）

“实际施工人”这一概念的出现，反映了我国建筑市场合同施工主体与实际施工主体不一致的乱象。多年来，为了保护农民工的利益，我们变相地认可了这种乱象。2004 年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》（以下简称最高院《2004 建工解释》）第二十六条、2020 年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25 号（以下简称《2020 建工解释一》）第四十三条均有涉及。在司法实践中，由于突破合同相对性原则，实际施工人权利被滥用，导致司法实践的混乱。本文从《2004 建工解释》第二十六条、《2020 建工解释一》第四十三条的规定出发，研究“实际施工人”概念、表现以及实际施工人权利的有效行使问题。

一、“实际施工人”：法律实务中一个模糊概念

关于建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的概念，我国现行法律、法规、最高人民法院的司法解释并未明确认定。“实际施工人”的概念第一次出现于最高院《2004 建工解释》第一条、第四条、第二十六条，该解释虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从涉及到“实际施工人”权利义务的内容中能够总结出，“实际施工人”的概念通常存在于施工合同被认定为无效的特定情形，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）（以下简称最高院《答复》）的认定，“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人以及非法人团体和公民个人等，是建设工程施工合同纠纷案件司法解释确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念”。此外，最高人民法院在（2017）最高法民终612 号民事判决甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷中又认为“实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度”。根据最高院上述裁判观点，劳务分包人也可以成为“实际施工人”。截至目前，我国现行法律、行政法规以及最高人民法院司法解释均未对“实际施工人”概念作出过明确的认定，而最高人民法院在实际施工人主体认定问题的态度上又前后不一，甚至观点相互冲突，未能达成统一。可以说，“实际施工人”是法律实务中一个模糊概念。笔者认为，“实际施工人”是指依照《中华人民共和国建筑法》、原《中华人民共和国民法通则》、原《中华人民共和国合同法》等有关法律、行政法规以及最高人民法院司法解释的有关规定，被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即非法转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人以及非法人团体、公民个人、劳务分包人等。最高院《2004 建工解释》第一、四条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方。第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”；第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这两条表述的“实际施工人”特指接受非法转包和违法分包的一方。

“实际施工人”具有几个特征：（1）“实际施工人”是无效合同的承包人。（2）“实际施工人”是违法承包人。“实际施工人”没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、原《合同法》的相关规定。（3）“实际施工人”与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工形成了事实上的权利、义务关系。（4）“实际施工人”与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

二、“实际施工人”的认定

从上述最高人民法院所做出的司法解释以及最高院所作的生效裁判文书中可以看出，“实际施工人”的认定必须满足以下两个条件：一是“实际施工人”必须是完成建设工程的主体；二是“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的。

（一）“实际施工人”必须是完成建设工程的主体

根据我国现行法律、行政法规的规定，在通常情况下，要求建筑工程承包合同主体一方必须是具有法人性质的建筑企业。另外，对承包人还提出资质要求和市场准入条件。鉴于建设工程合同标的的特殊性，《中华人民共和国建筑法》明确规定，承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。因此并不是所有的施工合同纠纷中均存在实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人被借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人的认定。若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，一般不会将承包人认定为实际施工人。“实际施工人”与上位的承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果“实际施工人”是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称其为“实际施工人”。［1］

关于“实际施工人”必须是完成建设工程的主体也可以从“收支”两个方面进行充分评估：

首先从“收入层面”看，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工获取收益。比如，当事人虽提交了部分施工协议等材料，但不能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，便无法认定其系实际施工人。（详见《中华人民共和国最高人民法院最高法民申5427 号民事裁定书》）

其次从“支出层面”看，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料。如果有实际付出之证据，则可认定其为实际施工人，否则不是实际施工人。例如：原告李某通过挂靠的方式，借用第三人某建筑工程有限公司的名义，中标“某研究院办公楼”工程项目，并与被告该研究院签署了《建设工程施工合同》，该工程于2013 年9 月经竣工验收后交付该研究院使用。后李某因工程款支付纠纷向某区人民法院提起诉讼将该研究院告上法庭。李某虽然向某区人民法院提供了该研究院与第三人委托某建筑工程有限公司就某建筑工程有限公司承建工程的工程量、工程价款所作的审计结论，但却无法提供施工过程中产生的凭证材料，以证明由其实际进行施工、申请付款并与业主方某研究院、被挂靠单位建筑工程有限公司独立进行工程结算等事实，不符合“实际施工人”必须是完成建设工程的主体，且实际施工人签订的建设工程施工合同是法定无效两个条件，便无法认定其为“实际施工人”。［2］

（二）“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的

根据最高院《2004 建工解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。司法实践中，从“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的情况看，主要包含以下情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）存在违法发包、转包、挂靠、分包行为的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的以及违反招标投标效力规定的；（4）违反工程建设标准规定的；（5）低于成本价中标的；（6）未取得许可证签订建设工程施工合同的。

三、“实际施工人”行使权利的限制

（一）“实际施工人”权利的保障

最高人民法院《2004 建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《2020 建工解释一》）（法释〔2020〕25 号）第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。上述规定突破了合同相对性原则，赋予“实际施工人”，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人以及非法人团体、公民个人、劳务分包人等有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，进一步明确了实际施工人的诉讼地位。为“实际施工人”行使诉讼权利，包括仲裁权利提供了权利的保障。

（二）“实际施工人”行使权利的限制

“实际施工人”行使权利时不能剥夺或者限制建设工程施工合同明确约定当事人在履行合同过程中发生争议享有申请仲裁的权利，包括仲裁程序权利和实体权利。在前述案例中，某研究院与第三人某建筑工程有限公司曾在《建设工程施工合同》中约定通过仲裁方式来解决纠纷。李某在诉讼过程中则一味强调自己与被告某研究院、第三人某公司之间没有仲裁条款或仲裁协议，并非《建设工程施工合同》的签署主体，不应受该施工合同中仲裁条款的约束。李某的该主张显然不能成立。民事权利和民事义务相一致是我国法律规定的一项基本原则。原告李某通过民事诉讼方式向某研究院主张欠付工程款的民事权利，但不能剥夺或者限制被告某研究院根据我国原《民法通则》、原《合同法》有关规定签订的《建设工程施工合同》中明确约定的通过仲裁方式解决工程款等民事争议的权利，不能超越某研究院与第三人在签订建设工程施工合同时对管辖的正常预期。因此，本案案涉工程是否存在欠款、欠款多少，应由被告某研究院与第三人某公司约定的某仲裁委员会审查认定，某区人民法院没有主管权。

四、结语

“实际施工人”的认定必须满足两个条件：一是“实际施工人”必须是完成建设工程的主体；二是实“实际施工人”签订的建设工程施工合同是法定无效的。前述案例中李某所举证据无法证明其属于本案的“实际施工人”，退而言之，即使李某属于本案“实际施工人”在行使诉讼权利时，不能限制或者剥夺当事人根据建设工程施工合同明确约定的通过仲裁方式解决争议，不能超越某研究院在签订建设工程施工合同时对管辖的正常预期。李某以自己与某研究院、第三人某公司之间没有仲裁协议，并非《建设工程施工合同》的签署主体，不受仲裁条款约束的主张显然不能成立，自然无法得到人民法院的支持。