从文化遗产到地标产品：非遗地标化之理论可行性、条件和路径*

罗宗奎

引 言

对我国地理标志(以下简称“地标”)保护而言，2021年是引人关注的一年。是年3月1日《中欧地理标志协定》生效， 12月31日《地理标志保护和运用“十四五”规划》颁布，而始自11月份的逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍、库尔勒香梨等事件又在民间引发了一场地标大讨论。在这些事件中，逍遥胡辣汤制作技艺是2021年新入选的第五批国家级非物质文化遗产代表性项目(以下简称“非遗项目”)(1)脚注关联项目编号：Ⅷ-276，项目名称：小吃制作技艺(逍遥胡辣汤制作技艺)，保护单位：西华县非遗保护中心，参见中国非物质文化遗产网，https://www.ihchina.cn/project_details/23592/，访问日期：2022年4月10日。，后来关注度最高、争议最多的潼关肉夹馍制作技艺也是陕西省级非遗项目。因此从非物质文化遗产(以下简称“非遗”)视角观之，则另有一番意义，这会让我们的视界转移到非遗与地标关系的命题。实践中，也确实有若干非遗项目已通过地理标志制度(以下简称“地标制度”)进行保护，如藏族唐卡获地理标志产品(以下简称“地标产品”)保护，盆景技艺(如皋盆景)、景德镇手工制瓷技艺、南京云锦木机妆花手工织造技艺获地标产品和地理标志商标(以下简称“地标商标”)双重保护，乌龙茶制作技艺(铁观音制作技艺)更是获得地标产品、地标商标和农产品地理标志产品(以下简称“农产品地标产品”)三重保护。那么，从非遗到地标的转化理论上是否可行？需要满足怎样的条件？如何选择转化路径？笔者拟在现有研究基础上进一步分析，以期为非遗地标化开发、非遗生产性保护提供参考。

一、契合与差异：非遗地标化的理论可行性

(一)非遗与知识产权的理论契合度

根据联合国教科文组织的定义，非遗是指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。(2)参见联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条。2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”(3)《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条。从上述定义可见，非遗更多是属于文化系统的一个概念，其对象主要包括两个方面——非物质形式的传统文化和体现这些传统文化的实物和场所，其中最关键的当属“文化”。因此，非遗的本质内涵是人类在长期生产和生活中运用智慧创造出来的经验性知识和信息，以及表现出来的各种符号，体现着人类的创造力和想象力，且在不断创造中。而非遗的特征可在此基础上归纳如下：首先从表现形式看，体现为非物质性，或者说“创造性智力成果”的属性。其次从存在形态看，具有传统属性，世代相传，源远流长，且处于动态变化中。再次从归属方面看，虽有少量个人所有，但多具有群体性和地域性，往往为某一地域范围内群体共有，所有者不确定。最后从价值属性看，除具备首要的“保护世界文化多样性”的文化价值外，在现代社会条件下，其经济和法律上的“利益属性”也很突出，这也正是非遗领域频现商业开发纠纷的原因所在。

就知识产权的客体与特征而言。经过近四百年的发展(4)知识产权法学界通说认为，英国1624年《垄断法案》(the Statute of Monopolies)的颁布实施为现代知识产权法的起点，发展到今天接近四百年。，现代知识产权法的保护客体已经有了极大扩张，除专利、商标、著作权三大基本客体之外，商业秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种、域名、数据库、可商品化形象、知名商品包装装潢、商号字号等都已进入其保护范围，地理标志也是其中之一。不过这些客体虽名目繁多，却都可涵盖于“智力创造成果”和“商业性标志”两大类别中。而知识产权最本质的特征即是其“客体的非物质性”(5)学界常用“无形性”一词表述“非物质性”，一般两者可以通用。但如果深究，两者含义并不相同，“非物质性”一词表达更为准确。比如声光电磁是无形的，但它们属于能量，具有物理学意义上的物质性的存在，但显然不是知识产权的客体，知识产权保护的客体不仅无形而且没有物质性存在形态，是一种“精神成果”“智力成果”“符号”，需要人类大脑去辨识、理解、建立联系，是“非物质的”“精神世界”的东西。。如专利权保护的客体——发明，是一种看不见摸不着的“技术方案”而非产品本身；著作权保护的客体——作品，是一种“表达”，包括文字、图形、音符、形体等，法律保护图书的著作权，保护的是书中的“表达”而不是图书本身，图书仅为“作品的载体”。商标权保护的客体——商标，是一个符号，但商标法保护的不是符号本身，而是这个符号与某一经营者的产品或服务之间的唯一对应关系，因此你可以在写文章时用“苹果”一词表达自己的思想，而不能在自己生产的手机、电脑上印上“苹果”商标。

除“客体非物质性”外，知识产权还具有“法定性”“地域性”“期限性”“私权性”特征。法定性是指所有的知识产权类型是法律明确规定的，私人不得创设；地域性是指知识产权的保护范围仅限于一国或地区之内；期限性是指大多知识产权都具有保护期，超期即进入公共领域，不再保护；私权性是指知识产权是一种私权利，且一般要求权利主体明确。另外，知识产权保护的客体还会受到“公共领域”的限制，对于那些已经处于公共领域成为公共资源的东西，现代知识产权法不能保护，比如民间文学、民间音乐，很难进入现代知识产权的客体范畴，不过对其进行创新性开发形成的新成果仍可能受到知识产权法保护。如根据民间音乐创作出的新的音乐作品，其中民间音乐要素不受保护，但其他创新和改编部分仍受著作权法保护。

从上述非遗和知识产权的内涵与特征来看，非遗的“非物质性”或曰“创造性智力成果”属性、“利益属性”与现代知识产权客体十分契合，因此非遗能够纳入知识产权保护范畴。如某些传统手工技艺、中医疗法、中药炮制技术，如果确实未曾公开，就可申请专利或以商业秘密加以保护。再如运用传统美术技法创作的剪纸、年画、雕塑、刺绣作品，都是智力成果的体现，可受著作权法保护。许多传统技艺类非遗本身就有商业属性，具有传统名号，这些符号自然可进入商标法保护范畴。即使其他类别的非遗项目，其极具文化内涵的符号也可能被拿来注册为商标，比如“阿诗玛”“梁祝”“长调”等。但另一方面，非遗的“群体和地域属性”“传统属性”却往往成为非遗知识产权化的障碍。因为“群体和地域属性”会带来权利主体的不确定，可能导致对非遗资源滥用的“公地悲剧”和不充分使用的“反公地悲剧”。(6)对非遗资源利用的“公地悲剧”和“反公地悲剧”的讨论，可参见鲁春晓《非物质文化遗产开发与“公地困局”问题研究》，《东岳论丛》2014年第10期。在非遗知识产权化开发中，同样存在这个问题。“传统属性”则意味着非遗经过长期历史传承，可能已公开，进入公共领域，不能再受知识产权法保护。“鲁锦”案中法院最终确定“鲁锦”为当地棉纺织品的通用名称，不能被“鲁锦”商标权人垄断使用，即为例证。(7)参见山东省高级人民法院(2009)鲁民三终字第34号判决书。因此总体而言，非遗的知识产权化并非绝对适用，哪些非遗项目能够知识产权化，以及转化为何种知识产权类型，还要看非遗项目的具体情况，在非遗和知识产权客体之间进行适应性调整和匹配。

(二)地理标志及其与非遗的契合性

以上是从知识产权整体上审视非遗知识产权化理论，具体到地理标志，地标所具有的专属特质使其相比其他知识产权在非遗保护上更有优势，更为适合，但也有一定局限性。

根据我国法律规定，所谓地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。(8)参见《中华人民共和国商标法》第十六条第二款。国际上自《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称“TRIPs协定”)以来，地标已被确立为一种独立的知识产权类型，与商标类似，归属于“商业性标志”类知识产权。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)对此也予以确认。(9)参见《民法典》第一百二十三条。地标的基本构成为“地名+商品名”，如“宜兴紫砂”“南京云锦”等。作为知识产权，地标是一种外在的品牌标识，对于能够地标化的非遗而言，地标是一种彰显其内在价值的外在符号，消费者看到地标标识，就能联想到相应的特色地标产品，从而增加其品牌知名度。

地标作为一种知识产权类型，当然具备知识产权的一般特征。首先，地标作为一种识别商品来源的符号，它的“非物质性”与商标相同。其次，地标也具有“法定性”，只有法律明确规定才能纳入知识产权范畴。再次，地标也具有“地域性”，但此处的地域性是“法律制度的地域性”，即每个国家对地标的保护限于其领土范围内，不同国家有不同地标保护制度的含义，并非“地标产品产自某一地域范围”的“产品地域性”。

但除此之外，地标又表现出诸多与其他知识产权不同的特征，这些特征增强了非遗地标转化的理论可行性。第一，地标在权利归属上具有天然的“群体性”和“地域性”，即归属于某地域范围内的不特定公众。地标概念突出的是“某商品来源于某地区”，不像普通商标，强调商品与某一特定经营者的唯一对应关系。(10)司法实践中，法院往往据此来区分一个地理标识到底是属于“地理标志”还是“普通商标”。如果某商品的商誉是该地区众多经营者长期集体贡献的结晶，其属于地理标志，反之，如果商誉主要来自于某一特定经营者，则属普通商标。这一特征与非遗的“群体性”和“地域性”十分契合，因此从权利归属视角看，非遗符合地标制度的要求。第二，地标具有“传统性”，它保护的是具有历史色彩的蕴含着老技艺、老工艺的传统产品。这一特征与其他知识产权客体形成强烈反差，因为一般而言，知识产权制度本质是保护“创新”，但地标却保护“传统的”“旧的”东西。正如学者所言：“两者(非遗与地标)都聚焦于古老的创造性和社区所有权，而非新知识和私人所有权。”(11)Steven Van Uytsel,The shifting Relationship between Geographical Indications, Traditional Knowledge, and Cultural Heritage(London: Cambridge University Press 2017),511.这一特征与非遗的“传统属性”非常匹配，增加了非遗地标化的可行性。第三，地标具有“无期限性”。在我国，商标法模式下的“地标商标”虽然有十年注册期，但到期均可续展，而专门法模式下的地标本就无期限限制。这对非遗的保护是非常有利的。第四，地标还具有“强保护性”。虽然在将地标纳入商标法保护的国家，地标商标所受保护与一般商标基本相同，但地标商标所具有的历史因素、在先使用事实往往能够提升其实际受保护地位。而以专门法模式保护地标的国家，地标受保护的强度更高，如根据《原产地名称和地理标志里斯本协定日内瓦文本》(2017)的规定，对于一个已注册地标，其他人不仅不能在同一类产品上使用，而且还可实现类似驰名商标的跨类保护，即凡是削弱、淡化或不公平利用地标声誉的行为都在禁止之列。地标还具有防止被通用名称化的权能。在已注册地标和商标冲突的问题上，如果地标注册在先，当然可禁止在后商标的注册和使用。且即使商标注册在先，地标与该商标仍可共存，甚至可能将非善意的在先注册商标予以无效。(12)参见《原产地名称和地理标志里斯本协定日内瓦文本》第十一、十二、十三条。我国司法实践中也有若干地标限制商标的典型案例(13)如“金华火腿”案，法院虽不否认“金华火腿”商标的权利，但也不认为作为地标使用的“金华火腿”构成商标侵权。参见上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第239号判决书。，充分说明地标具有强保护性，这一点对非遗地标化来说也是利好。第五，地标还具有“公权性”。不论是专门法保护模式还是商标法保护模式，地标的认定、注册、备案都有地方政府的参与，要划定产地范围、认定申报资格，还可能参与地标产品质量标准的制定。在地标审批中，审批部门要对地标产品的特定品质进行实质审查。地标专用标志的使用要受到国家相关部门的严格监控。许多国家将地标制度作为实施农业政策、发展国家经济的战略路径。(14)许多欧洲国家(尤其法国)以及欧盟就是将地理标志当作实施农业政策的重要工具。参见王笑冰《关联性要素与地理标志法的构造》，《法学研究》2015年第3期。我国目前的乡村振兴战略中地理标志也是一个重要政策工具。这些都说明地标这种知识产权具有较高程度的公权属性，并不属于纯粹的私权。这一点对非遗的知识产权保护也颇为适合，因为非遗的知识产权化过程中大量存在因权属分散和不明导致的“公地困局”问题，亟需一种有组织、有序化的开发模式，地标制度正当其职。

综上，地标的“群体性和地域性”“传统性”“无期限性”“强保护性”“公权性”特征为非遗的地标保护提供了诸多优势条件，因此该模式也受到了诸多学者的肯定。(15)这方面观点可参见杨永《非物质文化遗产的地理标志保护研究》，《文化遗产》2020年第5期。郭玉军、唐海清《论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角》，《海南大学学报》(人文与社会科学版)2010年第3期。肖海《非物质文化遗产的地理标志保护模式》，《求索》2008年第2期等。

(三)非遗地标化的局限性

虽然非遗与地标在诸多方面相容相通，地标制度的专属特性也能为非遗知识产权保护提供独特的保护路径，但仍有学者对非遗地标化提出质疑，如叶芳芳认为，地标客体的有限性使大部分非遗不能受地标保护，地标产品的地域性与非遗的地域性含义也不相同，地标名称的构成使很多非遗无法寻求地标保护，地标的商业性也使非遗不适合由其保护。(16)参见叶芳芳《非物质文化遗产地理标志模式保护之质疑——以传统手工艺品为例》，《成都师范学院学报》2014年第9期。这些质疑并非毫无根据。事实上，非遗地标化的确存在一定局限性，造成局限的主要因素有二，一是非遗类别的多样性和单个项目传承的特殊性，二是地标的法定性(17)知识产权法定是知识产权法基本原则之一，就像物权法定一样，其权利主体、客体、内容等须由法律明确规定。，并非所有非遗项目都适合地标保护，给二者的兼容和适用带来一定困难，如“蒙古族呼麦”“刻道”“女书习俗”这样的非遗项目，就无法获得现行地标制度的保护。下文关于“非遗地标化之条件”的讨论即是这种局限性的具体阐述。

二、非遗地标产品：非遗地标化之条件

非遗地标化既然具有理论可行性，又有一定局限，那么究竟什么样的非遗项目能够实现地标转化，获得地标制度保护，需要结合我国目前的地标制度予以梳理，明晰非遗地标化的条件，以利实践推行。

(一)非遗的产品化

不论申报地标产品，还是注册地标商标，非遗到地标的转化都须以“非遗产品化”为前提。而且从国内外法律来看，该“产品”仅限于种植养殖或加工生产的有形商品，不包括服务。

TRIPs协定第22条第1款(18)该条款为地标定义条款，原文如下：Geographical indications are, for the purposes of this Agreement, indications which identify a good as originating in the territory of a Member, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin.在定义地标时用词为“good”(货物)，不包括“service”(服务)。在国内，由于汉语词义的扩张性，“产品”一词可能涵盖“服务”，如银行或保险公司推出的金融服务常称为“产品”。地标领域“地理标志产品”的用语可能会导致“地标产品也包括服务”的概念混淆，有必要澄清。事实上，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第十六条的用语非常精确，其对地标的定义用的是“商品”，在《商标法》中，“商品”与“服务”并列，商标注册时适用的尼斯分类表及类似商品和服务区分表中，前34类属于商品，后11类属于服务，因此《商标法》对地标的定义仅包括“商品”即有形的生产加工品或种植养殖品，不包括“服务”。《地理标志产品保护规定》(以下简称《地标产品规定》)虽然用词为“产品”，但其第二条对地标产品的范围限定明确了其“产品”含义，仅包括种植、养殖及生产加工产品，同样不包括服务。(19)《地标产品规定》第二条：本规定所称地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括：(一)来自本地区的种植、养殖产品。(二)原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。《农产品地理标志管理办法》(以下简称《农产品地标办法》)对农产品地标产品的规定虽然也用“产品”一词，但对农产品的定义也是清晰的，是指来源于农业的初级产品，包括植物、动物、微生物及其产品，因此也仅包括有形商品，不包括服务。(20)《农产品地标办法》第二条：本办法所称农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。

因此，作为非遗地标化的前提条件，“非遗产品化”要求只有那些经过生产加工或种植、养殖过程，能够将其内涵的传统文化要素物化在特定有形商品上的非遗项目，才具有地标化可能性。这一前提条件会导致众多非遗项目丧失地标化资格，比如笑话(万荣笑话)、吴桥杂技、皮影戏(华阴老腔)、当涂民歌、龙舞(铜梁龙舞)、苏州评弹、春节(查干萨日)等民间文学、传统音乐、传统戏剧、传统舞蹈、曲艺、民俗以及传统体育、游艺与杂技类的项目。综观十大类非遗项目，也只有传统技艺、传统美术、传统医药较符合这一条件，目前已经获得地标保护的非遗项目也都属于这三类。且其中也并非所有项目都能符合。如传统医药中的“医”和“药”就不一样。传统中药种植和炮制技艺可以物化为特定“药品”或“农林产品”，并有种植或生产加工行为，符合“非遗产品化”要求，如四大怀药种植与炮制、武义寿仙谷中药炮制技艺、樟树中药炮制技艺、东阿阿胶制作技艺等(21)当然，对于个人或公司自己发展起来的中医药非遗项目，对其做出贡献的并非一个地区的不特定多数人，不符合地理标志的群体性条件，也就不能以地标形式保护。。但传统医术如葛氏捏筋拍打疗法、王氏脊椎疗法、清华池传统修脚术、针灸等，体现为一种“医疗服务”，不能物化为有形产品，也不属生产加工行为，很难进入地标范畴。

(二)非遗产品的地标化

虽然“非遗产品化”条件已过滤掉许多非遗项目，但还只是开始。非遗产品还需进一步满足地标制度(22)此处“地标制度”包括专门法形式的地标制度，如《地标产品规定》《农产品地标办法》等，也包括地标商标制度，如《商标法》《集体商标、证明商标注册和管理办法》等。的若干要求，才能最终实现非遗的地标转化。

1.作为地标的非遗产品不能仅为人文因素的体现

对地标产品中自然因素和人文因素逻辑关系问题，即两者对地标产品的贡献是“并”的关系还是“或”的关系，《地标产品规定》和《商标法》的描述并不一致。前者规定为“和”，后者规定为“或”。(23)分别参见《地标产品规定》第二条、《商标法》第十六条第二款。亦即，根据《地标产品规定》，申请认定的地标产品须为特定地区自然和人文因素综合作用的结果，既有当地自然环境影响，又有人为活动贡献。而根据《商标法》，似乎仅需满足自然、人文因素中的一个就能满足地标要求。但事实上，《商标法》在执行中并非如此，根据《商标审查审理指南》第6.6节(24)参见《商标审查审理指南》2021版，与此相关的条款还有第5.2.2、6.1.1节。等规定，商标局在地标商标审查时，对仅由自然因素或仅由人文因素决定的产品，不会授权。如一项指定商品为“蜈蚣”的“盱眙野生蜈蚣”地理标志证明商标(以下简称“地标证明商标”)申请，因其产品为“野生”蜈蚣，其特定品质的形成与产地人文因素无必然联系，商标被驳回。(25)参见《商标审查审理指南》第5.2.2条。相反，一项指定商品为新鲜甜瓜的“南汇甜瓜”地理标志集体商标(以下简称“地标集体商标”)申请，其申报材料中显示采用大棚种植、人工控制生产环境，审查员认为该种植模式可在任何地方复制，其产品品质与当地自然因素无必然联系，不符合地标概念。(26)参见《商标审查审理指南》第6.6.3条。因此在地标构成要件中，自然和人文因素均需满足。

对非遗产品的地标化而言，容易出现的问题是自然因素的缺失或被忽视。许多源于非遗的传统手工艺品、传统小吃、传统美术品，其本身可能对原材料没有特别要求，或者对地标制度不熟悉导致对自然因素的忽视，申请地标认定或注册地标商标时极有可能不被授权。如“灵宝小吃”地标集体商标申请，指定在43类餐饮服务上，审查员认为服务是人为的活动，与当地自然因素无任何关系，因此被驳回。(27)参见中国商标网“灵宝小吃”查询结果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?request:tid=TID201805956C7 F6AB3AF4642F7FDE379A279CFAF2AA43&request:index=1&b9La8sqW=GlzZOqlqEcvdXids4nt_5acI61K.M9G4DTmb7LswUudg8 Fz7NFfkEmwhLxv_KDmk3Y52ViSDr_hGbD41IazGgPxXXgrwlW9a，访问日期：2022年11月18日。事实上，地标对自然因素和人文因素的要求在比例上可以浮动，不论是人文因素为主、自然因素为主还是两者并重，都可以满足地标的要求。非遗项目在人文因素上一般不缺乏，只要满足一定程度的自然因素条件即可符合地标的要求。在地标证明商标“绍兴黄酒”的申报材料中，除独特的生产技艺外，对当地特有“鉴湖水”的使用构成自然因素要件的满足，因此成功获权。(28)参见国家商标局第720号公告：“绍兴黄酒证明商标使用管理章程”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，访问日期：2022年11月18日。。

2.作为地标的非遗产品需确定产地范围和名称

地标是特定地域范围内群体共有资源，且需根据地域范围确定地标名称，法律需要在授权时将这些事项固定。因此申请地标认定或注册地标商标均需提交确定地域范围的文件，并根据地域范围确定地标名称。如基于“即墨老酒传统酿造工艺”申请的地标产品“即墨黄酒”，其地理范围明确为“山东省青岛市即墨区现辖行政区域”(29)参见国家知识产权局地理标志产品保护第494号公告：《即墨黄酒地理标志产品保护要求》，http://www.cnipa.gov. cn/attach/0/231e85efe08d4f4690c23d73ab145fc5.pdf，访问日期：2022年11月19日。。与一般地标相比，非遗地标产品地域范围确定可能会有争议。绝大多数非遗项目具有群体性地域性(30)虽然有家族传承非遗项目属个体所有，但占比不多，不是本文讨论对象。，与地标的地域性契合。但若细究，非遗的地域性不似地标强烈和集中。一是因许多非遗地标产品人文因素占比大，对特定自然因素依赖度不高。如逍遥镇胡辣汤事件中，由于逍遥胡辣汤制作技艺更多是传统技艺的体现，其制作原材料与当地自然因素的联系并不密切，因此逍遥镇之外的众多经营者只要掌握制作技艺，就可以打着逍遥镇胡辣汤的店招经营，这对其产地范围的确定会带来很大麻烦，很难申请地标保护，甚至有可能被认定为小吃的通用名称。二是因许多非遗项目传承范围广泛，往往不是聚集于特定地区。这就导致非遗地标确定产地范围时较为复杂。“祁门红茶”地标证明商标无效案中，位于祁门县的祁门红茶协会申请了“祁门红茶”地标证明商标，但其限定产地范围仅为祁门县域内，引起祁门县之外祁门红茶传承地经营者的不满，提出商标无效申请并最终将涉案商标无效掉。该案涉案商标被无效关键是因为历史上存在“大、小祁门红茶传承地”的事实，商标权人申请地标商标时隐瞒了该传承地域的客观事实。(31)参见北京市高级人民法院(2017)京行终3288号判决和北京知识产权法院(2015)京知行初字第6629号判决。因此，非遗地标化过程中需准确确定产地范围，不可隐瞒历史，并尽量取得相关地域范围政府部门的统一审批，防止事后发生纠纷。对此，《商标审查审理指南》有明确规定，如果地标范围是一个县、市，由该县、市人民政府或行业主管部门出具批准文件，如果跨县市甚至跨省，则由其共同上一级人民政府或相关行业主管部门出具批准文件(32)参见《商标审查审理指南》第6.3条。。因此，诸如祁门红茶这样的地标商标申请，就需要按照实际情况确定产地范围，并经相关人民政府或行业主管部门批准。

3.作为地标的非遗产品需具体明确

不论是申请地标产品认定还是注册地标商标，都需确定具体产品。一般而言，地标是由“地理名称+商品通用名称”构成，因此地标名称的确定本身就包含了产品确定，惟需注意，产品需具体明确，如“烟台苹果”“民权葡萄酒”“道口烧鸡”等单一商品，而不能用“某某水果”“某某食用菌”“某某小吃”此类表示类别的名称。尤其注册地标商标时，商标注册需指定商品，一般不能指定不相关的多个商品。如地标证明商标“清河山楂”不能同时指定“新鲜山楂、新鲜苹果、新鲜柚子”等多个商品。

这一条件对非遗地标产品而言应不难满足，但也不排除有些非遗项目的特殊性。如陶瓷制作技艺，既可能需指定日用瓷器(盆、碗、盘、壶等)，又要指定日用陶器(盆、碗、盘、壶等)，还可能需在瓷器装饰品，或瓷、陶瓷艺术品等商品上获保护，此时可能需要申请人提供相关证据才能获准注册。如建窑建盏协会基于“建窑建盏制作技艺”申请的“建阳建盏”地标证明商标，就指定在多个商品上，包括“瓷器”“日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、罐)”(33)参见国家商标局第1452号公告：“建阳建盏地理标志证明商标使用管理规则”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，访问日期：2022年11月19日。，这与建窑建盏制作技艺涉及的瓷器产品历史传承相符，是允许的。“南京云锦”地标证明商标则在“织物；装饰织品”“ 床单；枕套；被罩；床垫遮盖物；丝织美术品；纺织品壁挂；织锦人像；纺织品垫；锦缎；丝绸(布料)”“服装；帽；领带；披肩；围巾；腰带；鞋；舞衣；旗袍；婚纱”商品上都有注册(34)参见国家商标局第1056号公告：“南京云锦证明商标使用管理规则”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，访问日期：2022年11月19日。。

4.作为地标的非遗产品需满足特定品质要求

地标制度的灵魂在于地标产品的品质，只有那些品质特色鲜明、质量标准统一的地标产品才可进入保护范畴。

总体来说，地标产品品质要求包含两方面。一是与同类产品相比具有显著特色，且该品质特色与当地自然和人文因素紧密相关。特色可能体现在产品感官特征如形状、尺寸、颜色、纹理或气味、口感等，也体现在其理化指标如所属族、种，酸碱度、硬度、密度，以及微量元素、水分、脂肪、蛋白质含量等方面，或体现在其独特原材料、配料和制作工艺上。二是这些特色品质统一、稳定，形成能够辨别、鉴定或测量的质量标准。如非遗地标产品“余庆苦丁茶”的描述：“1.感观: 色泽翠绿，香气嫩香持久，滋味微苦甘醇，条索紧结。2.理化指标：干茶叶总氨基酸含量在100至110mg/g，总糖(以葡萄糖计)含量在180至240mg/g，多糖(以葡萄糖计)含量在50.0至60.0mg/g，总黄酮(以芦丁计)含量在70至90mg/g。……”(35)参见原国家质量监督检验检疫总局2005年第120号公告，https://dlbzsl.hizhuanli.cn:8888/Product/Detail/378，访问日期：2022年11月19日。。非遗产品一般品质特色较为鲜明，但要达到法定的特定品质条件，一要依赖行业专家经验，二要注重科学研究。总结产品特征，形成详细、具体、客观的感官、工艺特色。同时进行物理化学分析及其与当地自然因素因果关系分析，确定理化指标。如一项“昌吉火烧”地标集体商标申请，其申请材料提到，该产品可根据各自习惯掺入花生、蜜瓜泥、核桃仁、鸡蛋、鲜玫瑰泥、蜜樱等辅料，审查员认为该产品品质不一致，无法确定理化指标，申请被驳回。(36)参见中国商标网“昌吉火烧”查询结果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?request:tid=TID20180260 66 98D70A066DDDC68ED8F3F872C7DBA0830&request:index=1&b9La8sqW=gMjw1GlqEmm_aiQIx1EadvjZfKRUfvfY9MOwQm1. dXrz9.jC7QBKEJmaOV.AiJPMZ2FJuz4QpXtTJSf8ABD3goTX3odeBAEC，访问日期：2022年11月19日。产品品质问题不仅关系申报成功与否，更关系嗣后市场运营。“潼关肉夹馍”在感官特征描述上就存在浮于表面、失之精细问题(37)其感官特征描述为：“馍”：外表呈金黄色，千层饼状，外酥里嫩，皮薄松脆；“肉”：用十七种香料炖制，呈暗红色，肉质细腻，肥而不腻，瘦而不柴，咸香适口。潼关肉夹馍营养价值极高，富含人体所需的钙、铁、锌等微量元素，能够补充人体所需的热量及能量。参见《潼关肉夹馍集体商标管理规则》， http://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html annNum=，访问日期：2022年4月10日。，更像一种广告语(38)如果细究，目前我国许多地标产品的描述都存在类似问题。。与同类产品相比特色不够突出，消费者难以辨别，甚至普通人都可尝试做出，即使表面上符合地标产品申报要件，但实际运营中会出现困难。

5.非遗地标申请主体需满足相应条件

根据地标制度规定，申请地标认定或注册地标商标的主体需满足三个条件。第一，须为不以盈利为目的的组织，一般是产业协会、行业协会、同业公会、产业促进会、产业联合会、工作站、研究所等社会团体法人、事业单位法人。第二，须有对地标产品的质量监督检测能力和管理能力。第三，须经当地政府同意。由于各项非遗项目传承情况不同，由谁申请地标或地标商标可能会成为一个问题。根据地标制度的要求，不论是申请地标产品还是地标商标，比较合适的方案是由当地政府在调查了解的情况下确定统一的申报主体，且该主体能够在非遗管理和地标管理之间达成一致。实践中，最好是由非遗的申报管理单位负责地标或地标商标的申请与管理，如“梁平木版年画”地标证明商标的申请与管理人“重庆市梁平区文化遗产保护中心”也是非遗的保护单位。

三、要素对应与个案设计：非遗地标化之路径

(一)“双模式”与“四路径”

国际上地标保护的制度模式主要有两种(39)虽然反不正当竞争也能够实现对地标的保护，但它是一种被动保护模式，不以申请专有权利为前提。，一是以法国、欧盟为代表的专门法模式，一是以美国为代表的商标法模式。我国目前实施的则是两者兼有的“双模式”，最终形成“地标产品”“农产品地标产品”“地标集体商标”“地标证明商标”四种路径。

1.专门法模式

该模式肇始于1999年原国家质量技术监督局颁布的《原产地域产品保护规定》，通过“原产地域产品专用标志”的规范使用予以实施。2005年变更为原国家质检总局的《地标产品规定》，以“地理标志保护产品专用标志”取代原来的“原产地域产品专用标志”。之后，原国家农业部于2007年颁布了《农产品地标办法》，使用“农产品地理标志专用标志”予以规范。与此同时，原国家工商行政管理总局商标局于2007年颁布了《地理标志产品专用标志管理办法》，与前三种专用标志不同的是，该专用标志属于《商标法》上的官方标志。这种由三个部门同时管理地标的状态一直持续到2018年机构改革，此次改革将原质检部门和原工商部门的地标管理权限统一到国家知识产权局(下称“国知局”)。随后，国知局于2020年颁布了《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》，启用新版地理标志专用标志，代替原来质检部门和工商部门的两个专用标志。因此截至目前，专门法模式形成了分别以国知局和农业农村部为主管部门的两条保护线，形成“地标”“农产品地标”两种路径。

专门法模式遵循“地标产品申报—实质审查和批准—地标专用标志管理—地标产品质量监督和跟踪溯源”一套运转流程，特别注重地标产品质量审控，并主要依赖行政机关执法，是“行政保护”为主的模式。其中由农业农村部管理的“农产品地标”局限于植物、动物、微生物及相关产品，范围较窄。国知局管理的“地标”范围较宽，不仅包括农产品，也包括生产加工产品。

2.商标法模式

2001年《商标法》第十六条最早对具有误导性的含地标商标的注册进行禁止性规定。2002年配套的《商标法实施条例》就地标申请集体商标或证明商标进行肯定性规定，同时对该两种商标权利边界进行限定。2003年的《集体商标、证明商标注册和管理办法》则详细规定了地标集体商标和地标证明商标申请注册和管理事项。之后《商标法》的修订也都保留了相关内容。至此，又形成一套以《商标法》为中心的地标商标保护模式，包含“地标集体商标”和“地标证明商标”两种路径。

地标商标法模式遵循“地标商标申请—商标审查与授权—商标权人管理和运维”运营逻辑。在这一逻辑中，地标商标的申请注册、授权许可、确权维权，以及地标产品质量监管，主要由商标权人主导。地标商标受侵害时，商标权人既可走司法维权，也可请求行政部门保护，是“司法保护”为主“行政保护”为辅的保护模式。地标商标适用产品范围广泛，除尼斯分类后11类的“服务”及不满足地标条件的商品外，均可予以保护。

(二)非遗地标化路径、方案选择

非遗产品经营者在地标化过程中如何选择具体路径，需根据非遗项目特点，考虑以下几方面要素进行个案设计，以扬长避短，寻求最合适的非遗地标化方案。

1. 非遗产品的自然因素和人文因素依赖性

非遗产品对自然和人文因素的依赖程度，会影响地标化路径选择。如非遗项目中涉及农产品种植、养殖、加工以及微生物培育，尤其该农产品在非遗项目中占据较大比重甚至就是最终非遗产品，该非遗产品往往与当地自然地理环境具有极其紧密的联系，此时更适合申请农产品地标产品。此类项目首推传统医药，中药种植和炮制技艺中涉及众多中药材种植文化，其中许多已获农产品地标产品认证，如“岷县当归”(40)产品编号：AGI02003，证书持有者：岷县中药材生产技术指导站，参见全国农产品地理标志查询系统， http://www.anluyun.com/Home/Product/27933，访问日期：2022年11月19日。、陇西黄芪(41)产品编号：AGI02005，证书持有者：陇西县中医药产业发展局，参见全国农产品地理标志查询系统，http://www.anluyun.com/Home/Product/27938，访问日期：2022年11月19日。等。此外，某些传统技艺类项目的最终产品也可能与种植、养殖关系密切，如茶叶类项目，不仅涉及茶叶制作技艺，更与当地自然地理环境紧密相关，茶树、茶叶本身的质量、特色更能决定其最终非遗产品的品质，也特别适合农产品地标产品路径。目前安溪铁观音(42)产品编号：AGI02286，证书持有者：安溪县茶业总公司，参见全国农产品地理标志查询系统，http://www.anluyun.com/Home/Product/28324，访问日期：2022年11月19日。、长兴紫笋茶(43)产品编号：AGI00352，证书持有者：长兴县茶叶行业协会，参见全国农产品地理标志查询系统，http://www.anluyun.com/Home/Product/26276，访问日期：2022年11月19日。已成功申请农产品地标产品。当然，这些项目亦可选择其他三种地标路径，如四大怀药都已申请地标产品，只不过农产品、食品、葡萄酒、烈性酒是地标制度最初的保护对象，最能体现地标的特色和要求，基于其产地的不可替代性，保护力度也最强，因此如果能够适用农产品地标产品，应该果断选择这种路径。

对于其他不适合农产品地标的非遗产品，可以选择其余三种路径，前提是能够提炼出非遗产品中的自然因素。实际上，大多数传统技艺、传统美术和传统中医药项目都能够找寻到当地自然因素的痕迹。如涉及棉纺织、毛纺织、蚕丝织造、竹纸制作、皮艺、传统乐器制作、白酒和陈醋酿制等传统技艺项目，或木版年画、木雕、玉雕、盆景、竹编、刺绣等传统美术项目，其原材料往往都与当地自然因素紧密相关，可以申请地标产品或地标商标加以保护。如“玉屏箫笛;YPXD”地标证明商标申请材料中指出，该地域竹子因生长在岩石阴山之中，竹竿少见或不见阳光，所以竹身又长又圆，竹节平顺而直径不大，是萧笛的最理想材料(44)参见国家商标局第1126号公告：“玉屏萧笛证明商标使用管理规则”， https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/ annInfoView/annSearch.html?annNum=，访问日期：2022年11月19日。。再如“梁平木版年画”地标证明商标的申报材料指出，年画用纸为当地的二元纸，印版选用梁平梨木，颜料选用当地的染色植物和有色矿物，这样就将非遗地标产品与当地自然因素紧密联系起来，满足了地标的要件(45)参见国家商标局第1385号公告：“梁平木版年画地理标志证明商标使用管理规则”，https://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn: 9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，访问日期：2022年11月18日。。

2.非遗传承地域分布情况

地标最突出特点就是地域性，因此无论采取哪一路径，都对非遗产品地域分布的集中性有较强要求。纬度跨度极大的南北两地不可能共用一个地理标志，因为这很难符合地标产品质量统一性要求。对地域分布较为分散的项目，可能会造成申报资格争议。对此，较好的解决方案是各自申报，不过其前提条件是各地形成了显著的产品特色，各不相同。如木版年画在我国天津、山东、河南、江苏、四川、广东等地均有分布，仅进入国家级非遗项目名录的就有17项之多。在木版年画的历史发展中，各地之间的相互学习与借鉴肯定存在，但各派所用刻板、颜料，以及创作步骤、画作风格等各有特色，能形成各自的产品特色且品质统一，就能满足地标要求，可各自申请地标。但如果的确存在区别性不强、地域又分散的客观情况该如何处理？在非遗地标化四个路径中，农产品地标产品、地标产品、地标集体商标均对地域集中性要求较高，只有地标证明商标具有一定开放性。如果非遗产品对自然因素依赖程度较低，且能够实现原材料便利运转，可通过地标证明商标路径，由项目发源地或主传承地申报，其他传承地依照管理规则申请使用地标证明商标。如朱仙镇木版年画在鼎盛时期就有许多朱仙镇年画艺人迁徙外地，包括省内的嵩县、灵宝、商丘、周口、正阳、汝阳、获嘉、内黄，以及省外的陕西、山西、山东、河北等地，相继出现在内容、形式和风格上都与朱仙镇木版年画相似的木版年画作坊(46)参见郭宏彦：《朱仙镇木版年画的传统传承模式及其当代思考》，河南大学2005年硕士学位论文，第7页。。由于木版年画创作所用材料便于运送，这种情况就可由朱仙镇木版年画行业协会等组织申请地标证明商标，其他传承者可在符合该地标证明商标使用管理规则的基础上，申请使用该商标。

3.非遗产品品质特色和在先权利情况

虽然专门法模式和商标法模式目标均为地标保护，但两者在法律依据、主管部门、审查审理程序等方面各有特色。专门法模式注重地标产品质量指标，申报程序中会对产品品质进行实质审查，申报成功后也会严格监管，因此对非遗产品品质特色和质量标准有较高要求。另专门法模式下不论是地标产品还是农产品地标产品，与已注册的巨量商标相比，其既存的在先权利较少，因此如果非遗产品品质特色鲜明，历史声誉较高，质量指标过硬，完全符合地标形式和实质要求，可优先考虑专门法模式。而地标集体商标和地标证明商标的注册属商标注册问题，商标局遵循商标审查规则，主要关注申请的地标商标和指定的商品是否符合地标概念，一般不对产品品质和质量实质审查。但这并不意味着申请地标商标更容易，因地标商标审查中还要关注是否有违禁止性条款、是否有显著性和是否存在在先权利等问题。如“扬州炒饭”地标集体商标申请即被认为构成通用名称而被驳回，就是缺乏商标法上的显著性(47)参见《商标审查审理指南》第5.2.1条。。实际上，许多小吃类非遗项目如果不能将其产品与特定地区的自然因素相联，都有被认定为通用名称的风险。如基于镇江名小吃“丹徒宝堰面制作技艺”申请的若干项“宝堰干拌面”“宝堰面”商标均被驳回，原因也是构成通用名称(48)参见中国商标网“宝堰干拌面”“宝堰面”搜索结果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?b9La8sqW=X.TM DqlqExkiIGS9Z1Kg6vq_jjUwg5h_oaVTQ9JPLFSTK08.rA5XQljN9HrZIetxkBgAnubAkqzpmV56VzzlUzRkb6lkztxhF77lUrK6I_vUgQTdRIk VStxVpYI5jg1bcbn3fhgDrr0bW62tDpNRanVt9RS8g2Zuw2ELEy_KdbVEz7OiY6pxYgyRe12TCa9tmDTd8fkcufg，访问日期：2022年11月19日。。另外，现存商标标识系统中商标存量远大于农产品地标产品和地标产品，实践中许多非遗项目都可能被其他人注册为一般商标，从而增加商标授权难度。如“金秀红茶”于2017年申请地标证明商标，但在此之前已经有申请日在2012年的 “金秀红”一般商标被授权，按照在先注册原则，“金秀红茶”的申请即被驳回(49)参见中国商标网“金秀红”的搜索结果，http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnRead01.do?b9La8sqW=rjCsEalqEExv7 MRkbm78z8UAJ6fLcgm9F05eXdvSqww7tBwT7c.XEr6j0q2mvEBUoJaTrG_ki5BKpg2XGDShi3LWzCq2YEFa，访问日期：2022年11月19日。。因此，非遗地标化应综合考虑上述要素，提前对非遗产品特点和在先权利情况进行考察、分析和检索，在专门法模式和商标法模式之间进行优化选择。

4.非遗地标产品保护与推广计划

这是非遗地标化路径选择中，一个虽属后期但应未雨绸缪的要素，涉及两个问题。

第一，保护方式和力度问题。专门法模式注重非遗地标产品质量，更多依赖行政监管，有行政机关执法力量介入，对地标产品管理人的组织和管理能力是一个弥补。商标法模式更依赖地标商标权人的组织管理能力，且地标集体商标的功能是表明集体成员身份，地标证明商标侧重商标管理者的质量监测能力和公正程度，因此地标商标路径更适合那些拥有一个声誉高，权威、公正，且组织管理规则健全的非盈利性组织的项目。

第二，市场推广问题。在地标集体商标和地标证明商标的选择上，须考虑两者注册条件、功能和权利边界的不同，从而有利于市场推广。地标集体商标注册人须由地标标示地区范围内的集体成员组成，其功能是表明集体成员身份。地标标示地区内的其他经营者，如其产品满足地标产品特定品质，可按照章程申请加入集体组织从而使用地标集体商标，但即使不加入该集体，也有权使用地标。另外，地标集体商标不得许可非集体成员使用，这也是潼关肉夹馍事件中协会备受批评的原因。这就产生一个问题，如潼关肉夹馍意欲向潼关地区之外拓展业务，须由其集体成员使用该商标开店，域外经营者则不可，这就不利于向外拓展业务，因此，地标集体商标具有较强的封闭性。地标证明商标注册人是具有监督能力的主体，因此其功能主要是监督、证明。按照地标证明商标规则，只要其产品符合使用该地标的条件，就可申请使用该商标，控制该商标的组织不能拒绝。因此，地标证明商标具有一定的开放性。以潼关肉夹馍为例，如果其商标为地标证明商标，那么潼关域外的经营者，只要其制作肉夹馍的原料完全来自于潼关地区，制作方法也完全按照地标产品要求进行，能够经得起质量检测，就可以申请使用该商标。非遗中有许多传统饮食类项目，可能都面临潼关肉夹馍这样的情况，其地标化推广应着重考虑上述两商标的区别特征，做出最佳选择。

结 论

非遗的地标转化是从“文化遗产”到“地标产品”的转变，其实质是用地理标志制度保护和开发非遗的一种模式，该模式虽有一定局限性，但从非遗与地标的特性来看，两者具有较强的理论契合度，是可行的，也有若干成功实例。哪些非遗项目能够实施地标转化，需要满足“非遗产品化”和“非遗产品地标化”的条件，并根据各非遗项目的具体情况，在“地标产品”“农产品地标产品”“地标集体商标”“地标证明商标”四种路径中做出适当选择。

非遗地标化理论可行性、条件和路径的探讨，最终目标在于寻求对非遗资源的法律保护与合理开发利用。一切工作的前提在于非遗资源的自身禀赋存在地标转化的可能性，能够形成一个真实存在的非遗地标产品，而非人为的牵强附会，投机取巧，为申报而申报。非遗的地标化利用不应被异化，更不应被滥用。此方为初衷。