刑法分则中组织类犯罪既遂标准的厘定

赵拥军

我国刑法分则规定的罪名中，明文使用“组织”概念的罪名共有15个。根据与“组织”一词的搭配方式不同，总体上可分为两大类：一类是动词“组织”+名词形式，如《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪；另一类是动词“组织”+动词形式，(1)本文所研究的对象主要是针对此种形式的组织类犯罪。如《刑法》第284条之一规定的组织考试作弊罪、第317条规定的组织越狱罪等。(2)此外，还有诸如第224条之一规定的组织领导传销活动罪、第234条之一规定的组织出卖人体器官罪、第262条之一规定的组织残疾人、儿童乞讨罪、之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪、第290条第四款规定的组织、资助非法聚集罪、第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪、第333条规定的非法组织卖血罪、第358条规定的组织卖淫罪、第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪和第365条规定的组织淫秽表演罪。如《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪；另一类是动词“组织”+动词形式，如《刑法》第224条之一规定的组织领导传销活动罪、第234条之一规定的组织出卖人体器官罪、第262条之一规定的组织残疾人、儿童乞讨罪、第262条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪、第284条之一规定的组织考试作弊罪、第290条第4款规定的组织、资助非法聚集罪、第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、第317条规定的组织越狱罪、第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪、第333条规定的非法组织卖血罪、第358条规定的组织卖淫罪、第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪和第365条规定的组织淫秽表演罪。

从这些组织行为所针对的内容性质来看，大体可分为三类：一是有些被组织行为本身即可构成犯罪行为，如组织非法聚集罪、组织他人偷越国(边)境罪以及组织越狱罪等罪名中的非法集会游行示威、偷越国(边)境以及脱逃罪等行为，其本身便可构成犯罪行为；二是有些被组织行为本身属于违法行为，如组织卖淫罪和组织淫秽表演罪等罪名中的卖淫和淫秽表演等行为，其本身尽管不构成犯罪却是违反《治安管理处罚法》的违法行为；三是有些被组织行为既不构成犯罪行为也不属于违法行为，如组织残疾人、儿童乞讨罪和非法组织卖血罪等罪名中的残疾人、儿童乞讨和出卖血液等行为，其本身既非犯罪行为也非违法行为。

由此可见，不同组织类犯罪中的组织行为因被组织的行为、对象等不同情况，所造成的法益侵害程度显然不同。因此，对不同组织类犯罪中的组织行为以及对征表出刑法所保护的法益被犯罪行为侵犯程度差异的犯罪既未遂的理解，在不同的组织类犯罪中应有所差别。但实际情况却并非如此，理论与实务中对刑法分则中组织类犯罪中个罪的既遂标准所进行的探讨，其争议性较大，且缺乏统一的认定规则，在认定犯罪既遂的标准上也是“各取所需”的观点纷呈，进而在一定程度上导致了“同案不同判”，甚至是“不同案也同判”的实践困境。笔者将对此展开探讨，并试图对组织类犯罪既遂标准的认定构建一个相对合理妥当的认定规则。

一、组织类犯罪既遂标准的问题现状

组织类犯罪除了组织领导传销活动罪以叙明罪状表述之外，其余条文基本上均是以简单罪状表述该罪的客观行为，如非法组织卖血罪表述为“非法组织他人出卖血液”，组织出卖人体器官罪为“组织他人出卖人体器官”，组织卖淫罪仅为“组织他人卖淫”等。同时，作为动词“组织”一词的字面意思是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性，(3)刘振铎主编：《现代汉语辞海》，延边教育出版社2001年版，第1266页。进而刑法中组织类犯罪中的组织，一般是采用动员纠集、安排布置、发令调度等方法，使分散的个人有秩序地进行某种活动。(4)周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第448页。可以说，组织类犯罪活动是由一系列环节组成，但组织到何种程度方能认定为既遂，理论和实务中相关的观点争议较大。如组织他人偷越国(边)境罪的犯罪既遂标准便有四种以上学说。第一种观点认为，应以被组织者在行为人的组织下偷越国(边)境是否成功作为该罪的既遂与未遂形态的标准。即当被组织者在行为人的安排组织下偷越国(边)境成功的则行为人犯罪既遂，偷越国(边)境未成功的，即便行为人组织他人偷越国(边)境的组织安排行为人已经实施完毕的，也只能认定为犯罪未遂。此为偷越成功说。(5)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1111页。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》所采纳的便是此学说。第二种观点主张，应以行为人组织他人偷越国(边)境的组织行为是否实施完毕作为该罪的犯罪既遂与犯罪未遂形态的标准。即只要被组织者被行为人组织起来即可，而不论被组织者自愿与否、接受与否以及是否偷越成功皆不影响犯罪既遂的认定；反之，倘若被组织者未能听从行为人的劝说、诱使、拉拢、煽动等组织行为及其安排的，则表明组织行为未能实施完毕，对此只能以该罪的犯罪未遂论处。此为组织行为完毕说。(6)详见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第706页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第404页；万鄂湘、张军：《最新刑事法律文件解读》，人民法院出版社2006年版，第121页。不过在组织行为完毕说的内部，还有观点认为，该罪的犯罪既遂需要以被组织者接受偷渡的“组织”为标准。(7)马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第1013页。第三种观点指出，该罪第一款中的前半部分作为基本的犯罪构成，后半部分作为加重的犯罪构成，应以被组织者是否偷越成功和组织行为是否实施完毕分别作为前后两个部分的犯罪既遂标准。最后一种观点则认为,该罪第一款中的前半部分作为基本的犯罪构成，后半部分作为加重的犯罪构成，应以组织行为是否完毕和加重情节是否发生分别作为前后两个部分的犯罪既遂标准。

再如非法组织卖血罪的犯罪既遂标准，也存在多种观点。如有观点认为该罪的犯罪既遂应以是否完成抽血过程为标准；(8)陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第53页。有观点认为该罪的犯罪应以是否实施了组织行为为标准且没有犯罪未遂；(9)李少平等主编：《刑法案典》，人民法院出版社2016年版，第1082页。还有观点认为应以被组织者“献血”的全部环节是否完成为标准。(10)参见黄京平：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第148页。为了能直观而清楚地比较上述观点之间的差异，试看非法组织卖血罪以下七种情形的犯罪既遂标准的认定。

情形一：A组织他人至某献血点出卖血液，当抽血完毕正分赃时被抓获；情形二：B组织他人至某献血点出卖血液，当正分批开始抽血时被抓获；情形三：C组织他人至某献血点出卖血液，当办理好相关手续在等待抽血时被抓获；情形四：D组织他人至某献血点出卖血液，当发放表格、排队办理相关抽血手续时被抓获；情形五：E组织他人至某献血点出卖血液，当刚到献血点时被抓获；情形六：F组织他人至某献血点出卖血液，当从约定的集合地点前往献血点的途中被抓获；情形七：G组织他人在约定的集合地点收取被组织者的手机、身份证后，正欲前往献血点卖血时被抓获。(11)此外，如行为人组织卖血者至献血点后发现此点被撤销，便又准备至另一献血点时被抓；或行为人组织卖血者在献血点附近徘徊等待时机进去时被抓等情形基本可视为尚未到达献血点，可归纳为情形七。

以上七种情形均源自真实的司法实践案例，并且是根据公诉机关移送起诉至法院的先后时间顺序排列的。然而令笔者惊异的是，公诉机关提起公诉时，均认为上述七种情形的被告人构成非法组织卖血罪的犯罪既遂。倘若认为上述七种情形下公诉机关对被告人构成非法组织卖血罪且为犯罪既遂的指控均是合理妥当的，则可以推出公诉机关应该是以非法组织卖血罪中被告人的组织行为是否实施完毕为该罪的犯罪既遂标准。当然，可能会有反对观点认为，前述第七种情形是否出现才是该罪的犯罪既遂标准。由于司法实践中未曾出现过比前述第七种情形更早的情形而被抓获的案件，但若果真如此，也不排除侦查人员等到前述第七种情形出现时再抓捕的可能性。但实践中，非法组织卖血罪中的行为人往往是以手机短信、微信等方式联系并确定好卖血者人数及见面地点时，可以认为其实质上已经通过纠集动员、安排布置等方法，将分散的卖血者个人有秩序地组织起来进行卖血活动，意即已经完成了组织行为。(12)可能此处依然存在对组织行为的理解上的分歧。如果认为组织行为在实质上是将分散点予以集中化便可以了，则该案中的被告人通过手机短信、腾讯QQ聊天软件以及微信等方式联系，当被告人联系并确定好卖血者人数及见面地点时，已完成分散点集中化的组织行为；若认为组织行为必须等到具体真实的组织行动完成方才完组织行为的，则该种情形尚未完成组织行为。按照前述案例中认定非法组织卖血罪犯罪既遂的组织行为完毕的标准，此时的行为人也构成该罪的犯罪既遂。故在此情形之下，其后所发生的是否前往献血点或者是否被抽血等环节便均不会影响到该罪的犯罪既遂。

但事实上，在刑法领域中，当一个行为被认定为犯罪乃至犯罪既遂，其侵害或者威胁法益的严重性便可想而知，在非法组织卖血罪中，当行为人在非法组织他人卖血的主观故意支配下，在联系并确定好卖血者的人数及见面地点时，其行为是否就已经征表出或者已经产生了非法组织卖血罪所保护的严重的法益侵害或者威胁呢？况且，在主客观相统一的犯罪认定路径之下，不考虑行为人主观方面的目的、动机等因素也是不妥当的。即如果说非法组织卖血罪中的行为人主观上意欲非法组织他人卖血，在联系并确定好卖血者人数及见面地点时就构成犯罪既遂的话，行为人在主观上所追求的就仅仅是将分散的卖血者统一联系好并确定人数及见面地点而已？其合理性显然值得商榷。

同时，笔者通过中国裁判文书网检索发现，过去10年间全国法院审理非法组织卖血罪被认定为犯罪未遂的仅1件，(13)该案情为行为人组织他人出卖血液，当被组织的卖血者根据行为人的指示到达约定地点时，因行为人已被抓而未能完成卖血，法院审理后认为其系犯罪未遂。详见上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初1298号刑事判决书。而其他组织类犯罪的未遂案例均未检索到。如果抛开笔者检索方法错误导致的因素，这是否意味着组织类犯罪根本就不存在犯罪未遂。(14)但2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，以组织他人偷越国(边)境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员，策划、安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处。同样的还有2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。言外之意，不满足上述要求的，在着手之后的行为便应当认定为未遂。进而，笔者将主要以实务中常见且对犯罪既遂认识差异较大的非法组织卖血罪为例，对组织类犯罪的犯罪既遂标准(15)对于人数、次数及场次等客观要件中的记述性要素未满足司法解释而不构成既遂的问题，本文不予讨论。及其认定规则进行探讨。

二、组织类犯罪并非一经实施即构成犯罪既遂

承前所述，由于本文主要探讨的动词“组织”+动词形式类的组织类犯罪的犯罪既遂标准问题，其所组织的动词形式内容包括一般行为、违法行为乃至犯罪行为，特别是犯罪行为。因此，组织类犯罪作为一种严重的犯罪现象，其严重的法益侵害性使得人们对此种行为的容忍度很低。进而，绝大多数观点均认为组织类犯罪属于行为犯，甚至有观点认为组织类犯罪都是故意犯罪，都是举动犯，即行为一着手实施即构成犯罪既遂。(16)何萍：《论组织卖淫罪中的组织行为》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。也有观点认为，非法组织卖血罪属于行为犯，只要实施了组织行为即构成犯罪既遂而不存在犯罪未遂的问题。(17)周道鸾等主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第839页。

由此可见，理论和实务中很多观点认为的组织类犯罪中的行为人只要实施了组织行为就构成犯罪既遂，在一定程度上可能起因于组织类犯罪属于行为犯甚至是举动犯，而行为犯或者举动犯均不存在犯罪未遂。笔者认为举动犯概念是学术误解，举动犯概念不必独立存在；同时，组织类犯罪属于行为犯，但行为犯亦存在犯罪未遂形态，故组织类犯罪中的行为人并非只要实施了组织行为就构成犯罪既遂。

(一)行为犯与举动犯的概念梳理

所谓举动犯，我国传统刑法理论认为，是指行为人一着手实施犯罪的实行行为，犯罪即告成立并完成，从而构成犯罪既遂的犯罪。故其不存在犯罪未遂，其犯罪既遂便以行为人着手实行犯罪为标志。(18)赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第190页。对于举动犯和行为犯之间的关系，刑法理论主要有两者各不相同说、两者相同说和举动犯是行为犯的种类之一说三种观点。首先，两者各不相同说指出，行为犯和举动犯不同，其区别在于前者有既遂和未遂之分，而后者则没有。(19)叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第34页。因而，认为组织类犯罪是举动犯，非法组织卖血罪也因是举动犯而没有犯罪既遂与犯罪未遂之分，只要一着手实施便为犯罪既遂的观点便不足为奇。其次，两者相同说的观点认为，行为犯也称为举动犯，是指行为人只要单纯地实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。(20)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214页。最后，举动犯是行为犯的种类之一说则认为，行为犯可以包含举动犯，其存在犯罪既遂和未遂以及中止形态。(21)林亚刚：《刑法教义学(总论)》，北京大学出版社2014年版，第389页。细究会发现，其实该种观点的实质与两者各不相同说的观点并没有本质的区别，两者都是在认可行为犯和举动犯的概念存在的前提下，对行为犯作一种广义上的理解而已。简要而言，上述关于行为犯和举动犯之间关系的三种观点学说观点的本质在于，是否承认“一经着手实行就成立犯罪既遂”这一犯罪类型模式的存在。

笔者赞同两者相同说的观点，即“行为犯与举动犯无异” 。(22)梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第160页。由于行为犯概念产生于德国，后被介绍至日本及我国台湾地区之时，由于语言表述的缘故将其译为举动犯或者行为犯，(23)林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学出版社2009年版，第50页。进而导致举动犯被误认为是不同于行为犯的一个概念。从更为实质的角度来看，在理论上出现所谓的一经着手犯罪实行行为即告犯罪既遂的举动犯概念，是对犯罪既遂概念仅仅作形式理解所致。因为，犯罪的实行行为皆有一个过程，只不过此种过程在不同犯罪中的时间长短不同。即便承认举动犯概念，则举动犯的实行行为也应当是有一个过程，一个可能比行为犯的实行行为更短的过程。但是，再怎么短的一个过程，也不能是刚启动就意味着结束，进而就构成犯罪既遂。毕竟在此种情形下，这种行为是很难满足刑法惩罚造成法益侵害或者威胁这一犯罪的本质要求的程度。所以，举动犯的适例不仅在立法中不存在，在司法实践中也是很难据此认定该种行为构成犯罪既遂。同时，《刑法》第24条明确规定，在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。如果认为举动犯的行为过程短到一着手就既遂的话，势必导致刑法总则明文规定的犯罪中止被举动犯这一概念，在犯罪行为的实际认定中给予排除适用，进而也不利于行为人积极的中止犯罪。所以，举动犯的概念系学术误解，并无独立存在之必要。

(二)行为犯并非一经实施即构成犯罪既遂

传统的刑法理论有观点认为，以构成要件是否需要犯罪结果为标准，可以将犯罪行为分为形式犯和实质犯。前者也称为举动犯、行为犯等，不需要有犯罪结果的发生，只要实施法律规定的一定的行为即可构成犯罪，其不存在犯罪既遂和犯罪未遂之分；(24)马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第35页。后者也称为结果犯，则需要有一定的结果为构成要件的犯罪，并以结果来认定犯罪的既遂、未遂和中止。但是，从犯罪的本质是侵害或者威胁法益的角度来看，实施了法律规定的一定行为就构成犯罪，也并不意味着该行为不需要任何的犯罪结果。当然，这也取决于在何种意义上理解“结果”。

从犯罪的本质而言，所有犯罪行为都应该有侵害或者威胁法益这一结果，否则便不能被认为是犯罪行为。但是，犯罪是侵害或者威胁法益这一本质要求刑法所惩罚的犯罪行为必须是该行为侵害或者威胁了法益这样的结果的发生。同时，判断行为是否具有社会危害性的依据也只能是该行为是否导致了刑法所保护的法益遭到了侵害或者威胁这一结果，并以此结果为基础进行判断。(25)黎宏：《结果本位刑法观的展开》，法律出版社2015年版，第1页。换句话而言，在结果无价值立场下，被科处刑罚的行为不是因为其行为本身，而是因为其行为所导致的无价值的结果，只是这样的结果既可以是实害结果，也可以是危险结果而已。但不论是实害结果还是危险结果，当所谓的犯罪行为尚未导致此种结果出现的时候，就意味着这种犯罪行为并未产生严重的法益侵害或者威胁，进而就不能认为这种行为构成犯罪，退一步而言，起码也不能认定是犯罪既遂。因此，就此种意义来说，刑罚权发动的缘由皆是针对刑法分则构成要件的行为，且该种行为不管是实质犯还是形式犯的行为，均需对法益造成了严重的侵害或者威胁。进而，行为犯或者说形式犯便应当是指“行为构成的满足于行为的最后活动共同发生，也就是说，不会出现一个可以与之分离的结果。这些行为的本身就具有了自身的无价值，它们的刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件” 。(26)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，216页。需要予以注意的是，这里所说的“不需要以其他别的结果为条件”，是指不需要以其他可以与行为本身相分离的结果为条件，而不能排除该行为本身所附带的结果。毕竟，正是因为行为本身所附带的结果，才是行为犯中的行为对法益所造成的严重侵害或者威胁，否则便只能是犯罪未遂。

朱熹提出这种看法是有针对性的。事实上，方崧卿《韩集举正》在一定程度上就存在“惟石”甚至“佞石”之病。韩愈《郓州溪堂诗并序》有句云：“惟郓也，截然中居，四邻望之，若防之制水，恃以无恐。”《韩集考异》卷五《郓州溪堂诗并序》于“四邻望之”下有校记云：

行为犯的犯罪既遂标准是其“不以行为在外界产生一定变动或影响为必要”(27)林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。的一定侵害或者威胁法益的结果是否发生。换句话说，行为犯也有结果，只不过结果是和行为同时发生而已，同时也无需认定其因果关系。(28)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第169页。进而，处罚行为犯的犯罪既遂根据依然是和行为同时发生的侵害或者威胁法益这一结果的产生。如果行为犯在着手实行该行为后，由于行为并未完成或者即便行为完成但尚未造成法益侵害或者威胁的结果的，就应当以犯罪未遂论处。当然，行为还可以有犯罪预备、中止形态。(29)参见林亚刚：《刑法教义学》(总论)，北京大学出版社2014年版，第389页。

综上所述，应该没有太大争议的是，组织类犯罪属于行为犯，其犯罪既遂也应以行为本身对法益所造成的侵害或者威胁为标准，否则，只要着手实施后便只能是犯罪未遂形态。一言以蔽之，组织类犯罪作为行为犯，其并非一经实施即构成犯罪既遂。

三、组织类犯罪客观行为的分类诠释及其着手的相对性判断

由前文所论可以发现，组织类犯罪的犯罪既遂标准之所以会在刑法理论界和司法实务中产生不同的争议学说，一个重要的原因在于行为犯是否存在未遂方面的争议。此外，如何认定组织类犯罪的实行行为及其着手等方面的争议也较为集中。据此，笔者将对组织类犯罪的客观行为进行分类诠释的基础上，对相关问题展开进一步讨论。

(一)组织类犯罪实行行为的分类诠释

众所周知，不论是故意犯罪还是过失犯罪，首先开始于意思决定，但作为犯罪进入刑法的领域，乃是在基于意思决定实施了某种外部行为之时。因此，任何犯罪都离不开行为，更确切地说，应当是任何犯罪都离不开构成要件中行为人以动词形式表达的行为。(30)参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第3页。可以说，尽管行为样态纷繁复杂，也各异万千，但具体犯罪的实行行为却是刑法分则个罪的犯罪构成理论的基石。作为刑法分则个罪中的构成要件行为，实行行为不仅是犯罪成立的要件，更是犯罪预备和犯罪未遂乃至是否既遂的重要标志。同样，组织类犯罪中的实行行为亦是如此。

一般而言，在动词“组织”+动词形式类的组织类犯罪中，其客观行为通常均是由组织行为与被组织行为构成，所以对其客观行为的解释便产生了以组织行为的实施与以组织行为和被组织行为的叠加实施等不同的理解。以组织卖淫罪为例，其条文表述为组织他人卖淫的行为。但是将其客观行为解读为“组织行为”的实施，还是“组织行为”+“卖淫行为”的实施等不同的理解，便会因此而导致对该罪客观实行行为的不同解释。不过可以确定的是，不论是将该罪的客观行为理解为组织卖淫中“组织行为”的实施，还是“组织行为”+“卖淫行为”的叠加实施，由于组织卖淫罪属于行为犯，根据行为犯的特征，则当一个(“组织”)行为实施完毕，伴随着该行为同时发生的结果也已随之存在，从而该(“组织”)行为也就产生该罪所保护法益的侵害或威胁的结果，于是就满足了该罪的构成要件进而构成犯罪既遂。换句话说，对于组织卖淫罪而言，其客观实行行为就会因为仅实施了“组织行为”导致的犯罪既遂而不当缩减了该罪客观行为的范围。同理，对于非法组织卖血的客观构成要件的理解亦然。

我们知道，尽管刑事立法中的犯罪化是我国社会控制犯罪的现实需要，但在当前的社会情势下，“过度犯罪化”和“大量犯罪化”策略均不可取。(31)参见赵秉志：《当代中国犯罪化的基本方向与步骤》，载《东方法学》2018年第1期。虽然古典刑法所处罚的实害犯原型，即以对法益造成现实侵害后果作为入罪(并既遂)的刑罚标准在当前的环境下已然过于滞后。但作为社会防卫最后一道防线的刑法，其介入的时点和范围在应对风险社会时的提前和扩张也应当是理性和谦抑的。即便犯罪结果可以被扩张解释为对法益的侵害或侵害的危险，现实的法益侵害结果已经不再是构成犯罪的必备要件，(32)参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第18页。但是认定行为构成犯罪既遂，其对法益的侵害或者威胁的现实可能性应当予以最低限度的保留。这反映在刑事司法中犯罪及其犯罪既遂标准的认定也应是同样道理。刑法理论一般认为，故意犯罪中的明知系对行为发生的危害社会后果的明知，意即一个危害社会的行为在客观上会造成法益侵害或者威胁的后果，行为人在主观上必须认识到这种后果，否则便不能据此认定行为人构成故意犯罪。也即故意犯罪(既遂)的认定应是主客观相一致的。既然故意犯罪的认定是主客观相一致的，或者说是相统一的，那么在认定犯罪时，特别是组织类犯罪的既遂时也应当考量该罪的行为人主观目的、动机等因素。毕竟，只有当行为发生了行为人所积极追求的、其行为性质所决定的结果时才是犯罪既遂认定的根据。此种考量标准在实害犯与危险犯中均是适当的。(33)参见周光权：《危险犯的认定》，载《人民法院报》2003年3月2日，第3版。同时，对于作为行为犯亦属抽象危险犯的非法组织卖血罪而言，(34)参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第35页。行为人主观上所积极追求的应是被组织者是否卖血成功而非其他，若此种主观追求在现实发生的可能性程度很小或尚不存在，或者说尚未对非法组织卖血罪所保护的法益造成严重的侵害或者威胁，便不应认定为犯罪，起码不应是犯罪既遂。因而，对于组织类犯罪客观实行行为的不同解读，可能会导致组织类犯罪实行行为认定上的差异。

对于被组织行为是违法或者只是一般行为的，如非法组织卖血罪，当犯罪行为人意欲非法组织他人出卖血液，在行为人仅通过实施(完毕)联系并确定好卖血者人数等组织行为时，对被组织者卖血成功这一客观现实发生的可能性程度非常低，尚不足以侵害或者威胁法益的严重程度。进而，非法组织卖血罪的客观行为便不能解读为仅实施“组织行为”或“组织行为”+“卖血行为”的叠加实施,而是应将组织行为和卖血行为这两部分行为的有机结合，对“组织卖血行为”作有机的整体理解。即“组织卖血行为”是行为人以拉拢、联络、招募等方式，安排他人或控制分散的个人进行有秩序地进行卖血的活动。易言之，尽管该罪的客观实行行为不能理解为仅实施“组织行为”即可，但也无须等到“卖血行为”的完成为必要。由此推之，其他被组织行为属于违法或一般行为的组织类犯罪的客观实行行为原则上亦可照此理解。如不能认为组织卖淫罪的客观实行行为就是招募、雇佣等控制手段行为，而是应以招募、雇佣等控制手段行为，使被组织者有组织地进行卖淫活动的行为。唯此，方可在一定程度上既防止刑罚的过度扩张(不能将组织类犯罪的客观实行行为理解为仅实施组织行为或者组织行为和被组织行为的简单叠加)，也能有效地严惩组织类犯罪行为(无需等到被组织行为的实施成功或者实施完成为必要条件)。

但对于被组织行为是犯罪行为的，其客观实行行为的判断便在于其被组织行为的犯罪性而不同于被组织行为是违法行为或一般行为。如组织越狱罪，就不能将该罪的实行行为解读为包括行为人的拉拢、引诱、领导、策划、指挥等组织行为和被组织者越狱脱逃行为的有机结合，才能构成组织越狱罪的实行行为。由于该罪中的被组织行为可能构成脱逃罪，如果将组织越狱罪的客观实行行为理解的过于延后，便可能会导致该罪的组织行为实施完毕，被组织的脱逃犯罪行为也完成，可能造成为了惩处一种犯罪行为而产生一种犯罪行为的代价，同时也不利于严惩组织越狱罪这种被组织行为是犯罪行为的犯罪。因此，该罪的客观实行行为便应提前，即拉拢、引诱、领导、策划、指挥等组织行为的实施便应认定为该罪的实行行为。

但是，仍然需要注意的是，即便将组织类犯罪中的客观实行行为作分层次的理解，特别是将组织行为的实施作为被组织行为是犯罪行为的组织类犯罪的实行行为，在理解这里的组织行为时应把握以下两个方面。一方面，由于作为动词“组织”一词的字面意思是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性，将其放在组织类犯罪中理解组织行为时，就是分散的人或事物系统化或者整体化。而这种情形下的系统化或者整体化便会导致将组织类犯罪中的组织行为的解释形式化，乃至将组织行为的犯罪既遂不合理地提前化。以组织他人偷越国(边)境罪为例。由于该罪的被组织行为是犯罪行为，故其客观实行行为便应缩小范围，应将包括招募、拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等组织行为认定为该罪的实行行为。但即便如此，当行为人通过手机短信、腾讯QQ聊天软件以及微信等方式联系并确定好偷越者人数及见面地点时，从组织一词的文义理解，已经完成了将分散的偷越者予以集中并实现整体化了，但不能据此认定为犯罪既遂。因此，此时对于组织行为还需要结合刑法中犯罪行为特征进行理解。即刑法的本质是保护法益，犯罪行为是侵害或者威胁法益的严重行为，故在组织类犯罪中的组织行为除了应满足组织的本质要求，即将分散的人或事物系统化或者整体化，这是组织一词所具有的本质特征使然。另一方面，即便作为行为犯的组织类犯罪的组织行为，其组织行为完成至犯罪既遂，必须要使组织行为达到发动刑罚权的最低要求，即严重的法益侵害或者威胁，这是刑法中(行为犯)犯罪既遂所必须具备的本质要求。进而，组织他人偷越国(边)境罪中，当行为人通过手机短信、QQ聊天软件以及微信等方式联系并确定好偷越者人数及见面地点时不能认定为组织行为实施完成，必须等到具体真实的组织行为完成，方才完成组织行为的。

(二)组织类犯罪实行行为着手的相对性判断

刑法理论一般认为，客观要件的实行行为在实质上必须是能够引起该罪构成要件结果实现的现实危险的行为。因而，组织类犯罪实行着手的判断亦应将实行行为的本质和法益侵害性联系起来，坚持实质客观说立场，以行为人对犯罪进程的预设及人们通常的“自然解释”对行为加以定性，在认定行为越过预备阶段进入实行阶段的门槛时，将不具备引起构成要件结果实现的实质危险标准的行为认定为犯罪预备可能性，而将导致组织类犯罪所保护的法益遭受紧迫危险的行为认定为该罪的实行行为时，组织类犯罪行为的法益侵害性才会被体现出来。进而，组织类犯罪实行行为着手的判断也应以此为标准。因此，当非法组织卖血罪的行为人开始实施的行为得到卖血者的积极回应并具备了以行动表示卖血的意愿之时，非法组织卖血行为才实行着手。再如组织卖淫罪，也只有当行为人实施了招募、雇佣等控制手段行为使得被组织者产生或者被迫具备卖淫意愿时便为着手。

需要注意的是，在前述关于组织类犯罪客观实行行为的分层次诠释下，组织类犯罪实行着手的判断亦应根据实行行为的解读而有所区别，进行着手的相对性判断。所以，就组织他人偷越国(边)境罪而言，由于其被组织的偷越国(边)境行为是犯罪行为，如果组织行为的实行着手判断的过于延后便可能会导致被组织行为也已经实行着手的现象，故组织他人偷越国(边)境罪应该以开始实施拉拢、引诱、招募、领导、策划、指挥等组织行为时即为着手，比如行为人通过手机短信、腾讯QQ聊天软件以及微信等方式联系并确定好偷越者人数及见面地点时。

总之，原则上组织类犯罪行为的着手只有当行为人实施的组织行为得到被组织者的(积极)回应，并产生了相关以行动表示或者被迫表示的被组织行为意愿时，组织类犯罪行为便已然着手。承前所述，行为犯中的行为和结果是同时发生的，所以不需要对行为和结果之间的因果关系进行认定。因而，行为犯概念本身容易造成处罚范围扩张这种与生俱来的特点，便导致了在行为犯的构成要件中，能够对其进行限缩的就只有客观实行行为了。也正是在此意义上，在前文已对组织类犯罪的客观实行行为进行有机结合的整体解读，从而在防止刑罚过度扩张的基础上，对其实行着手的判断也更加具有了限制处罚范围的意义。但是，毕竟组织类犯罪中由于被组织行为性质的不同，其实行行为与实行着手的判断应据此作出适当的调整，以彰显刑罚的宽严相济。

四、组织类犯罪既遂标准的厘定

与大多数国家一样，我国也没有通过立法例对犯罪既遂予以规定，只是通过刑法理论予以阐释，其较为通行的观点是结果说和构成要件说。结果说认为，犯罪既遂指行为人着手实行犯罪并造成了危害结果的情形。(35)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第183页；林亚刚：《刑法教义学》(总论)，北京大学出版社2014年版，第385页。构成要件说认为，当犯罪完全实现刑法分则的犯罪构成要件时为既遂。(36)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(评注版)，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第304页。即行为人着手实施犯罪行为具备了刑法分则规定的该种犯罪构成要件全部要素的情况。(37)参见高铭暄等：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第147页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第589页。事实上，结果说中的结果正是犯罪构成要件中所蕴含的该罪法益所保护的侵害或者危险结果，即广义的结果；而构成要件说中的实现刑法分则个罪中的犯罪构成要件的全部要素也依然需要通过行为和结果两个要素来具体解释。因此，构成要件说和结果说便统一了起来。由于组织类犯罪属于行为犯，尽管行为犯犯罪既遂的处罚根据也是与行为同时发生的结果，即也有(该行为本身附带的)结果，但对于组织类犯罪既遂的认定而言，构成要件说比结果说更加便于司法实践，特别是对于被组织行为是犯罪行为的组织类犯罪来说，其客观实行行为和实行着手的认定均是以组织行为的实施为标志，减少了实害结果和危险结果的抽象论证。所以，组织类犯罪既遂的标准便可以构成要件说进行判断。同时需注意以下两点。

首先，认定犯罪既遂应以保护法益为指导。众所周知，由于每个犯罪的不法构成要件均有其要保护的法益，(38)林山田：《刑法各罪论》(上册)，北京大学出版社2012年版，第10页。法益不仅对于作为犯罪构成要件的解释目标具有指导机能，对于刑法分则中个罪实行行为的确定也具有指导作用。(39)陈洪兵：《刑法分则个罪实行行为的厘定》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期。即刑法分则个罪的犯罪既遂形态的确定也离不开该罪具体法益的指导。如，有观点认为非法组织卖血罪的法益是国家血液采集、供应的管理秩序和公民的身体健康与生命安全，(40)高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第572页。也有观点认为该罪的法益是国家对血液采集、供应的管理秩序。由于该罪的第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的依照故意伤害罪定罪处罚。”所以，认为公民的身体健康不应在该罪的保护法益范围之内的说法应当是妥当的，进而非法组织卖血罪的既遂标准便不以血液是否被抽出为必要，甚至也不以抽血针头接触到被组织者的身体为必要。

其次，构成要件说也是以全部实现该罪中的包括行为和结果在内的构成要件要素为标准。尽管组织类犯罪属于行为犯，其结果随附于行为之中，但是，如此理解也并不是说一着手实施组织类犯罪的客观行为就构成犯罪既遂，而是必须要达到该罪所保护的法益被严重侵害或威胁的程度才构成犯罪既遂，即便行为人尚未完全实施完毕实行行为。(41)李永升、李江林：《组织他人偷越国(边)境罪“实行行为”及相关问题研究》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2015年第1期。

简而言之，组织类犯罪原则上尽管不能以一经着手实行就认定为犯罪既遂，但也无需等到被组织行为完全实施完毕方才认定为犯罪既遂。如组织卖淫罪不能以行为人实施了招募、雇佣等控制手段行为使得被组织者产生或者被迫具备卖淫意愿时，就认定为组织卖淫罪的犯罪既遂，但也无需等到被组织者卖淫行为实际发生或完成后才既遂。同理，非法组织卖血罪的犯罪既遂也无需以被组织者出卖血液行为完成为标准，只要被组织者的血液处于随时被抽出的现实危险，即已实现了该罪构成要件中与行为同时发生的危险结果处于威胁的状态，是为既遂。是故，本文开头所列案例的前三种情形均应认定为既遂，后四种情形应以未遂论。进而，对于刑法分则中组织类犯罪既遂标准的认定，可以通过以下两个规则予以厘定。

规则二：是根据被组织行为是犯罪行为还是违法或一般行为为首要考量因素，设定宽严不同的既遂标准。对于被组织行为是违法或一般行为，应将组织行为和被组织行为作为有机结合的整体考量，以被组织行为是否具有实施的现实可能性作为既遂判断的依据，如非法组织卖血罪即为是例，其犯罪既遂标准应当是行为人实施完毕组织卖血行为，为卖血者做好了只要“卷起袖管被抽血”状态的所有准备行为。组织卖淫罪亦是如此，其犯罪既遂无需性关系是否发生为必要，其犯罪既遂标准应是行为人通过组织行为建立了卖淫女和嫖客之间随时发生性关系的现实可能性。如嫖客已在房间等待，卖淫女正前往嫖客处准备卖淫而被抓则亦为既遂。但若行为人组织卖淫一切准备就绪，尚未“营业”之前被人举报而被抓的，由于此时行为人实施了招募、雇佣等控制手段行为使得被组织者具备了卖淫意愿，即已经着手，但此时只能以犯罪未遂论处；同理，组织考试作弊罪的既遂也无需以实现作弊目的为必要，只要组织到作弊行为具有现实的可能性即可。如在考试开始之前被查获，但已经非法获取试题或答案等情形的就应当认定为犯罪既遂。

对于被组织行为是犯罪行为而言，则应以实施完毕组织行为即为犯罪既遂。因为，若此种情形下仍然将组织行为和被组织行为作为有机结合进行整体考量，以被组织行为是否具有实施的现实可能性作为该罪既遂判断的依据，则便会出现该组织类犯罪既遂，被组织的行为也构成犯罪，甚至也已既遂的情形。如组织越狱罪，其被组织的犯罪行为是脱逃罪，若将组织越狱罪的既遂标准认定为只有当被组织的越狱行为(脱逃)具有实施的现实可能性，则此时组织越狱罪既遂，被组织的越狱行为也构成脱逃罪。此时若以组织越狱罪论处，则会造成明显的刑罚不均衡，且危害性也更大。同理，对于《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪而言，被组织的参加恐怖组织行为，根据该条的规定也可以构成参加恐怖组织罪。因此，该罪的既遂便应以组织行为实施完毕为标准。同样的还有《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及《刑法》第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪。

规则二：是根据被保护法益的内容和主体要素等作为例外的重要考量因素，修正规则一之下个别组织类犯罪的既遂标准。其一，组织他人偷越国(边)境罪中的被组织行为偷越国(边)境行为是犯罪行为，但该罪的既遂不能根据规则一仅以组织行为实施完毕即为既遂。根据刑法及相关司法解释的规定，该罪的被组织行为，即偷越国(边)境罪一般的构成要件中需要以“在境外实施损害国家利益行为”等情节严重的情形才构成犯罪，而在偷越国(边)境过程中被查获，一般是不可能构成情节严重的。因此，组织他人偷越国(边)境罪的既遂应以实行行为达到被组织者能够越过国(边)境，或者起码应当具有能够越过国(边)境的现实可能性为标准，即组织他人利用骗取或伪造、变造的签证经海关检查出境的，以海关放行时为既遂标准；组织他人以藏匿于船舶、集装箱等方式出境的，以被组织者进入将要出境的交通工具中藏匿为既遂标准。(42)参见余剑、康乐：《组织他人偷越国(边)境罪既未遂形态的认定》，载上海法院网2016年12月8日，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2390776.shtml。其二，组织残疾人、儿童乞讨罪中的被组织行为残疾人、儿童乞讨行为属于一般行为。虽然残疾人、儿童乞讨行为既非犯罪行为，也不是违法行为，但由于《刑法》第262条之一规定该罪的行为方式是以暴力、胁迫手段实施，况且残疾人、儿童是需要特殊保护的主体，且一般情况下，实践中的残疾人、儿童可能是通过拐卖、拐骗并人为的致残，严重损害相关人员的身心健康和人身自由。同时，从法定刑来看，组织残疾人、儿童乞讨罪的被组织行为属于一般行为，但其法定最低刑为拘役，高于被组织行为是犯罪行为的法定最低刑为管制的组织播放淫秽音像制品罪。而组织播放淫秽音像制品罪的犯罪既遂是以组织行为实施完毕为标准，所以，为充分体现对残疾人、儿童等特殊主体的法益保护，组织残疾人、儿童乞讨罪便可以暴力、胁迫手段的组织行为实施完毕即为既遂。同理，《刑法》第262条之二规定组织未成年人进行违反治安管理活动罪，其被组织的行为、对象以及该罪的法定最低刑等方面均与组织残疾人、儿童乞讨罪基本相同，故该罪也应以组织行为实施完毕为犯罪既遂标准。

本文所探讨的组织类犯罪既遂标准问题，是基于该种组织类犯罪的基本犯罪构成而言的。言外之意，当有些组织类犯罪除了基本的犯罪构成之外，还有情节严重等加重的犯罪构成时，则仍然需要就具体的加重犯罪构成予以进一步研判。结果加重犯和情节加重犯作为刑法中加重构成的两大类犯罪，其基本特征在于行为人所实施的行为具备了基本构成条款不能包括的严重情节或结果，法律对其规定加重刑罚处罚，若无此加重情节或者结果便谈不上加重构成犯罪的成立。即加重构成犯只有构成与否的问题，而无既遂与未遂的区分问题。(43)陈兴良主编：《罪名指南》，中国人民大学出版社2008年版，第240页。对此，笔者认为，一方面，当刑法分则规定的个罪属于结果犯的时候，加重构成犯是否存在犯罪未遂应区分是结果加重还是情节加重。若是结果加重犯则只有构成与否的问题，故不存在犯罪未遂，如故意伤害致人重伤、死亡的，只有构成与否而无既遂与未遂之分；但情节加重犯存在既遂与未遂，如抢劫罪中规定的除了“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚的情节加重同样存在既遂、未遂的问题。(44)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第987页。另一方面，当刑法分则规定的个罪属于行为犯的时候，加重构成不论是结果加重还是情节加重，均只有构成与否的问题而无既遂与未遂区分的问题。因此，作为行为犯的组织类犯罪，其加重的犯罪构成只要具备，便以该加重情节处罚，而不存在未遂问题。

结 语

组织类犯罪属于行为犯，但行为犯并非一着手实施即构成既遂。行为犯的处罚根据依然是与行为同时发生的结果，只是无需以侵害结果的发生为必要，但至少要发生构成要件结果的危险，否则就应当以犯罪未遂论处。其犯罪既遂的认定，原则上不能以组织行为实施为标准，但也无需等到“被组织行为”实施完毕，而应以构成要件说为基本标准，在个罪保护法益的指导下，根据“被组织行为”是犯罪行为还是违法或一般行为为首要考量因素，设定宽严不同的既遂标准，并根据被保护的法益内容和主体因素等作为例外的重要考量因素，对个别组织类犯罪的既遂标准予以修正。以此希冀在“同案同判”的基础上，向着“不同案不同判”的目标而作出理论和实务的双向努力。