被害人危险接受处理模式的反思与重构

舒登维

（北京师范大学，北京 100875）

被害人危险接受，又称被害人自陷风险，是指过失案件中被害人认识到自己实施的某种行为或者参与他人实施的行为蕴含着对自己可能造成损害的危险，仍自愿实施或者参与，从而导致危险现实化的情形。探讨这一问题的关键在于，在被害人危险接受的情形下，是否会对行为人最终承担的刑事责任造成影响？以及应运用何种理论来阐释被害人危险接受情形对行为人刑事责任的影响？对此，学界提出了诸多解决的理论模式，如被害人同意理论、共犯从属性理论、被害人自我答责理论、社会相当性理论以及谨慎义务违反等。然而，这些理论模式要么因理论构造的根本性差异，要么因自身逻辑的不恰，亦或因内涵的不一等不足，均无法圆满地解决上述问题。鉴此，有必要对其中较具代表性的几种理论模式重新进行审视，在此基础上归纳、提炼危险接受案件中影响刑事归责的核心要素，并通过核心要素的重组得出具有可操作性的处理模型。

一、现行危险接受处理模式及其不足

（一）被害人同意理论

作为一项基本理论共识，罗马法上的“同意无侵害”原则，得到了世界各国刑法理论及司法实践的广泛认同。被害人同意理论①本文并未严格区分被害人同意与被害人承诺，而是在相同意义上使用此两者。正是以此为核心内容，即法益主体在对客观情况存在充分、全面的认知基础上，基于自由意志而允许他人对自己具有处分权的法益进行损害。由于得到了具有法益处分权的主体的同意，行为人所实施行为的违法性便被阻却从而得以正当化（不具备法益侵害性）。

由于被害人同意与被害人危险接受两种情形具有一定的相似性，一些学者试图将被害人同意理论运用于危险接受案件。如有日本学者表示，危险接受应置于被害人同意的延伸线上来进行考量，虽然两者对于结果发生的可能性认识存在一定的差异，以及对结果发生的态度不同，但这并不能成为将两者相区别看待的理由［1］。同样，我国也有学者持类似观点，认为应将被害人自冒风险的行为作为被害人同意的一种类型进行考虑。既然是危险行为，就蕴涵有发生结果的可能性，那种认为承诺的是参与行为并不是危险后果承担的观点是一种形式化的理解［2］。不难看出，被害人同意理论试图从同意的根源出发来处理危险接受案件，虽然这一思路为解决该问题提供了有益的尝试，但本文认为，由于两者存在同意对象上的根本差异以及主观构造的明显不同，难以将被害人同意理论适用于被害人危险接受案件中。详述如下：

第一，两者在同意对象上存在不同。早在20世纪初，德国刑法理论便已对被害人同意的对象是“行为”还是“结果”展开了讨论［3］。基于被害人同意具有阻却违法的效力，若认为同意的对象仅限于“行为”，则只要被害人对行为人实施的危险行为表示同意，即使发生了被害人所不希望的实害结果，也不能归责于行为人；相反，如果认为同意的对象是“结果”而非“行为”，则只有在被害人同意他人对自己所实施行为可能引起的结果时，才能不归责于行为人。这一讨论为后来的危险接受与被害人同意之间的关系奠定了基础。

当前理论界已基本达成共识的是，在被害人同意的场合，被害人不仅要承诺行为，而且还要承诺结果，②参见【日】山口厚.刑法总论［M］.3 版.付立庆,译.北京:中国人民大学出版社，2018：165；张明楷.刑法学［M］.5版.北京：法律出版社，2016：224.即只有同时同意行为人的行为以及可能引致的结果时，才能阻却行为的违法性。但是对危险接受中行为的同意是否等同于对危险结果的同意还存有一定争议。对此，肯定论者表示，对危险行为的有效同意征表着危险结果的同意，因此可以将被害人同意理论广泛适用于危险接受案件。如德国学者耶赛克与魏根特认为，被害人同意理论可以广泛适用于被害人危险接受案件，只要存在一个有效的被害人同意，就可以排除行为人的不法［4］。也就意味着，当被害人同意了危险行为且同意有效时，即可排除行为人的违法性。

本文认为上述见解难以令人信服。虽然被害人危险接受情形中存在被害人的“同意”，但与被害人同意理论相比，两者在同意的对象上存在根本的不同。详言之，被害人同意之所以能够阻却违法，原因不仅在于被害人同意了危险行为，更在于对实害结果的默认或许可，即基于自由意志彻底地放弃了具有处分权限的个人法益，相应地，行为人的客观损害行为也就不具有对他人法益的侵害性。然而，在被害人危险接受中情况则有所不同，因为被害人只是接受了行为的潜在危险而并没有同时接受可能发生的实害结果，不能因为被害人意识到了危险就认为其接受了实害结果的发生。被害人认识到危险发生的可能，这显然与是否接受由危险转化为的实害结果是两个截然不同的问题。换言之，从对危险行为的同意推导出的对结果的同意，并非真正意义上的“同意”。而且从客观情况而言，在被害人危险接受中蕴含造成实害结果的危险并不是确定会现实化为实害结果，而是存在两种不同的发展方向：一是危险最终并未现实化为实害结果，二是危险最终现实化为实害结果。因而，便不能认为被害人接受了行为的危险就同时接受了由危险现实化的实害结果。由上分析不难看出，被害人同意中同意的对象是行为及结果，而被害人危险接受中同意的对象只是行为本身，两者在同意对象上存在明显不同。

第二，两者在主观构造层面存在根本差异。如前文所述，在被害人同意中，被害人不仅明确同意行为人的危险行为，而且还同意由危险行为可能转化的实害结果，从而来达成自己的某种目的，因此被害人在同意时即明确认识到实害结果的发生。然而，在被害人危险接受情形下，被害人虽然认识到了危险并置身于其中，但主观上倾向于认为危险不会转化为实害结果，即有理由相信以当时的客观外在条件以及行为人的能力不会使自己遭受损害。由此可见，从认识因素和意志因素两方面分析，两者在主观构造层面也存在明显差异。

一方面，从认识因素来看，在被害人同意的场合下，被害人对结果的发生明确表示了同意，也就意味着被害人对实害结果的发生或发生的可能性具有较为清晰的认识。然而，在被害人危险接受的情形下，虽然被害人对危险行为表示了同意，但由于此种危险行为并不必然会转化为实害结果，所以往往对可能出现的实害结果并没有明确的认识甚或是完全没有认识。

另一方面，从意志因素来看，在被害人同意的情形下，被害人对实害结果的出现往往持放任甚至希望的心理，结果的出现并没有超出被害人的意料。相反，在危险接受场合下，被害人通常参与危险行为是为了实现自己的某种利益，其并不希望危险现实化为实害结果甚至对结果的出现持强烈的反对态度。也就是说，虽然被害人认识到危险行为蕴含着侵害结果发生的可能，但并不意味着被害人就是希望或者放任结果的发生。如果因为认识到了危险，就意味着接受可能由危险所带来的实害结果，实际上是对危险接受现象的否认［5］。

综上所述，由于被害人同意与被害人危险接受在同意对象以及主观构造上均存在明显差异，因而不能简单借用被害人同意理论来处理被害人危险接受的案件。实践中涉及危险接受的一些案件，之所以能运用被害人同意理论进行解决，源于这类案件本来就应归属于被害人同意的问题［6］。

（二）共犯从属性理论

在意识到不宜用被害人同意理论解决危险接受案件后，有学者提出借用共犯从属性原理进行处理的思路，即通过构成要件符合性的判断来考察行为人是否构成犯罪。具体而言，基于是自己侵害还是他者侵害的不同，将危险接受划分为“自己危险化的参与”（被害人自己支配实害结果的发生）与“基于合意的他者危险化”（被告人的行为支配实害结果发生）。在“自己危险化的参与”场合下，由于被害人自己是支配实害结果的正犯，被告人只是实施了教唆或帮助行为的共犯，既然作为正犯的被害人行为不符合构成要件，那么根据共犯从属性原理，参与其中的被告人的行为当然也不可能成立犯罪。相反，在“基于合意的他者危险化”情形中，由于被害人是共犯，被告人才是支配实害结果发生的正犯，其行为也符合相关犯罪的构成要件且不具有违法阻却事由，因此，就没有理由排除犯罪的成立［5］179。

虽然前述分析为解决被害人危险接受案件的处理提供了新的思路，也的确能够较为合理的对行为人进行刑事责任的分配。但遗憾的是，通过类比共同犯罪中正犯与共犯的关系，进而运用共犯从属性理论来解决此类案件并不妥当。详述如下：

第一，实际上，在“自己危险化的参与”情形中，并无共犯从属性适用的前提。如所周知，适用共犯从属性理论的根本在于两人以上可能构成共同犯罪，在危险接受场合下，虽然从客观上而言是由两人以上造成实害结果，但此处主要涉及的是被害人与被告人双方，而被害人的行为无论如何都不可能构成犯罪。由于被害人对属于自己的法益具有一定的自由决定权，便不可能成为侵害自己法益的犯罪人，在被害人死亡的情形下，就更不可能运用共犯理论来进行处理了。如所周知，行为人成立教唆犯与帮助犯的前提是被教唆、被帮助的行为已在刑法中被规定为犯罪。但在“自己危险化的参与”情形中，由于是被害人自己实施了损害法益的行为，而对于此种处分自身法益的行为，在现行刑法并没有将之规定为犯罪的情形下，当然也就无法将被害人侵害自己的行为认定为犯罪，更无法视为正犯，同时，由于不存在侵害法益的违法事实，便不可能把被告人归为共犯，这也使得“共犯从属性”原理在危险接受的场合下因为一开始就不存在所谓的共犯关系而失去适用的基础。因此，共犯论证思路不顾被害人侵害自身法益的行为不符合构成要件、缺乏共犯成立之前提的事实而套用共犯原理，在逻辑前提上存在问题［7］。

第二，如果承认共犯理论可以套用于危险接受案件，从两人以上共同造成了实害结果意义来说，则同样可以将之套用在教唆自杀、帮助自杀等案件。然而，这将导致不当结论。从我国当前的实际情况而言，法律是禁止安乐死的，也就意味着教唆、帮助他人自杀是被法律所不允许的。但若根据套用共犯理论进而适用共犯从属性原理的逻辑，在教唆、帮助他人自杀的情形下，被害人作为正犯实施了杀害自己的行为，由于正犯侵害自身法益的行为并不符合构成要件，根据共犯从属性原理，那么作为共犯的教唆者、帮助者便也不可能成立故意杀人罪［8］。很显然，此种结论是让人难以接受的。这在一定程度上也反映了不顾危险接受与共同犯罪两者间本质的差异，简单地套用共犯理论，进而运用共犯从属性来解决危险接受案件是存在缺陷的。

第三，运用共犯从属性理论能解决的危险接受问题极其有限。撇开上述两种不足，实际上，运用共犯从属性理论来解决危险接受案件也具有一定的局限性。实践中，不乏被害人与行为人共同支配危险从而构成“共同正犯”的情况。在此种情形下，由于被害人与行为人都可以视作导致实害结果发生的“正犯”，也就意味着两者之间并不存在从属关系。那么，此时便难以依照共犯从属性原理进行解决。

综上，在被害人危险接受案件中，由于与共同犯罪存在本质的不同，以及运用共犯从属性在解决某些危险接受问题上存在一定的局限性。因此，套用共犯理论进而以共犯从属性原理来解此类案件并不妥当。

（三）被害人自我答责理论

运用被害人自我答责理论来处理被害人危险接受案件，得益于客观归责理论的发展。①20 世纪70 年代，罗克辛教授整合与借鉴之前学者有关客观归责理论的合理部分，构建了一套比较完整的现代客观归责理论体系。罗克辛教授的客观归责分为三个步骤，即：不允许性风险创设、不允许性风险的实现、构成要件的作用范围。参见【德】克劳斯·罗克辛.德国刑法总论:1 卷［M］.王世洲,译.北京:法律出版社，2005：247-263.作为客观归责体系下的一个独立排除归责的下位规则，被害人自我答责理论更多地是被放在客观归责的第二个阶层“不允许性风险的实现”下进行讨论，当被害人介入引起法益侵害结果实现的，应该认为是被害人所创设的不允许的风险实现，由此阻却对结果发生具有积极作用的行为人的刑事责任［9］。

当前，运用被害人自我答责理论处理危险接受问题已成为德国理论界与司法实务界的主流学说，而且其影响力还在不断扩大。该理论主张，在危险接受中由于被害人认识到自己或他人行为的危险性，仍然自愿参与其中，那么，由此产生的损害结果便应由被害人自己承担。如德国学者金德霍伊泽尔教授认为，受害人自我答责地接受了风险，便意味着阻止了其他行为者对风险的管辖［10］。同样，被害人自我答责理论在日本也获得了一些学者的支持，如日本学者盐谷毅教授认为，作为法益主体的支配者，法益主体对法益享有着优先保护的义务，若法益主体懈怠使法益随便陷入危险之中，就应当自己承担相应责任［11］。根据该观点，法益主体基于自由意志使法益陷入危险之中时，具有优先保护法益的义务，若未实施保护法益的行为导致法益受损，被害人自己便是所产生结果的第一归属人。另外，日本学者山中敬一、增田丰等也倾向于运用自我答责理论来处理危险接受案件。②参见【日】盐谷毅.被害者の承諾と自己答責性［M］.京都:法律文化社，2004：360-368.运用被害人自我答责理论来解决危险接受案件在我国也获得了一些学者的认同。如冯军教授表示，当被害人能够预估自己的行为会给自己带来危险，却轻率的实施进而给自己带来损害结果的，应由自己负责；被害人意识到他人的行为蕴含给自己的法益造成侵害的危险，却接受他人实施或者参与其中的，由此造成的损害结果，应由自己负责［12］。可见，冯军教授是将危险接受的具体情形归入到被害人自我答责范畴中来解决的。另外，马卫军博士认为，从尊重被害人自我决定权及其实现出发，若被害人基于自我决定形成了“任意、行为与结果的统一体”，此时危险接受就完全可以用被害人自我答责理论解决［13］。

总体而言，上述持自我答责理论的论者虽然在具体论述上各不相同，但基本上都主张作为理性的自由人应当对自己的行为及所引起的结果负责。换言之，理性的法益主体具有优先保护自身法益的义务，违反此项义务将由自己承担相应责任。虽然被害人自我答责理论从被害人自我决定层面阐明了应对被害人危险接受案件的实质根据，且明确指出刑法上每个人只对发生在自己能够负责领域内的事项承担责任，无疑对于危险接受案件的解决富有启发意义。但通过仔细剖析发现，运用自我答责理论解决被害人危险接受问题仍然存在一些不足。详言之：

第一，被害人自我答责理论本身较为模糊不清。从上述各国对该理论的界定及适用来看，虽然持被害人自我答责理论的学者都认为其属于客观归责理论下的一项子课题，但是学者们在对被害人自我答责理论进行概念界定、条件设置上并未达成一致意见，而且判断标准也缺乏可操作性，由此导致被害人自我答责理论本身相对模糊［14］。在此种背景下，将之适用于危险接受的情形无疑存在一定的不明确性。而且，即便是针对相同的情形，由于设定条件的不同以及对概念界定的差异，也可能会得出不同的处理结论。例如金德霍伊泽尔教授指出，仅当被害人独立地或至少起同等作用地将风险掌控在自己手中，他人才因被害人的自危而不需对风险负责［10］104。据此，由于在“基于合意的他者危险化”情形中风险是由行为人所掌握的，便不能由被害人自我答责。与之相反，冯军教授则表示，被害人意识到他人的行为具有给自己的法益带来损害的危险,却参与他人对该危险行为的实施，损害结果应由被害人自我承担［12］102。

第二，未有效行使或未行使保护自己法益的任务，由此导致的损害结果完全分配给被害人承担并不合理。被害人自我答责原理内含着的是每个法益主体都具有保护自己法益的任务，若未实施对自己法益的优先保护，那么就应由被害人自我担责，这一点可以从上述盐谷毅教授的观点中明确看出。然而，此种理念并不具有合理性。一方面，虽然每个公民都对自身法益具有一定的保护任务，但是每个公民无疑都是弱小的，不可能期待完全由公民个人来保护自身的法益，否则就不会组成国家来行使保护权。这也就意味着，公民虽然具有保护自己法益的任务，但其范围以及保护能力必然是有限的。而且在具体情形下，虽然被害人能够认识到自身的行为或者他人的行为可能会给自己的法益带来危险，但并不代表国家就能免除对其权利保护的责任，更不意味着危险所转化的实害结果都应由被害人自行承担。另一方面，在危险接受场合下承认被害人对自己的法益具有完全的保护义务，容易造成国家对保护公民的基本义务松懈，换言之，在被害人危险接受的情形下，完全由被害人自己来保护自身法益，国家就可以将对公民的保护义务弃之不管，这显然与公民缔约让渡自己的部分权利来组成国家权力的初衷相背反。

第三，忽视了导致实害结果发生背后行为支配的重要性。被害人在意识到危险后自愿参与其中无疑是自我决定权的一种表达，但这并不意味着由此导致的实害结果就应完全由被害人自行“买单”。上述观点不区分被害人自我决定权与实害结果发生的行为支配，直接以被害人自我决定权作为处理此类案件的唯一根据，即只要有被害人自我决定权的行使，便意味着放弃了自身法益的保护或者接受了实害结果的发生。但事实上并非如此，除了被害人的自我决定权以外，还应关注到导致实害结果发生的行为支配对于归责的重要意义和影响。如果被害人在危险接受中支配性地导致了实害结果的发生，当然应由被害人自行承担相应责任。相反，若危险的行为支配由被行为人所掌握并导致结果发生，此时，即便被害人自愿参与其中，也不应由被害人对实害结果完全负责，因为行为支配往往是更为基础性、前提性的归责条件。

（四）社会相当性理论

社会相当性理论由德国目的行为论的代表Hans Welzel 所提出。该理论提出的初衷主要是为了解决法益侵害说的不足。因为根据法益侵害说，只要存在法益侵害就成立刑事不法。但如此势必会不当扩大处罚范围，阻碍社会的发展。因此，Hans Welzel 指出，即使在某些情形下存在法益侵害，但只要法益侵害结果是由处在社会共同体生活的历史形成的道德秩序范围内的行为所造成，就应当排除行为之不法［15］。后来，该理论被日本学者十河太郎运用到危险接受案件中。其以日本泥地赛车事件①初学赛车的被告人在有七年赛车经验的被害人的指导下，在泥土道路上练习赛车。练习的过程中，被害人坐在车上指导被告人以其从未使用过的驾驶方法开车，由于在赛车练习过程中错误操作，冲撞到防护栏上，防护栏的支柱刺穿被害人一侧的窗户，致其当场死亡。此案例来自日本千叶地裁平成7 年12 月13 日的判决（1565 号）144 页，参见【日】西田典之，山口厚，等.刑法判百選Ⅰ總論［M］.东京：有斐阁，2008：114.为契机，主张判断赛车事故中被告人的违法性，应当着眼于本事故是发生在赛车体育运动之际本身。在此类体育运动中，只要行为人遵守相关规则，即使发生了对被害人生命或者身体损害的结果，也可以根据社会相当性来否定行为人的不法［16］。换言之，体育运动虽然有利于增强健康、减轻压力，但同时在性质上必然伴随着一定程度的法益侵害危险，若全面禁止这种蕴含危险的行为，将不利于人们的健康发展。因此，即使发生了法益侵害结果，只要该体育运动行为按照规则在被许可范围之内，那么，从社会相当性的观点出发，体育运动中的法益侵害行为便是正当的［17］。

我们运用社会相当性理论看似能够妥当地解决危险接受案件，但实际上，仍然存在不可回避的问题：一方面，社会相当性是一个非常多义的概念，其内核只不过是“模糊的社会道德观念和法感情”［18］，即便是以“处在社会共同体生活的历史形成的道德秩序范围内”来进行限定，但作为判断问题的基准，明确性无疑仍然不够，不利于实践中具体判断；另一方面，体育运动场合中，由于领域的特殊性以及体育规则的限制，运用社会相当性来排除行为的违法性可能具有一定的价值和可行性，但是，危险接受的情形往往并不局限于此类体育运动中，而是涵盖十分广阔的范围，那么，在其他一些场合下的危险接受案件，由于缺乏如体育规则的限制，便可能面临难以适用社会相当性理论来解决的困境。正是因为运用社会相当性理论来解决危险接受案件存在上述不足，目前已鲜有学者明确持此主张。

（五）谨慎义务违反

在早期的德国司法实践中，以经典的梅梅尔河事件①在一个暴风雨的天气，两名乘客要求船夫将其送至河对岸。船夫一开始向他们告知了在恶劣天气下渡河的风险，并拒绝在这种天气下驾船渡河。 但在两名乘客的强烈要求下最终开船渡河，结果受暴雨天气的影响船行至河中央被浪卷翻，导致两名乘客淹死。参见江溯.过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察［J］.北大法律评论，2013（1）：117.判决为例，法院主要是通过考察行为人是否违反了谨慎义务来处理危险接受案件。在该案判决的理由中，德意志帝国法院认为，由于两名乘客都是具有理智的人，在危险的预见程度层面与被告人完全相同，而且，被告人在开船之初已经履行了风险告知义务，在驾船行使过程中也并没有违反危险相关的谨慎义务。之所以出现本案的不幸后果，乃是因为两位乘客明知在暴雨天气下渡河有危险而仍然甘愿冒险，而被告人船夫并未违反自己的注意义务，因此判决不构成过失致人死亡罪［19］。可见，在梅梅尔案中，法院认为被告人船夫无罪的内在逻辑在于被害人危险接受的行为具有排除船夫注意义务的作用。

虽然通过谨慎义务的违反处理梅梅尔河案在德国判例发展史具有重要意义，但由于此种理论在处理该问题上存在一些问题，其后的判决几乎只是将其作为一个参考来看待。具体而言，其一，这里的谨慎义务实质上就是指的过失犯成立所要求的注意义务，而注意义务往往是刑法根据所从事的相关行为的危险性而对行为人提前设置的要求，并不会因为被害人对于危险的认知程度而改变，更不会因为被害人接受了危险而予以排除。其二，以谨慎义务违反作为判断标准实质上并不明确，在具体案件中往往取决于审理的法官对案件的衡量，在一定程度上而言并不符合法律明确性的基本要求［20］。

二、被害人危险接受中影响归责的核心要素厘定

由上可见，虽然学界为应对被害人危险接受案件提出了多种解决方案，但实际上都未能十分周延地解决其中的问题。究其根源，与对危险接受基本内涵的把握或理解紧密相关。对危险接受案件中的归责问题应通过其自身特征与内部构造的分析来解决，而不能随意套用其他理论。虽然有学者意识到了这一点并提出解构思路，即从认识危险、接受危险及实现危险三个阶段来把握危险接受的本质［21］，但较为遗憾的是，其对于具体如何构建被害人危险接受阻却归责等问题并未进行详细展开。危险接受案件中，其实质主要涉及谁的行为对实害结果发生享有行为支配以及被害人的自我决定是否有效等问题，若能对这两个问题进行较好把握，危险接受的难题便能迎刃而解。因此，本文尝试通过分析危险接受的基本内涵，进而以核心要素为根基提出一种新的被害人危险接受处理模式。

（一）实害结果发生的行为支配

实害结果发生的行为支配意味着在整个事件的发展过程中起到了关键性的作用。行为支配，起初是为了解决共同故意犯罪中正犯与共犯两者如何有效进行区分的问题。但由于在非共同犯罪中同样存在对结果发生作用大小的差别，因此，基于对各参与人在整个事件中所应承担的责任进行合理划分，一些学者便将其运用到被害人危险接受案件的处理。如罗克辛教授便是根据“行为支配”标准将危险接受区分为故意自危和同意他人造成危险两种类型，①参见【德】克劳斯·罗克辛.德国刑法总论:1 卷［M］.王世洲,译.北京:法律出版社，2005：262-274.并在此基础上进行刑事责任的分配。对此，本文对行为支配在危险接受案件中的价值及意义深表赞同。一方面，实害结果发生的行为支配对于危险接受案件中的刑事归责具有基础性作用。若行为主体不具有足够的支配力，即使其行为与最终的法益侵害结果之间具有一定因果关联，往往也无须承担刑事责任。其原因在于，尽管行为与危害结果之间存在因果关系，但由于行为情节十分轻微，对过失结果发生的支配力相对有限，社会危害性和一般预防必要性都相对较低，如果对这些行为进行处罚，则往往会导致过失犯的成立范围过于宽泛［22］。换言之，在危险接受案件中，只有行为达到支配性的导致法益侵害结果发生时，才可能将结果归咎于主体的行为，进而让其承担相应的刑事责任。另一方面，实害结果发生的行为支配具有对危险接受案件进行类型划分的功能。大多数情形下，各方参与人在危险接受案件中所发挥的作用并不相同，为实现对案件的妥当处理以及责任的公正分配，可以通过比较被害人与行为人两者对于实害结果发生所贡献的作用力大小，从而将危险接受区分为不同情形。

当然，是否需要根据实害结果发生的行为支配情况对危险接受进行类型划分，在学界还存有一定争议。例如，前文所提到的张明楷教授便是根据是被害人支配还是行为人支配来对危险接受划分为不同的情形进行处理。因为在这两种情况下，行为人对导致实害结果发生的作用力是不一样的，而且最终是否承担责任也应是截然不同的。这一区分也是德国刑法理论界大多学者以及部分判例所支持的观点。然而，江溯教授认为，从规范的视角而言，既无必要也不具可能区分自我负责的自我危害与同意他人危害，应当肯定二者均具排除行为人之不法的效力，因为两者在以下方面存在共同之处：法益侵害结果的发生是在两者不注意的相互作用下共同导致的；均相信法益侵害结果不会发生；被害人过失地介入了法益侵害结果的发生过程［19］142。换言之，江溯教授基于最终结果的相同性（均具有排除行为人之不法的效力），认为进行区分并无实质意义。

本文并不否认两者的确存在上述共同点，但两者的不同之处也不应忽略。对危险接受的类别不加区分，混同在一起来考察行为人的刑事责任问题的做法并不妥当，也是难以得出合理结论的。因为就事实层面而言，在大多案件中，具有实害结果发生的行为支配意味着在整个事件的发展过程中起到决定性的作用，或者至少大于不具支配力的其他参与者，正是因为如此，我们区分各参与人在犯罪中所充当的角色才具有可能。恰如罗克辛教授所言：“让人给自己造成危险的人，比起那个给自己造成危险并且能够试图使用自己的力量克服危险的人来说，更要听任事件的摆布。”［20］269这也就反映了在具体案件中所起的作用与实害结果发生之间的关联，不能轻易忽视享有行为支配的主体对结果发生所带来的影响。基于此，就当前对于危险接受的区分而言，显然是基于合意的他者危险化场合下行为人所起的作用要大于自己危险化参与情形中所起的作用，若将两者同等看待必然会导致刑事责任分配的不公，进而便难以有效保障被害人与被告人的基本权利。因此，在进行刑事责任的具体分配时便不能轻易忽视。

当然，这并非意味着当前根据实害结果发生享有行为支配的主体对危险接受划分为“自己危险化的参与”与“基于合意的他者危险化”两种类型就无漏洞可言。如有论者指出，“自己危险化的参与”意味着危险结果的发生是由被害人掌握支配力的，“基于合意的他者危险化”表明行为人对结果的发生具有行为支配，但此种分类法显然忽略了行为人与被害人共同支配危险结果的情形［23］。实际上按照张明楷教授的观点，对于共同支配结果的情形，应归入到自己危险化参与［5］174。但是，在这种双向互动的侵害行为之中，被害人与行为人对于危险现实化的作用都是相当的，并非仅是其中的一方支配了事件的流程，那么将不属于自己危险化参与的情形归入到自己危险化中处理，难谓妥当［17］23。例如，被告人A 与被害人B 共同骑一辆自行车，由A 控制自行车车把、B 负责踩自行车踏板，在一段下坡路上自行车发生侧翻，导致被害人B 撞上路边圆球石墩，经抢救无效死亡。事后查明，在本案中，自行车侧翻与被害人B 及行为人A 的行为都具有关联性，且二者都是自行车发生事故的重要原因。此种情形下，由于事故的发生是由被害人与行为人共同支配所导致，且二者对事故发生的支配力无法进行大小区分，那么，根据被害人对实害结果支配还是行为人对实害结果支配的区分法便难以进行有效适用，或者只能强行将其归入到自己危险化的参与中处理进而得出不合理结论。对此，有论者提出了进行视角上转换的思路，即将同时考察行为人与被害人的双视角切换到只考察行为人对实害结果的最终实现是否具有支配，这样就可以将行为人与被害人都对结果的发生具有决定性作用的情况归为行为人具有支配情形的一种，进而将其纳入“基于合意的他者危险化”中进行解决［23］164-165。

视角转换的方法固然有利于对共同支配的情形进行涵摄及解决，从而避免当前区分方法上存在的漏洞。但实际上，此种路径存在着与归入“自己危险化的参与”中解决相似的缺陷。通过比较可以发现，在“基于合意的他者危险化”场合与共同支配的情形中，行为人在整个事件中所起到的作用并不相同。具体而言，“基于合意的他者危险化”原本只包含行为人单独支配的情形，也就意味着行为人是整个过程的主导者，被害人只是结果发生的参与者。然而，在共同支配的情形下，除了行为人具有行为支配以外，被害人对于实害结果的发生也提供了一定的支配力，且二者在程度上难分上下，也就意味着两者都是导致实害结果发生的“主角”。那么，将原本应由两人共同分担的责任施加于行为人一人之上，无疑不当加重了行为人应当承担的责任。因此，鉴于共同支配情形下双方都为结果的发生提供了程度大体相同的原因力，本质上不同于“基于合意的他者危险化”的情形，若强行将共同支配的情形归入“基于合意的他者危险化”中，显然不当扩大了“基于合意的他者危险化”应有的涵摄范围，且不利于对行为人的权利进行保障。

鉴于被害人危险接受当前类型区分的缺陷以及视角转换方法的不足，本文认为应对当前的分类进行适当修正。需要注意的是，在进行重新分类时仍应以“实害结果发生的行为支配”为核心，因为支配能够反映主体的行为在事件发展过程中所起的作用大小，且具有对归责的前提性、基础性作用。同时，也应当考虑到实践中的特殊情形，即被害人与行为人对结果发生提供的支配力相当、难以进行大小区分的场合，虽然此类共同支配的情形在实践中往往只占据较小数量，但不能因此而予以忽视。在重新分类的思路上，由于只根据单方主体是否具有行为支配划分，难以合理分配共同支配情形下行为人的刑事责任。因此，本文认为仍可沿用对实害结果发生的最终支配主体是行为人还是被害人这一思路，进而将被害人危险接受划分为自我危险化、他者危险化以及共同危险化三种基本类型。自我危险化是指导致法益侵害结果发生的最终支配行为是由被害人自己所掌握；他者危险化是指最终导致法益侵害结果发生的行为是由行为人所支配；此外，在被害人与行为人的共同支配下导致法益侵害结果发生的情形，即两人的行为对实害结果发生的作用大体相当（不存在明显的差异），或者难以判定两人行为对实害结果发生的作用大小（因为证据等原因），则属于共同危险化。

（二）被害人的自我决定及其效力

被害人危险接受场合下，被害人在认识到危险之后，基于自由意志而介入危险之中，从而实现自身的某种利益。这也就体现了被害人在具有选择自由的情形下，甘愿陷入危险之中来达成所追求的目的。由此可以看出，被害人的自我决定对于此类案件的有效解决具有重要意义。对此，有论者表示，被害人危险接受不论以何种教义学理论展开，自我决定都是构建其法理基础的核心要素［22］135。因此，在对被害人危险接受的类型进行重新划分后，还需要进一步考察具体情形下被害人自我决定及其效力问题。自我决定的哲学根基在于，“主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。”［12］96毋庸置疑，自我决定是自由的核心，个人往往是通过其来感受并实现自由［24］。具体而言，当被害人拥有对某一项法益的决定权时，便可以对自己的法益进行自由支配，从而实现个体价值，同时，还可以许可他人处分这一法益。行为人在得到被害人许可后处分被害人法益的行为，由于缺乏刑法意义上的违法性，因而不宜动用刑罚的手段来进行规制。当然，即便是得到了被害人的允许，但若被害人自我决定无效，仍需要对行为人进行归责。那么，在这里需要明确被害人自我决定的效力范围问题，即在何种情况下有效，何种情况下无效，这不仅关乎被害人自我决定权实现与否的问题，而且也关涉到具体情形下行为人责任承担的问题。

具体到危险接受的情形，一项有效的自我决定应当包含以下几个要素：（1）被害人具有作出自我决定的能力。作为社会中的个体，每个人的自我决定权都是平等的。一般而言，精神正常的成年人都具有自我决定的能力；相反，没有辨认或者控制能力的人则缺乏自我决定的能力。对于未成年人而言，不能单纯根据年龄来否认自我决定的能力，而应结合具体情形下涉及的法益类别以及受侵害程度等因素进行综合判断。（2）自我决定应当是基于被害人自愿、真实意思的表达。这是对自我决定主观层面的要求，被害人在充分认识危险的情形下，只有基于自愿、真实意思的表达才能成立。相反，基于欺骗、强制、胁迫等作出的自我决定，由于违背了自由的核心要义，便不能产生效力。（3）未超出法益主体自由支配的允许范围。可以肯定的是，对于涉及国家、公共利益等“超个人法益”的情形，法益主体不具有支配权［25］。当然，即便是处分法益主体自身所享有的利益，仍应具有一定的限度。这里主要涉及自我决定与刑法家长主义之间的界限问题，虽然国家允许个人处分自己的利益，但在涉及生命、身体等极为重要的个人法益的场合，刑法家长主义仍需发挥一定的制约功能。典型的如法益主体对自己生命进行处分的情形，即便行为人得到了被害人的许可，仍然应成立故意杀人罪。这也就意味着公民对自己的生命并不享有任意处分的权利，而应受到国家权力的限制、制约。作出此种限制的根基在于每个人的生命都具有不可逆转性，具有“家长”角色特征的刑法担心公民在仓促、冲动和不理智的状态下做出无法弥补的决定［26］。那么，在涉及身体法益的情形下，法益主体是否能够进行自由支配呢？众所周知，从法益位阶等级的角度而言，身体法益是仅次于生命法益的，但它又不像生命法益那样完全不可决定；而相较于自由法益、财产法益等相对位阶较低的个人法益，对于身体法益的处分又应当受到一定的限制［27］。目前，世界上大多数国家都承认对于身体法益不能完全由法益主体自由支配，但究竟在多大程度上能够进行支配，存在两种不同观点，即“善良风俗论”①《德国刑法典》第228 条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违善良风俗时，才是违法行为。”与“重大伤害论”。②参见张明楷.刑法学［M］.5 版.北京:法律出版社，2016：856.前者认为，善良风俗应当作为判断身体法益处分权的根据，虽有被害人的自我决定，但若违背了善良风俗，无论造成的伤害本身是否严重，一律按照故意伤害罪论处。后者则主张，应以伤害程度作为判断依据，如果伤害程度达到了重伤，即便被害人同意，仍应当构成故意伤害罪，反之则阻却犯罪。对此，本文较为同意以“重大伤害论”作为自我决定权在身体利益上的判断根据。其一，在侵害他人身体的场合，以善良风俗为标准决定行为人是否构成犯罪无疑体现了一种行为无价值，但单纯依照善良风俗进行评价无疑存在道德泛化之嫌，因为刑法本身并非是一种维持善良风俗的手段。其二，通常而言，重大伤害与生命联系最为紧密，且与生命一样，常常危及不可替代的价值。③《刑法》第95 条规定的重伤包括：使人肢体残废或者毁人容貌的；使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；其他对于人身健康有重大伤害的。健康作为在共同体人们履行职责的基本前提，与生命的不可替代性往往没有多大的不同［28］。而且，实践中大多数对身体造成重大伤害的情形，常常也会伴随着对生命侵害的危险。其三，从我国《刑法》第292 条关于“聚众斗殴罪”的规定来看，也在一定程度上说明了对身体伤害的自我决定权应以“重大伤害论”为根据，因为在聚众斗殴中往往并没有违背善良风俗，而是源于对他人的身体造成了重大伤害才导致同意的无效。综上，本文主张应以“重大伤害论”来作为法益主体对身体法益的支配限度，即对于造成身体严重伤害结果的情形，法益主体不享有自由支配权，即使法益主体作出支配决定或者许可行为人进行处分，也不能因此阻却行为人行为的违法性。除此以外，法益主体对其他个人法益，诸如身体的轻伤害、人身自由、财产以及名誉等的自由支配行为，原则上应肯定具有效力。

三、被害人危险接受处理模式的规范重构与实践应用

（一）“双核处理模式”的提出

基于前文的分析可知，在被害人危险接受中影响行为人归责的核心要素为“实害结果的行为支配”与“被害人的自我决定”。这就意味着对危险接受处理模式在进行规范重构时需围绕这两个核心要素进行。由于行为支配在具体案件中往往具有重要意义，因而应首先根据实害结果享有行为支配的主体，对被害人危险接受划分为自我危险化、他者危险化以及共同危险化三种情形，这是对行为人的行为是否符合构成要件的判断前提，只有在行为人具有实害结果发生的行为支配时才可能成立相关犯罪。换言之，若行为人对实害结果的发生没有行为支配，同时因为在过失犯罪中不能根据共犯从属性原理进行解决，便难以肯定行为人所实施的行为符合相关构成要件。其次，被害人的自我决定也应当予以重点关注，其是否有效往往也会从根本上对行为人最终所承担的刑事责任产生影响。在被害人自我决定有效时，由于行为人得到了被害人的允许才参与或实施的危险行为，相较于未经许可的情形，无疑行为人的违法性程度大大降低。因此，这是在对支配前提厘清后进一步需要考量的因素。总而言之，以上述两个核心因素为基础，可以对危险接受的情形及处理作出如下调整，先进行实害结果发生的行为支配判断，然后在支配确定的基础上进一步考察被害人自我决定是否有效，本文将其归纳为“双核处理模式”。具体而言：

情形一：在自我危险化的情形下，由于是被害人自己支配性的导致实害结果发生，而行为人只是被害人危险化的参与者，并未达到行为支配的前提性要求。在此种情形下，无论被害人的自我决定是否有效，均不能对行为人进行归责，换言之，行为所造成的实害结果应由被害人自行承担。

情形二：在他者危险化案件中，行为人支配了实害结果，被害人作为危险的参与者，由于行为人的行为满足构成要件符合性，就十分有必要考察被害人自我决定有效与否，如是否涉及生命以及其他重大身体利益。因此，需要分两种情况进行讨论：（1）当被害人的自我决定具有效力时。此时，虽然行为人的行为具备构成要件符合性与违法性，但无疑违法性程度有所减轻。因为被害人自愿陷入危险的行为实质上对结果的发生也起到了一定的积极作用，这就从侧面反映了行为人的违法性比没有加入被害人自身行为的情形更为轻微。（2）当被害人的自我决定不具有效性时。在此种情形下，因为被害人的自我决定不具有效性，也就表明缺乏对危险的有效许可，从侧面反映了行为人的违法性与可谴责性并没有降低，相应地，就没有排除犯罪或者减轻违法与责任的实质理由。

情形三：在共同危险化场合中，作为一种较为特殊的情形，被害人与行为人对实害结果的发生都具有行为支配，且两者支配程度难以进行明确区分（或因证据等原因难以区分）。两人共同支配进而导致实害结果的发生，相当于都是危险接受中的“正犯”，那么，对行为人进行定罪量刑时便更应融入被害人自愿参与危险及导致结果发生所贡献原因力等因素的考量，同时还需根据被害人的自我决定是否有效进行合理区分。（1）当被害人自我决定有效时。在此种情形下，由于两者对于实害结果发生所起的作用具有相当性，缺少任何一方的行为，法益侵害结果都不可能发生。若完全由被害人自负其责，对行为人免除刑事责任，必然有“厚行为人薄被害人”之嫌，不利于对被害人权利的保护。相反，若完全由行为人对整个事件负责，不考虑被害人自愿参与行为及其对实害结果的发生所起的作用，无疑显得“厚被害人薄行为人”，容易造成行为人承担与其危险行为不相适应的刑事责任。因此，基于公平、公正的责任分担理念，各自都应当分配大体相同的责任。换言之，对行为人进行定罪量刑时，应当充分考虑到被害人基于自我决定的参与行为使得行为人的违法性程度大幅减轻，在原有的量刑基础上进行从轻、减轻较为合理。（2）当被害人自我决定不具有效性时。此种情形相较于被害人自我决定有效时，行为人的违法性必然有所提升；而相对于被害人不具支配的情形，行为人责任程度必然又有所降低。这就要求在具体量刑时应当将这些因素进行综合考量，即在这两种情形应受到的处罚幅度范围内对行为人合理量刑。

（二）“双核处理模式”的实践应用

理论研究最终应回应司法实践。正如有学者所言“刑法作为社会治理的重要措施之一，必须以社会为基础，回应社会需求。”［29］应当说，被害人危险接受的案件在我国并不罕见，但由于刑法理论上对该问题的处理并未形成一致意见且司法实务也较少关注，导致实践中的危险接受案件往往是依照过失犯的基本原理来进行解决，即考察行为人在当时的情形下是否具有预见实害结果发生的可能，如果具有预见的可能，则以相关的过失犯罪论处；反之，则以无罪处理。而且值得注意的是，实践中在处理此类案件时，很少有案件在对行为人进行定罪量刑时考察被害人的行为对于行为人承担刑事责任的影响。正因如此，造成实践中一些类似案件的判决结果差异甚大，难以令人信服。因此，为更加合理的对相关案件进行处理，保障行为人应有的合法权益，有必要运用本文所提出的“双核处理模式”对实践中较为典型的危险接受案件进行分析，从而以便于为今后此类案件的处理提供些许参考。

案例一：2015 年9 月，被告人胡某在清镇市站街镇吃酒，胡某喝了二三两酒，并在酒后送同桌的张某等人回家，当车行驶至土地关路段时，由于操作不当，车左前轮驶离道路冲上中央隔离带导致左前轮胎破裂损坏，之后车向右驶回道路，与同向由杨某驾驶停放在道路中间车道故障车辆的尾部相撞，导致张某等二人死亡，其他人受伤。一审法院以交通肇事罪判处被告人胡某有期徒刑三年，缓刑三年。①贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181 刑初290 号刑事判决书。

裁判理由：被告人胡某违反道路交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车，因而发生重大事故致同行人员二人死亡，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，属于“有其他特别严重恶劣情节”，依法应处三年至七年有期徒刑。被告人胡某与被害人家属均达成了赔偿协议，且得到了被害人家属的谅解，可从轻处罚。辩护人提出的被害人有过错的辩护意见，不予采纳。

案例二：家住五楼的李某因未带钥匙，欲通过六楼侯某家的阳台爬回自己家。李某将侯某家的几条床单缠在一起捆在自己身上，并让侯某把床单一端系在护栏上用手抓紧，李某在爬落过程中床单突然断裂，导致从六楼掉到一楼地面当场死亡。②广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法刑初字第723 号刑事判决书。法院最终以过失致人死亡罪判处侯某一年六个月有期徒刑。

裁判理由：被告人侯某应当预见到被害人李某利用床单从六楼去五楼的行为会发生死亡的危险，但轻信能够避免，致被害人高空坠落死亡，且侯某的行为与死亡结果之间具有因果关联，因此其成立过失致人死亡罪。

不难发现，上述两起案例无疑都属于本文所探讨的被害人危险接受的情形。在案例一中，被告人胡某醉酒驾驶机动车的行为导致被害人死亡，其行为对结果的发生占据支配作用，无疑属于典型的“他者危险化”的情形。但由于涉及被害人生命利益，所以被害人的自我决定无效，相应地，行为人的违法性便不能被阻却。但是，由于被害人明知被告人胡某的醉酒驾驶车辆的行为具有一定风险却仍然乘坐，在一定程度上能够使得被告人胡某违法性和有责性降低，量刑时应当予以充分考虑。值得注意的是，法院判决中认为被害人乘坐饮酒的胡某驾驶车辆的行为并不具有刑法意义上的过错。这无疑是没有注意到此类案件中被害人危险参与行为的意义以及对被告人最终承担刑事责任的影响，显然是不利于对被告人刑事责任的合理分配。在案例二中，可以看出导致李某死亡的主要原因是床单的断裂，由于从六楼利用床单去五楼的危险行为主要是由李某自己实施，而侯某只是辅助性的帮忙抓紧床单，那么侯某便只是“自我危险化”情形的参与者，整个案件中处于支配地位的实际上还是李某。虽然侯某参与其中并为李某提供了帮助行为，但从实质上而言帮助行为本身并不是导致李某死亡的直接原因，因此，不能仅仅因为侯某具有预见到死亡结果发生的可能性就归责于他。相反，李某意识到利用床单从高楼层往下爬的行为具有一定危险性却仍然实施，所以应当由被害人李某自行承担最终的死亡结果，也即侯某的行为无罪。